文◎譚 靚*

巨額財產(chǎn)來源不明罪現(xiàn)實境遇與適用對策

文◎譚 靚*

[案例一]2009年3月13日，肅寧縣國家稅務局黨組書記、縣長助理劉某，非法收受他人所送的人民幣651000元，美元10000元，共計折合人民幣729175元，其行為構(gòu)成受賄罪，判處有期徒刑11年，并處沒收財產(chǎn)100000元；有其不能說明來源是合法的人民幣2059124.13元，犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，判處有期徒刑2年。

[案例二]2007年8月24日，興業(yè)公司董事某連璉（曾任海南省紡織工業(yè)總公司總經(jīng)理、黨委書記）非法收受太倉公司人民幣400萬元，其行為構(gòu)成受賄罪，被判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；有其不能說明來源是合法的人民幣2091673．02元；美元 2246213．02元；港幣 1922000元；英鎊 33500元；日元1000000元，犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，被判處有期徒刑四年。

[案例三]2001年10月10日，遼寧省沈陽市副市長馬某，伙同他人侵吞公款美元12萬元，犯貪污罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身；伙同他人索取美元50萬元，與他人共同和單獨收受財物折合人民幣共計5629959元，犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；挪用公款美元398799.19元，犯挪用公款罪，判處有期徒刑八年；有其不能說明來源是合法的人民幣10686540.45元，判處有期徒刑五年。

通過案例一，可以對受賄罪和巨額財產(chǎn)來源不明罪進行比較，受賄72.9175萬元被判處有期徒刑十一年，而巨額財產(chǎn)來源不明達到2059124.13元,遠遠超過受賄的數(shù)字，不過被判處兩年。通過案例三，可以對貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪進行比較，這4類犯罪中，巨額財產(chǎn)來源不明罪的數(shù)額比任何一個都高，然而，量刑卻只是有期徒刑五年比任何一個都低。通過以上案例我們可以看出，巨額財產(chǎn)來源不明罪的刑罰規(guī)定存在著以下三點明顯缺陷：（1）明顯高于受賄罪、貪污罪、挪用公款罪，而又由于巨額財產(chǎn)來源不明罪的最高量刑為十年的局限，量刑明顯偏低于其他罪；（2）巨額財產(chǎn)來源不明罪的立案數(shù)額為30萬元，遠遠高于相近類型犯罪的如涉嫌貪污罪、受賄罪或挪用公款罪的數(shù)額要求;（3）巨額財產(chǎn)來源不明雖在1988年“入罪”，這一刑罰在二十年來幾乎沒有單獨適用過，而是多依附于貪污、受賄等主罪。

一、罪狀分析——巨額財產(chǎn)來源不明罪適用之難

在我國，相關(guān)配套制度尚不完善，巨額財產(chǎn)來源不明罪的司法適用存在諸多難題。

（一）財產(chǎn)收入來源證明難

1.經(jīng)商所得分情況處理。案例一中法院在認定劉某“巨額財產(chǎn)來源不明罪”時，將包括劉某與他人共同購買并經(jīng)營一些商業(yè)場所、倒賣房產(chǎn)、借款生息等行為取得的財產(chǎn)認定為“合法收入”，但這只是從財產(chǎn)來源的合法性方面進行認定，并不意味著這些行為沒有違反有關(guān)紀律規(guī)定。公職人員利用業(yè)余或上班時間做生意，沒有違反國家法律，更沒有構(gòu)成犯罪，所以，經(jīng)商所得財產(chǎn)不能將其計算入犯罪數(shù)額。但被告人是利用職權(quán)便利獲取的不法數(shù)額，在查明利用職權(quán)便利犯罪時將犯罪數(shù)額列入所查明的犯罪。只有在不能查實特種犯罪情況下始能適用巨額財產(chǎn)來源不明罪刑規(guī)定。悖論是以什么標準確定巨額財產(chǎn)來源不明罪與其他罪項的區(qū)別。

2.福利津貼不能列入犯罪數(shù)額?，F(xiàn)在公務員的收入看上去偏低，但實際上他們還有其它形式的收入與支出。這些收入往往并非不合法，問題只是在于不透明。但究竟什么樣的收入才可不算入犯罪數(shù)額始終不能有明確的標準，尤其是一些高額壟斷性的企業(yè)，隱性收入需謹慎對待。如案例二中海南省紡織總公司引進某連璉時，曾為其支付的力鴻花園購房款人民幣1132395.70元就沒有列入犯罪數(shù)額。

對巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明標準，如果是民事證明的話，完全可以形成優(yōu)勢證據(jù)。但是，距離作為刑事證明要求“排除一切合理懷疑”標準，還有一定距離。例如，由于年齡、智力等因素，當事人對有些正當收入記憶不清楚，也不是不可能，這在生物學上是正常的。因此，還需要進一步證明。

（二）“舉證責任倒置”的不確定

巨額財產(chǎn)來源不明罪的犯罪，往往是在貪污、賄賂等貪財性案件無法查實情況下形成的，貪污、賄賂等犯罪的起因不容易查實，但明顯高于合法收入的財產(chǎn)來源，只要證實形式差額就可“推定”犯罪成立，被告人犯罪起因無法查實。動機雖然在一般犯罪中是定罪量刑的酌定情節(jié)，但是，作為巨額財產(chǎn)來源不明罪發(fā)生的直接推動力，卻具有不可忽視的價值評價意義，它可以在一定程度上彌補方向錯位的問題。如果犯罪被告人有貪利一貫表現(xiàn)與講排場的喜好，那么可以佐證大大超出合法收入的財產(chǎn)來源的非法性。但這卻是司法實務操作的問題，沒有比較詳細的規(guī)范容易導致裁量失范。再者，被告人往往為了逃避懲罰，“巨額財產(chǎn)來源不明罪”成了貪官拒不承認非法所得的“避難所”，而不是有些學者贊譽的“懲治腐敗的利銳武器”。因為犯巨額財產(chǎn)來源不明罪，無論數(shù)額多么巨大，情節(jié)多么嚴重，最高只能判處10年有期徒刑。再者會隱瞞真相，隱瞞了另外的犯罪，例如，如果犯罪人是受賄罪，就有行賄人，行賄人也構(gòu)成犯罪；還可能由于受賄為請托人徇私枉法，這些也要糾正。這樣，就使其他犯罪分子逃避了懲罰。

（三）財產(chǎn)收入來源分析的正當性有待考量

根據(jù)我國的政治和經(jīng)濟制度，國家機關(guān)及其工作人員的權(quán)力來源于人民，其經(jīng)費保障也是來自納稅人。因此，公民了解自己繳納賦稅如何被利用是其知情權(quán)的基本要求。國家機關(guān)及其工作人員隱私權(quán)的保護范圍受到公共利益的限制，當隱私與公共利益發(fā)生沖突時，應當以公共利益的要求進行調(diào)整。因此，隱私權(quán)所保護的范圍應當是與公共利益無關(guān)的個人情報、資料。但這只是原則性的規(guī)定，司法實踐中仍然存在財產(chǎn)收入來源的正當性分析困難。

二、罪名法定——巨額財產(chǎn)來源不明罪適用之弊端

司法實踐中巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定不確定帶來諸多弊端，分析如下：

（一）不利于洞察公職人員職務犯罪動機

巨額財產(chǎn)來源不明罪處罰上標準過低，容易使有關(guān)公職人員逃脫懲罰，犯罪收益與犯罪成本明顯不平衡，造成一種錯誤的社會、法律導向。在貪污、賄賂等犯罪偵辦中，超出合法財產(chǎn)的那部分財產(chǎn)，犯罪嫌疑人僥幸心理驅(qū)使，為趨利避害，避重就輕，不愿主動配合偵查工作，增大了調(diào)查取證的難度。偵查機關(guān)對難以獲得證據(jù)的犯罪事實，只能認定為巨額財產(chǎn)來源不明罪，致使一些共同貪污人、行賄人逃避了司法制裁，造成了打擊不力。

（二）不利于促使涉案犯罪嫌疑人主動認罪伏法

在我國現(xiàn)階段，對國家工作人員財產(chǎn)來源缺乏前期強力監(jiān)督和透明度的情況下，后期的處罰力度就顯得尤其重要。犯罪嫌疑人拒不說明其財產(chǎn)來源的原因，主要有巨額財產(chǎn)是貪污、受賄等非法手段所得，其行為已觸犯刑法相關(guān)條文的規(guī)定；可能涉及到其他共同貪污人、行賄人和新的犯罪事實；涉嫌其他犯罪的刑罰明顯高于該罪的刑罰。鑒于此種情況，犯罪嫌疑人拒不履行說明財產(chǎn)來源的義務，既拖延了辦案時間，影響了訴訟效率，又增加了辦案成本。

（三）不利于體現(xiàn)罪刑相適應的刑法原則

我們在處理巨額財產(chǎn)來源不明這種情況時，不應當只注意其表象，而更應當注意造成說不清楚非法財富來源的深層次心態(tài)。刑罰不僅要與犯罪性質(zhì)相適應，與犯罪情節(jié)相適應，還要與犯罪的社會危害性相適應。

三、規(guī)范建議——巨額財產(chǎn)來源不明罪完善之路

（一）罪名規(guī)定適用的完善建議

1.擴大犯罪的主體范圍。（1）把犯罪主體擴及國家公職人員親屬。司法實踐中，國家工作人員親屬利用公職人員職權(quán)犯罪或與公職人員共同犯罪屢見不鮮，其親屬應當是犯罪主體。（2）本罪的主體還包括受委托從事公務的人員和集體經(jīng)濟組織工作人員，［1］受委托從事公務的人員。（3）把犯罪主體擴及已經(jīng)卸任、退休的原國家工作人員。對于已經(jīng)卸任、退休的原國家工作人員，“即使有來源不明的巨額財產(chǎn)卻也很難受到法律的制裁，該罪特殊的犯罪主體限制了它的法律威力的實施。 ”［2］香港地區(qū)《防止賄賂條例》第 10條“擁有無法解釋之財產(chǎn)罪”規(guī)定：（1）任何人士，如屬政府雇員或曾為政府雇員，而（a）所維持之生活標準，高于與其現(xiàn)在或過去薪俸相稱之標準者；（b）所支配之財富或財產(chǎn)，與其現(xiàn)在或過去之薪俸不相稱者，除非能向法庭作出圓滿之解釋，說明其如何能維持該生活標準，或如何能支配該等財富或財產(chǎn)，否則即屬違法。［3］

2.理順條文適用的邏輯結(jié)構(gòu)。當前，理論界對該罪客觀特征存在兩種不同看法：一是持有說，將“可以責令說明來源”看作該罪的程序性條件，認為該罪的實施行為是擁有超過合法收入且來源不明的巨額財產(chǎn)；［4］二是不作為說，將其理解為實質(zhì)性的核心條件，認為該罪的實施行為是不能說明超過合法收入的巨額財產(chǎn)的合法來源。［5］我們認為這是巨額財產(chǎn)來源不明罪法律適用障礙在舉證責任領(lǐng)域的表現(xiàn)?！芭e證責任倒置”是指對司法機關(guān)的指控，行為人認為這一指控不能成立的，有提出反駁主張的義務并承擔舉證責任?？梢姡袨槿顺袚e證責任是在事先存在司法機關(guān)指控的情況下進行的，而本罪的說明行為是在司法機關(guān)尚未提出指控的情況下進行的，行為人能否說明影響到隨后司法機關(guān)能否對其提出指控。其實《刑法》第395條實際上隱含了司法機關(guān)必須責令犯罪嫌疑人說明其財產(chǎn)的來源，而不是可以責令其說明也可以責令其不說明。實際上，該罪是對犯罪嫌疑人擁有巨額來源不明的財產(chǎn)不作財產(chǎn)合法來源說明的不作為行為進行的法律懲罰，而不是對擁有巨額財產(chǎn)的持有行為進行的懲罰。所以，這種說明義務已經(jīng)由刑法本身所設立，在這里應將“可以”改為“應當”更符合刑法的邏輯嚴格性的要求。

3.準確認定當?shù)厝司杖肱c巨額財產(chǎn)差額部分的比例。準確認定差額是巨額財產(chǎn)來源不明罪成立、犯罪社會危害性的認定重要步驟。當前流行的灰色收入，需要謹慎認定。公務人員接受“灰色收入”方式、種類繁多。其中有些是共性的，有些則帶有明顯的部門、行業(yè)或崗位特點。其中帶有共性、行業(yè)性、崗位性且不違背國家政策法規(guī)的灰色收入，應當算入公職人員合法收入系列。

4.客觀認定犯罪意圖。本罪既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。具體來講，明知自己明顯超過合法收入的巨額財產(chǎn)的來源，但是不予說明或作虛假無據(jù)說明的，屬于直接故意；持有明顯超過自己合法收入的巨額財產(chǎn)，但不能予以說明的，屬于間接故意。

（二）巨額財產(chǎn)來源不明罪的配套制度建設

1.堅持黨的監(jiān)督、群眾監(jiān)督和輿論監(jiān)督相結(jié)合的方針。對于國家工作人員應當從黨內(nèi)、社會輿論和群眾三個方面加以監(jiān)督，廣開舉報渠道，加大輿論監(jiān)督的力度，充分發(fā)揮紀委的內(nèi)部監(jiān)督作用，從多層次對腐敗勢力加以打擊。

2.建立財產(chǎn)申報制度。根據(jù)我國的現(xiàn)實情況，一是建立國家公務人員的財產(chǎn)申報制度和離任審查制度，使國家工作人員的財產(chǎn)狀況始終處于國家的有效的監(jiān)管之下。二是加大對違反申報制度的懲罰措施，嚴厲打擊“灰色收入”，凈化社會風氣。三是由國務院直屬的審計署來對相應的各級國家工作人員及家屬的財產(chǎn)情況進行監(jiān)督和審查，負責對申報的材料進行系統(tǒng)化、透明化的管理，防止行政機關(guān)的“護短”行為和集體腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生。

3.建立健全金融監(jiān)管機制。目前，由于我國各大銀行間的互聯(lián)互通工作做的還不健全、不完善，同一姓名可以在不同的銀行開立多個戶頭，使得腐敗分子還是有可乘之機。同時，增加對不動產(chǎn)的實名制管理，使腐敗分子妄想利用購置不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移贓款、毀滅證據(jù)逃避法律制裁的幻想徹底破滅。健全金融監(jiān)管體制，就可以對貪污腐敗行為提早預防。

4.對社會其他收入建立完整規(guī)范的入市、交易制度。對股票、證券市場方面以外的郵市、鳥市、收藏品交易等市場基本設立嚴格的入市規(guī)則、交易記錄，嚴除滋生違法犯罪的土囊，嚴防其成為腐敗分子巨額非法來源的“理想避難所”。

綜上所述，巨額財產(chǎn)來源不明罪的設定與當前的社會經(jīng)濟、法制狀況相關(guān)，其在實踐中的認定需要理論上進一步研究，加大證據(jù)體系的構(gòu)建力度。在適應我國國情的基礎上降低巨額財產(chǎn)來源不明罪的取證難度，提高巨額財產(chǎn)來源不明罪的認定率。

注釋：

［1］陳興良：《當前貪污賄賂、拒不說明巨額財產(chǎn)來源違法違紀犯罪的政策法律界限與認定處理》，中國方正出版社1995年版，第384頁。

［2］盧建平：《刑事視野中的巨額財產(chǎn)來源不明罪》，載《中國刑事法雜志》2002年1期。

［3］劉玫：《香港與內(nèi)地刑事訴訟制度比較研究》，中國政法大學出版社1998年版，第89頁。

［4］如儲槐植教授認為：“可以責令說明來源，本人不能說明其來源是合法的”是工作程序，決非實體上的犯罪構(gòu)成要件,而且從本質(zhì)上看這是多余的?！眳⒁妰敝玻骸缎淌乱惑w化與關(guān)系刑法論》，北京大學出版社1997年版，第415頁。

［5］按照這種觀點，擁有超過合法收入且差額巨大的財產(chǎn)，只是構(gòu)成巨額財產(chǎn)來源不明罪的前提條件。持這種觀點的主要有，趙秉志：《疑難刑事問題司法對策》，吉林人民出版社1999年版，第356頁；于志剛：《多發(fā)十種職務犯罪的定罪與量刑》，中國方正出版社2001年版，第529頁。

*江西省萬載縣人民檢察院［336100］