王志剛

2011年5月1日零時(shí)起，《刑法修正案（八）》開始實(shí)施，根據(jù)新增的“危險(xiǎn)駕駛罪”之規(guī)定，“醉駕”正式入刑，醉駕者最高可處6個(gè)月拘役。1由于“醉駕”之“醉”是通過血液中酒精含量2來認(rèn)定的，因此血液樣本成為重要的刑事證據(jù)來源。隨著醉駕案件查處數(shù)量的增多，這一特殊的證據(jù)來源引起了越來越多的關(guān)注。作為一種人身性證據(jù)來源，血液樣本有什么屬性和特征？它對(duì)刑事訴訟傳統(tǒng)的證據(jù)規(guī)則提出了什么新要求？這些問題的解決，不僅可深化我們對(duì)這一新型證據(jù)來源的認(rèn)識(shí)，也有助于推進(jìn)血液樣本采集程序在我國刑事訴訟法律體系中的完善。

一、血液樣本的雙重屬性

血液在刑事證據(jù)體系中一直占有相當(dāng)重要之地位，其予以證明之事項(xiàng)包括個(gè)人識(shí)別、性別判斷、犯罪時(shí)間之判斷、使用兇器之判斷等。3刑事訴訟中對(duì)于血液樣本的使用經(jīng)歷了由血型識(shí)別到DNA鑒定的階段。1901年，奧地利醫(yī)生卡爾·奧托·蘭德斯泰納（Karl Landsteiner）在其發(fā)表的一篇論文中根據(jù)人類血液中紅細(xì)胞抗原的特點(diǎn)不同將人類血液分為A、B、O三種類型。而后在1902年，蘭德斯泰納的兩個(gè)同事又鑒別出了第四種血型分類——AB型，自此開啟了血型鑒定的先河，1915年，血型鑒定被正式用于刑事案件的偵查之中。4血型鑒定盡管具有人身識(shí)別的功能，但是由于其對(duì)于遺傳類型的分析非常有限，而具有相同血型的人口又非常多，因而也就難以達(dá)到有效的個(gè)人識(shí)別目的，所以血型識(shí)別在刑事偵查實(shí)踐中往往多用于排除嫌疑，而很少用來證明犯罪，也即意味著即使是血型比對(duì)一致，也很難僅依此證明其涉嫌犯罪。因此，在DNA分析技術(shù)出現(xiàn)后，血型識(shí)別對(duì)于個(gè)人識(shí)別的功能也就被DNA分析所取代。5

血液樣本的屬性比較特殊，就實(shí)質(zhì)而言，血液樣本本身可劃歸物證范疇；而從形式上看，將血液樣本應(yīng)用于訴訟中的證據(jù)方法則通常表現(xiàn)為鑒定結(jié)論（鑒定人）。因此，探討血液樣本的證據(jù)屬性需要從實(shí)質(zhì)和形式兩個(gè)層面來進(jìn)行。

（一）“微物證據(jù)”——血液樣本的證據(jù)資料形態(tài)6

根據(jù)我國學(xué)界的一般表述，物證是指據(jù)以查明案件真實(shí)情況的一切物品和痕跡，這些物品和痕跡包括作案的工具、行為所侵害的客體物、行為過程中所遺留的痕跡與物品，以及其他能夠揭露和證明案件發(fā)生的物品和痕跡等。7人體樣本的信息載體形式，如指紋、血液、毛發(fā)等都是可以起到證明作用、以痕跡或物品的形式表現(xiàn)出來的證據(jù)形式，符合物證的一般特點(diǎn)。從表現(xiàn)形式上看，物證分為常量物證和微量物證兩種，兩者是以人的感官是否直接感知為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的區(qū)分，“通常人眼能夠直接感知和辨認(rèn)的物體屬于常量證據(jù)，需要借助于儀器或特定的物理、化學(xué)方法才能鑒別的細(xì)微物體則稱為微物證據(jù)。比如遺留在犯罪現(xiàn)場的血液、毛發(fā)等一般屬于常量證據(jù)；而從血液或毛發(fā)中檢測(cè)得來的遺傳物質(zhì)則一般屬于微物證據(jù)”，“常量證據(jù)的證明力一般產(chǎn)生于外部結(jié)構(gòu)或表現(xiàn)形態(tài)，微物證據(jù)的證明力則大都形成于物質(zhì)內(nèi)部的分子結(jié)構(gòu)或所含的微量元素”。8根據(jù)這種劃分模式，血液樣本無疑歸屬于微物證據(jù)的范疇，其本身的物質(zhì)形態(tài)對(duì)案件認(rèn)定并無作用，而將其內(nèi)部所蘊(yùn)含之證據(jù)信息展示出來的相關(guān)學(xué)理和技術(shù)已經(jīng)不是法官的法律專業(yè)所能駕馭，必須借助專家分析才能進(jìn)行。由上述分析不難看出，從證據(jù)資料的表現(xiàn)形態(tài)而言，血液樣本具有物證特性，但由于其表現(xiàn)形態(tài)的特殊性，將血液樣本應(yīng)用于訴訟中的證據(jù)方法則通常表現(xiàn)為鑒定結(jié)論（鑒定人）。9

（二）鑒定結(jié)論（鑒定人）——血液樣本的證據(jù)方法

作為微物證據(jù)的一種，血液樣本的特殊表現(xiàn)形態(tài)決定了其關(guān)聯(lián)性、合法性以及真實(shí)性都需要通過專門程序（鑒定程序）之加工、專業(yè)人員（鑒定人）之主觀意識(shí)活動(dòng)后，才能進(jìn)入訴訟軌道，發(fā)揮其證明作用。這使得血液樣本所蘊(yùn)含之證據(jù)信息從采集到最終作為訴訟證據(jù)使用要經(jīng)過兩個(gè)階段：第一階段是關(guān)于樣本取得程序，這一階段主要是關(guān)于偵查手段的適用問題，偵查手段的不合法必然導(dǎo)致所取得血液樣本無證據(jù)能力；第二階段則是以鑒定程序?yàn)楹诵恼归_，樣本保存、鑒定過程的規(guī)范與否等都必然影響其證據(jù)能力。

從國外立法來看，許多國家在原有證據(jù)規(guī)則體系下發(fā)展出了對(duì)于血液樣本這種新型證據(jù)資料的運(yùn)用規(guī)則，限于篇幅，本文僅以美國和日本為例說明：美國對(duì)于血液樣本討論的主軸，在于血液樣本作為證據(jù)資料是否具有許可性的問題，也即是否有證據(jù)能力的問題，10所以只要認(rèn)可了血液樣本的許可性，該血液樣本中蘊(yùn)含的證據(jù)信息就可以呈現(xiàn)于陪審團(tuán)前，而將其呈現(xiàn)的方法則是通過美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條所規(guī)定的“專家證人”11制度。這也就意味著，血液樣本資料只有在獲得許可性之后，才有專家證人的問題，因此通常必須在審前程序中，由法官?zèng)Q定該血液樣本是否獲得許可。至于除了采樣程序影響“許可性”之判斷之外，對(duì)血液樣本的分析結(jié)論作為科學(xué)證據(jù)，也要接受“許可性”的評(píng)價(jià)，對(duì)其評(píng)價(jià)則主要依據(jù)美國司法上的“Frye規(guī)則”12以及1993年之后的“Daubert規(guī)則”13。由于美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702規(guī)定，“能協(xié)助事實(shí)認(rèn)定者決定待證事實(shí)”時(shí)，該專家證人才能夠在法庭上作證，因此美國對(duì)血液樣本的分析結(jié)論進(jìn)行判斷時(shí)，是將證據(jù)能力和證明力結(jié)合在一起的，也即只有當(dāng)一個(gè)科學(xué)證據(jù)必須能提供相當(dāng)?shù)淖C明力時(shí)，才能得到許可性的承認(rèn)。

日本判例與學(xué)界見解則將采集到的血液樣本視為一次證據(jù)，而關(guān)于該血液樣本的鑒定結(jié)論（鑒定書）則屬于第一次證據(jù)的派生證據(jù)，這種分析鑒定結(jié)論被視為第一次證據(jù)的代表，其與第一次證據(jù)具有一體性，違法收集血液樣本所取得的分析鑒定結(jié)論也不具有證據(jù)能力。14而對(duì)于血液樣本的鑒定分析結(jié)論是否能夠進(jìn)入訴訟程序則主要是通過對(duì)“所采用的鑒定技術(shù)之妥當(dāng)性”和“鑒定技術(shù)之正確運(yùn)用”兩個(gè)方面進(jìn)行判斷，如果符合這兩個(gè)方面的要求，則認(rèn)可對(duì)血液樣本進(jìn)行鑒定后所形成結(jié)論的證據(jù)能力，反之則否定其證據(jù)能力；至于血液樣本的分析方法是否具有科學(xué)有效性，則是在自然關(guān)聯(lián)性檢討與證明力判斷中形成。15我國學(xué)者也指出：證據(jù)資料具有直接的證明作用，證據(jù)方法通過開掘前一類資料的信息以及進(jìn)一步信息的發(fā)現(xiàn)，也具有證明作用，因此均系證據(jù)。16根據(jù)這種觀點(diǎn)，血液樣本及對(duì)其鑒定所形成的結(jié)論都可作為證據(jù)應(yīng)用于訴訟，自然也都需受證據(jù)規(guī)則約束。

總之，就血液樣本資料的運(yùn)用而言，各個(gè)國家都在其刑事訴訟模式中發(fā)展出了關(guān)于對(duì)其應(yīng)用的思路，而這套思路是從原有的訴訟模式和訴訟傳統(tǒng)中發(fā)展出來的理念與構(gòu)想。因此，如何以原有的證據(jù)規(guī)則去面對(duì)新形態(tài)的證據(jù)，也是我國在思考血液樣本運(yùn)用問題上的重點(diǎn)所在。

二、血液樣本的特征

作為一種生物證據(jù)，血液樣本存在著區(qū)別于其他傳統(tǒng)證據(jù)形態(tài)的獨(dú)特特征，它所具有的特征也決定了其在取證程序上的特殊要求。歸納來看，血液樣本的特征主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。

（一）人身依附性

血液樣本是直接來源于人的身體，這是血液樣本最突出的一個(gè)特征，其所表現(xiàn)出來的其他特征都與這個(gè)特征密切相關(guān)。在刑事案件發(fā)生后，偵查機(jī)關(guān)為了查明案件事實(shí)、確定犯罪嫌疑人或者排除某人的犯罪嫌疑，抑或查明被害人的身體所受到的傷害情況，都需要從犯罪嫌疑人或者受害人身體中提取某些組織、體液或者其他身體信息，這些收集證據(jù)行為的實(shí)施都必須直接作用于人的身體。血液樣本的這種人身依附特征決定了對(duì)其取證手段不同于對(duì)其他證據(jù)的提取，其對(duì)公民基本權(quán)利所造成的直接侵害性更大，因此對(duì)其使用標(biāo)準(zhǔn)和條件要求更高。此外，由于血液樣本是以物質(zhì)存在的形式來證明案件事實(shí)，其不受作證者意志的影響，其檢測(cè)結(jié)果與案件事實(shí)之關(guān)系是以科學(xué)結(jié)論為依據(jù)。無論操作者是誰，只要遵循科學(xué)的檢測(cè)程序，其結(jié)果都是一樣，因此與其他類型的證據(jù)相比較，“身體證據(jù)”具有更強(qiáng)的客觀性。

（二）個(gè)體性

血液樣本的個(gè)體性是指其來源特殊所帶來的不可替代性。血液樣本直接來源人的身體，而人的身體組織中所包含的信息都具有唯一性，也即具有個(gè)體化特征，這也是通過獲取血液樣本進(jìn)行人身識(shí)別的依據(jù)所在。僅就血液樣本中所蘊(yùn)含之DNA信息而言，相關(guān)研究數(shù)據(jù)顯示：如果用33.15DNA探針17，兩個(gè)無關(guān)個(gè)體之間相同的機(jī)會(huì)小于3000億分之一，即便是同胞的兄弟姐妹之間，完全相同的概率也只有200萬分之一；如果用33.15和33.16兩個(gè)探針，無關(guān)個(gè)體之間的相同機(jī)會(huì)就更小，18正是在這個(gè)意義上講，DNA被稱為“上帝給予的身份證”，而利用DNA技術(shù)進(jìn)行人身識(shí)別則分別被稱為“人類有史以來，在證物個(gè)化方面最為偉大的突破”19、“繼‘交叉詢問’之后，21世紀(jì)所發(fā)明的發(fā)現(xiàn)事實(shí)的最佳法律裝置”20以及“法庭科學(xué)有史以來最大進(jìn)步”21。但也正因?yàn)槠渌畔⒌奶厥庑?，DNA信息也被稱為“個(gè)人隱私的深層次內(nèi)容和核心部分”22。作為蘊(yùn)含DNA信息的血液樣本無疑具有唯一性的特征，這種特征決定了其具有較強(qiáng)的指向性，從而使得其對(duì)刑事偵查中的人身同一性識(shí)別起著重要作用。

（三）技術(shù)依賴性

血液樣本是一種典型的“科學(xué)檢驗(yàn)型”證據(jù)，“科學(xué)檢驗(yàn)型”證據(jù)是具有專門知識(shí)的專家,對(duì)案件事實(shí)存在的原因以及與其他事實(shí)的內(nèi)在聯(lián)系,依據(jù)特定的科學(xué)原理和方法進(jìn)行檢驗(yàn)而得出判斷和結(jié)論。這種判斷和結(jié)論是否具有可信性,不僅依賴于案件事實(shí)的呈現(xiàn)狀態(tài),更多的是與科學(xué)原理是否可靠、檢驗(yàn)方法是否合理、具體操作是否正確等具有密切聯(lián)系。23如上所述，由于血液樣本本身所存在的物質(zhì)形態(tài)對(duì)案件認(rèn)定并無作用，而其內(nèi)部所蘊(yùn)含之信息必須依靠技術(shù)手段才能展現(xiàn)出來，離開了科學(xué)技術(shù)的支撐，血液樣本就難以發(fā)揮它應(yīng)有的證明作用。此外，血液樣本的提取、固定也必須借助于技術(shù)手段才能得以實(shí)現(xiàn)。例如，無論是通過指采或耳采等方式提取犯罪嫌疑人的血跡樣本，還是利用生物學(xué)、化學(xué)等技術(shù)方法將其與遺留在現(xiàn)場或性侵害案件受害人體內(nèi)的生物遺留物內(nèi)部所含DNA序列進(jìn)行比對(duì)，科學(xué)技術(shù)在整個(gè)環(huán)節(jié)中都起著重要作用。甚至可以說，在刑事訴訟中，沒有哪一個(gè)措施能像血液樣本等生物證據(jù)的使用這樣倚重于技術(shù)手段，為了完成其采證及認(rèn)證，它往往需要熟悉和掌握物理學(xué)、生物學(xué)、化學(xué)、醫(yī)學(xué)、心理學(xué)等科學(xué)知識(shí)和科學(xué)方法，并且要綜合運(yùn)用上述知識(shí)對(duì)血液樣本進(jìn)行觀察、分析、比較、判斷后，方能得出準(zhǔn)確結(jié)論。也正是由于對(duì)血液樣本進(jìn)行鑒定的過程中必須運(yùn)用較多門類的科學(xué)知識(shí)和科學(xué)方法，因此在判斷其證據(jù)能力問題上，除了考慮其采集程序之外，還需要考慮科學(xué)規(guī)范和技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等要素。

除了上述特征外，血液樣本如果轉(zhuǎn)化為訴訟證據(jù)，取得證據(jù)資格之后，其蘊(yùn)含的證據(jù)信息之證明力往往大于其他證據(jù)，被告可接受程度也比較高。以我國為例，通過對(duì)我國1998年1月1日至2008年12月31日的刑事裁判文書中288起涉及DNA鑒定的案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)：被告人對(duì)DNA證據(jù)沒有異議并認(rèn)罪的案件有275起，占95.49%，而被告人完全否認(rèn)犯罪行為的只有13起，僅占4.51%。24“身體證據(jù)”所顯現(xiàn)的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)是其他證據(jù)所無法企及的。但是，血液樣本也屬于間接證據(jù)的范疇，其能夠證明的案件信息也比較有限，往往能夠證明的也只是案件中的某一階段或者某一方面的情況，因此只有與其他相關(guān)證據(jù)組合成一個(gè)綜合信息體系后才能夠證明全部案件事實(shí)。另需指出的是，由于血液樣本需要通過鑒定環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)化才能使用，而鑒定環(huán)節(jié)中的許多因素都會(huì)影響其結(jié)論的得出，因此在血液樣本使用上也暴露出一定局限性。當(dāng)前一些國家或地區(qū)已經(jīng)開始對(duì)盲目信任血液樣本證據(jù)，尤其是DNA證據(jù)定案的傾向進(jìn)行反思，那種將實(shí)驗(yàn)室人員所作的結(jié)論視之為“皇后的貞操”25的觀念已經(jīng)開始受到挑戰(zhàn)，比如澳大利亞全國研究會(huì)就指出，“檢察官和辯護(hù)律師不應(yīng)吹噓DNA證據(jù)。讓法官或陪審團(tuán)以為DNA證據(jù)是無懈可擊的陳述是不合理的，也是應(yīng)當(dāng)避免的。”26

三、血液樣本采集程序的完善思路

作為一種特殊的證據(jù)形式，血液樣本在取證方面的特殊之處至少有以下三個(gè)方面：第一，取證風(fēng)險(xiǎn)較大。血液樣本的采集需要利用專門工具刺入被檢查者身體來實(shí)施，這就無法排除被檢查者被感染的可能性。若在采血過程中，因操作不規(guī)范而發(fā)生意外，導(dǎo)致采血者被HIV等病毒感染，又如何來處理呢？這無疑加大了執(zhí)法者的取證風(fēng)險(xiǎn)。第二，存在健康隱患。某些人群可能因采血而發(fā)病，例如暈血癥、出凝血障礙（如血友病、血小板減少癥患者及阿司匹林服用者等）患者均可能出現(xiàn)這種情況，而一旦出現(xiàn)，后果難以預(yù)料。第三，存在個(gè)人隱私被泄露的可能。從世界范圍來看，DNA等個(gè)人生物信息幾乎在各國都被劃歸個(gè)人隱私的范疇，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須通過倫理委員會(huì)批準(zhǔn)后才能進(jìn)行人體標(biāo)本的研究，且要保證不能泄露個(gè)人的信息，也不能把樣本用于批準(zhǔn)項(xiàng)目以外的研究。血液樣本的采集、保管、使用、毀棄往往需要經(jīng)過多個(gè)環(huán)節(jié)，而這些環(huán)節(jié)都存在個(gè)人隱私被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。由上可知，血液樣本對(duì)取證方式提出了新的要求，傳統(tǒng)的刑事證據(jù)取證程序顯然難以適用于和有效規(guī)范對(duì)血液樣本的采集和獲取，因此有必要建立一套針對(duì)血液樣本的特殊取證程序。

從我國實(shí)踐情況來看，我國對(duì)于血液樣本的采集在很長一個(gè)時(shí)期內(nèi)都沒有統(tǒng)一的規(guī)范要求，一般都是由偵查機(jī)關(guān)根據(jù)需要而選擇低成本的采集方式?！白眈{”入刑后，隨著案件數(shù)量的增多，我國各地分別進(jìn)行了一些積極的探索，27公安部也分別下發(fā)了《公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛刑事案件程序規(guī)定（試行）》以及《關(guān)于公安機(jī)關(guān)辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車犯罪案件的指導(dǎo)意見》兩部規(guī)范性文件對(duì)醉駕案件偵查中的現(xiàn)場調(diào)查、強(qiáng)制措施實(shí)施、技術(shù)鑒定、辦案期限、案件移送等實(shí)施程序進(jìn)行了統(tǒng)一規(guī)范。實(shí)踐部門的上述探索和努力無疑值得肯定，但觀諸經(jīng)驗(yàn)相對(duì)成熟的國家或地區(qū)的做法，筆者認(rèn)為，規(guī)范我國血液樣本采集程序的重點(diǎn)應(yīng)放在以下幾個(gè)方面。

（一）明確血液樣本的采集主體

如上所述，血液樣本的采集往往伴隨有一定程度的身體損傷且存在感染的風(fēng)險(xiǎn)，因此當(dāng)前世界主要國家和地區(qū)對(duì)這項(xiàng)措施的使用都非常謹(jǐn)慎。就采集主體而言，域外對(duì)于血液樣本的采集普遍要求由專業(yè)醫(yī)師來進(jìn)行。如英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》就明確規(guī)定提取血液、體液等“私密性”樣本只能由注冊(cè)醫(yī)生或注冊(cè)護(hù)士執(zhí)行，且只能在醫(yī)院、診所或其他醫(yī)療地點(diǎn)進(jìn)行；28日本對(duì)于“勘驗(yàn)性身體檢查”的實(shí)施方式未作具體要求，但是認(rèn)為“鑒定性身體檢查”由于是伴隨著身體損傷的內(nèi)部檢查，因此需要由專業(yè)醫(yī)生依據(jù)醫(yī)療準(zhǔn)則實(shí)施29；美國法律也要求抽血等需要依據(jù)一般醫(yī)療規(guī)則進(jìn)行的取證應(yīng)當(dāng)由醫(yī)生在符合醫(yī)事規(guī)范的醫(yī)療環(huán)境中進(jìn)行；30德國對(duì)于抽血以及其他“侵入式檢查”措施，也要求只能由醫(yī)師依照醫(yī)療規(guī)則進(jìn)行。根據(jù)德國學(xué)者的介紹，德國刑事訴訟法中所稱的“醫(yī)師”是指得到醫(yī)師開業(yè)許可或受允許暫時(shí)執(zhí)行醫(yī)師業(yè)務(wù)者，牙醫(yī)師通常并非所稱的可以進(jìn)行抽血或其他侵犯性檢查的醫(yī)師。反之，未取得行醫(yī)資格的醫(yī)學(xué)院系學(xué)生或畢業(yè)生、醫(yī)師助理、護(hù)士或看護(hù)都不是適格的執(zhí)行主體，最多只能在被告同意或醫(yī)師的領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督并以醫(yī)師自己名義負(fù)責(zé)的情形下進(jìn)行抽血檢查。31鑒于此，筆者認(rèn)為在對(duì)我國血液樣本采集程序進(jìn)行完善時(shí)，首先也應(yīng)對(duì)采集主體進(jìn)行明確規(guī)定，即將其限定為具有醫(yī)師資格的專業(yè)人員，其理由在于由上述人員依照醫(yī)術(shù)準(zhǔn)則進(jìn)行的血液樣本采集能夠降低可能的風(fēng)險(xiǎn)及被采集人的恐懼感，從而更有效地保障被采集人的合法權(quán)利。

（二）設(shè)定強(qiáng)制采集的條件和方式

在沒有任何外在壓力的情況下，除了被害者以及急于證明自己清白的無辜者外，很少有被采集人心甘情愿地配合采集措施的實(shí)施，在絕大多數(shù)情況下，采集血液樣本都會(huì)遭到被采集人不同程度的抵制。在遭到被采集人抵制的情況下，為了獲得必要的血液樣本，必須具有一定強(qiáng)制手段保證采集措施的實(shí)施。

從國外立法情況來看，強(qiáng)制的方式主要分為間接強(qiáng)制和直接強(qiáng)制兩種。就間接強(qiáng)制來看，其主要有以下幾種方式：一是威脅，即告知被檢查人如果其抵制對(duì)其實(shí)施血液樣本采集，將因此而承擔(dān)不利于其的推論，這種方式比較常見；二是對(duì)于抵制“勘驗(yàn)性身體檢查”實(shí)施的被檢查人處以罰款或拘留，以督促其接受檢查，如日本刑事訴訟法即規(guī)定對(duì)于拒絕接受檢查者可依據(jù)該法第137條、第138條施以罰款或拘留32；三是對(duì)于拒絕接受人身檢查的人追究刑事責(zé)任，如美國即以藐視法庭罪對(duì)其予以處罰33。而直接強(qiáng)制的方式則主要表現(xiàn)為兩種形式：一種是直接停止實(shí)施正在進(jìn)行的樣本采集程序，而將被檢查人的抵制行為作為證據(jù)提交法庭，通過被檢查人的抵制行為推定通過原檢查可以獲得相應(yīng)的證據(jù)存在，即將被檢查人的抵制行為視同于獲得了通過原檢查可以得到相應(yīng)的證據(jù)；34第二種是物理強(qiáng)制，如日本就規(guī)定當(dāng)間接強(qiáng)制方式不能奏效時(shí)，即可依據(jù)刑事訴訟法第139條之規(guī)定使用直接強(qiáng)制之方式為之，35但這只能使實(shí)施物理性強(qiáng)制方式的檢查具有正當(dāng)性，至于采用強(qiáng)制手段本身是否具有正當(dāng)性，則仍需接受比例原則的考量，尤其要接受必要性及相當(dāng)性的審查，才能獲得正當(dāng)性。這種間接強(qiáng)制與直接強(qiáng)制相結(jié)合的強(qiáng)制采集方式值得我國借鑒。

（三）明確血液樣本的保全與運(yùn)用規(guī)則

第一，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定血液樣本的用途，通過血液樣本采集程序獲得的證據(jù)資料僅限于在本訴訟程序中調(diào)查或證明與犯罪有關(guān)的事實(shí)使用，不得用于其他用途。第二，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定接觸血液樣本資料人員的范圍，且規(guī)定偵查人員對(duì)在收集、使用該樣本的過程中知曉的個(gè)人隱私負(fù)有保密義務(wù)，不得泄露被檢查人的隱私性信息。第三，對(duì)血液樣本資料應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀。訴訟程序終結(jié)之后，對(duì)沒有實(shí)施犯罪或國家專門機(jī)關(guān)認(rèn)為不構(gòu)成犯罪的人，偵查機(jī)關(guān)所采集到的被檢查人之血液樣本必須立即銷毀，如果進(jìn)行DNA分析的，其DNA分析數(shù)據(jù)應(yīng)該從DNA數(shù)據(jù)庫中刪除。對(duì)于認(rèn)定有罪的被采集人之血液樣本，在生效判決做出之后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)銷毀，而其DNA信息則可以保留一定期限。35第四，對(duì)于血液樣本的提取、保管、鑒定過程必須要進(jìn)行客觀、明確的記錄，以證明提取、保管、鑒定過程的合法性以及證據(jù)材料的來源路徑，這類記錄應(yīng)當(dāng)作為所采血液樣本鑒定結(jié)論的佐證材料隨卷移送，以供法庭審查。也即建立起血液樣本采集過程的“同步記錄”機(jī)制。所謂“同步記錄”是指實(shí)施血液樣本采集措施的人員應(yīng)將實(shí)施過程完整記錄下來，作為路徑材料以證明血液采集過程的合法性以及血液樣本的來源，該記錄應(yīng)與樣本檢查結(jié)論一起隨案卷移送，以備查驗(yàn)?！巴接涗洝睉?yīng)當(dāng)采用同步錄音錄像與書面文件記載兩種方式共同進(jìn)行，以實(shí)現(xiàn)對(duì)采集過程的監(jiān)督，保證鑒定結(jié)果的正確性以及審查血液樣本來源的合法性。

（四）限定檢查留置的期限

從實(shí)踐情況來看，血液樣本的采集往往還存在一個(gè)限制被檢查人人身自由的問題，但是由于技術(shù)水平的差異，致使檢查結(jié)論的做出往往具有滯后性。若僅僅測(cè)試血液中酒精含量，目前技術(shù)已經(jīng)非常成熟，其在時(shí)間上當(dāng)然不存在大問題，但若是對(duì)血液樣本中的DNA進(jìn)行鑒定，則往往耗時(shí)較長，如目前在我國大多數(shù)地區(qū)，受技術(shù)水平所限，從抽血到DNA鑒定結(jié)論的做出常常需要數(shù)周時(shí)間。這種與現(xiàn)行拘傳時(shí)間相差極大的現(xiàn)狀使得偵查機(jī)關(guān)在對(duì)未被采取羈押措施的犯罪嫌疑人實(shí)施血液樣本采集、鑒定時(shí)限制人身自由的合法性受到質(zhì)疑，因此我國完善血液樣本采集程序時(shí)也必須考慮這個(gè)問題。

解決這個(gè)問題有兩種思路。第一種思路是在我國法律中明確規(guī)定血液樣本采集的期限限制，即將實(shí)施樣本采集行為至結(jié)論做出時(shí)間的期限與拘傳期限一致，也即在12個(gè)小時(shí)之內(nèi)必須得出血樣鑒定的結(jié)論。這種思路的優(yōu)點(diǎn)在于通過硬性時(shí)間約束來敦促偵查機(jī)關(guān)實(shí)施血液樣本采集程序的人員搞好部門配合、加強(qiáng)硬件投入、提升技術(shù)水平，以保證訴訟效率。但是血液樣本作為一種技術(shù)依賴性較強(qiáng)的證據(jù)來源，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，其檢查內(nèi)容也必將更加多元化，而實(shí)施這類檢查究竟需要多長時(shí)間目前尚難以預(yù)期，設(shè)定硬性期限似乎不能適應(yīng)其發(fā)展。第二種思路是參考德國、日本以及我國臺(tái)灣地區(qū)立法中所規(guī)定的鑒定留置制度，36通過在我國設(shè)置鑒定留置制度來解決對(duì)于超過拘傳期限而對(duì)被鑒定人人身自由進(jìn)行限制的合法性問題。但適用這種措施也有幾個(gè)非常明顯的問題：留置的期限設(shè)置多久為宜？留置的期限是否可視作羈押期限？被鑒定人最終被認(rèn)定有罪后，留置的期限是否折抵刑期？被鑒定人被排除犯罪嫌疑或被認(rèn)定無罪后，能否對(duì)偵查機(jī)關(guān)的留置行為申請(qǐng)國家賠償？

盡管上述問題的解決比較復(fù)雜，但筆者還是傾向于通過建立檢查留置制度來解決我國人身檢查所面臨的“期限供給不足”之缺陷，理由在于：其一，如上所述，血液樣本及其采集、運(yùn)用程序的不斷發(fā)展決定了難以設(shè)置一個(gè)明確的期限對(duì)其進(jìn)行限制，而且解決不了超過拘傳期限限制被鑒定人人身自由的合法性問題；第二，建立檢查留置制度也是解決我國目前偵查程序普遍存在著的“查證功能與到案期限緊張關(guān)系”37的關(guān)鍵一環(huán)，以此可以帶動(dòng)我國在偵查期限設(shè)置上的改革；第三，其他國家或地區(qū)的鑒定留置制度已經(jīng)發(fā)展相對(duì)成熟，如我國臺(tái)灣地區(qū)的理論界和實(shí)務(wù)界就對(duì)鑒定留置制度進(jìn)行了較多研究，38可供我國借鑒的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)都比較多，因此移植成本比較低。綜上，筆者認(rèn)為，我國具備建立鑒定留置制度的必要性及可行性。而筆者對(duì)該制度設(shè)置的初步設(shè)想為：對(duì)于實(shí)施血液樣本采集后需要進(jìn)行留置的，由偵查機(jī)關(guān)向其同級(jí)檢察機(jī)關(guān)另行提出鑒定留置的申請(qǐng)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)審查鑒定留置的必要性，而后做出是否準(zhǔn)許的決定；鑒定留置一般應(yīng)以一周為限，超過一周仍需留置的，則由偵查機(jī)關(guān)向同級(jí)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)延長，最長不得超過兩個(gè)月；鑒定留置不得在看守所進(jìn)行，而應(yīng)在醫(yī)院或其他適宜場所進(jìn)行；鑒定留置視為羈押，若被鑒定人被認(rèn)定有罪，留置期限折抵刑期；若被鑒定人被排除犯罪嫌疑或被認(rèn)定無罪，則可對(duì)偵查機(jī)關(guān)的留置行為申請(qǐng)國家賠償，以使偵查機(jī)關(guān)使用這項(xiàng)措施更加謹(jǐn)慎，從而防止其被濫用。

注：

1醉駕入刑對(duì)于遏制酒后駕駛行為起到了非常積極的作用，據(jù)統(tǒng)計(jì)，該規(guī)定實(shí)施4個(gè)月來，全國共查處酒后駕駛機(jī)動(dòng)車案件9.5萬起，較前一年同期下降45.4%。其中，以危險(xiǎn)駕駛罪立案查處醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車案件1.77萬起，較前一年同期下降37.9%。全國因酒后駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故死亡379人，較前一年同期減少157人，下降29.3%；醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車造成交通事故死亡231人，較前一年同期減少85人，下降26.9%。參見鄒偉：《醉駕入刑四個(gè)月 酒后駕駛同比下降四成多》，http://news.xinhuanet.com/legal/2011-09/14/c_122033085.htm，2011-12-22，2011年12月22日訪問。

2根據(jù)《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗(yàn)》（國家強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)）規(guī)定：駕駛?cè)说难壕凭珯z測(cè)含量達(dá)到或超過80毫克/100毫升，即認(rèn)定為醉駕。

3蔡墩銘：《刑事證據(jù)法論》，臺(tái)北五南圖書出版公司1997年版，第151頁。

4[美]麗莎·揚(yáng)特：《法醫(yī)學(xué)——從纖維到指紋》，顧琳等譯，上海科學(xué)技術(shù)文獻(xiàn)出版社2008年版，第31-41頁。5從當(dāng)前刑事司法實(shí)踐情況來看，除了醉駕案件中需要采集血樣外，通過采集血液樣本來進(jìn)行偵查的案件類型主要集中在故意殺人、過失致死、故意傷害、性侵害這幾種案件類型上。在認(rèn)定犯罪行為人時(shí)，血液樣本除了來自犯罪現(xiàn)場遺留外，還需采集犯罪嫌疑人體內(nèi)血液，且也有可能對(duì)于第三人或受害人進(jìn)行人身檢查。如被害人遭他殺后焚燒致尸體面目全非無法辨識(shí)時(shí)，除采集被害人之血液外，尚須采集可能為被害人之父母或其他血親親屬之血液，以鑒定兩者DNA對(duì)偶基因類型是否具關(guān)聯(lián)性；而在性侵害案件中，為了確定案件事實(shí)，必要時(shí)需對(duì)因受性侵害而致懷孕的受害人進(jìn)行引產(chǎn)，為了鑒定該名胎兒是否與犯罪嫌疑人具有親子關(guān)系，還需要采集男性犯罪嫌疑人、女性受害者及該名胎兒的血液進(jìn)行DNA鑒定，以判斷是否具有關(guān)聯(lián)性。

6證據(jù)包含兩層含義：其一是作為證據(jù)資料，即案件中遺留下的主觀印象痕跡和客觀物質(zhì)痕跡；其二是證據(jù)方法，即發(fā)掘證據(jù)資料并將其運(yùn)用于訴訟的方法和手段。參見龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，《法學(xué)研究》2005年第5期。

7卞建林：《證據(jù)法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第85頁。

8陳浩然：《證據(jù)學(xué)原理》，華東理工大學(xué)出版社2002年版，第219頁。

9許澤天：《刑事訴訟法論Ⅱ：證據(jù)之搜集調(diào)查與使用（增訂二版）》，臺(tái)北神州圖書出版有限公司2003年版，第275-276頁。

10采集血液樣本在美國被視為是一種搜查行為，其需要遵守關(guān)于搜查的一般程序規(guī)定。這即意味著：作為搜查之一種的血液采樣，也必須遵守非法證據(jù)排除法則的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于沒有按照合法搜查方法而取得的血液樣本資料，其許可性將被排除，不論該樣本所蘊(yùn)含信息能否協(xié)助陪審團(tuán)認(rèn)定事實(shí)。

11美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：如果科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識(shí)能夠幫助事實(shí)的審問者了解證據(jù)或者判定爭議中的事實(shí)，那么滿足作為專家要求的知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或者教育的證人就可以專家意見或者其他形式作證。《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》于2000年4月對(duì)第702條進(jìn)行了修正，在原先的基礎(chǔ)上增加了三個(gè)限定性條件，即提供專家證言須符合以下條件：（1）證言基于充足的事實(shí)或數(shù)據(jù)；（2）證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物；（3）證人將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實(shí)。參見KennethS.Cohen，ExpertWitnessingandScientificTestimony:SurvivingintheCourtroom,Talor＆FrancisGroupLLC,2008,pp.357-358.

12美國于1923年在Fryev.UnitedStates一案中首次提出法院采用科學(xué)證據(jù)之標(biāo)準(zhǔn)，一般通稱“Frye規(guī)則”，該規(guī)則提出：任何科學(xué)證據(jù)資料，必須在其所屬之專門領(lǐng)域內(nèi)，被“普遍接受”（generalacceptance）的科學(xué)上的規(guī)則或發(fā)現(xiàn)認(rèn)定后，才可以容許為證據(jù)。因此，本規(guī)則包含兩項(xiàng)程序性要求：第一，應(yīng)先確定該科學(xué)定理所屬的專門領(lǐng)域及其相關(guān)科學(xué)團(tuán)體；第二，確認(rèn)上述專門領(lǐng)域的團(tuán)體是否接受該項(xiàng)科學(xué)證據(jù)資料。參見Frye v.UnitedStates,293F.1013（D.C.Cir.1923）.

13、15、17美國聯(lián)邦最高法院于1993年在Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals一案判決中就如何判斷專家證言是否為“科學(xué)上有效的知識(shí)”提出如下標(biāo)準(zhǔn)：（1）該理論或技術(shù)應(yīng)能接受實(shí)證（empirical）檢驗(yàn)；（2）該理論或技術(shù)曾否為該專業(yè)審查或發(fā)表；（3）對(duì)于特殊的科學(xué)技術(shù)，法官也應(yīng)當(dāng)審查已知或潛在錯(cuò)誤之比率，以及有無建立之應(yīng)用或技術(shù)操作的客觀標(biāo)準(zhǔn)；（4）Frye標(biāo)準(zhǔn)所確定的“普遍接受原則”在個(gè)案判斷時(shí)也應(yīng)當(dāng)予以考慮。該案所確立的科學(xué)證據(jù)判斷標(biāo)準(zhǔn)被稱之為“Daubert規(guī)則”。之后，美國聯(lián)邦最高法院1999年在Kumho TireCo.,Ltd.v.Carmichael一案的終審判決中再次指出，“Daubert規(guī)則”適用于所有的專家證據(jù)（包括科學(xué)類證據(jù)和基于積累的技術(shù)和經(jīng)驗(yàn)證據(jù)）。參見Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,509U.S.579（1993）；Kumho？Tire？Co.,Ltd.v.Carmichael，526U.S.137（1999）.

14[日]井上正仁：《刑事訴訟における證據(jù)排除》，弘文堂1985年版，第582頁。

16龍宗智：《證據(jù)分類制度及其改革》，《法學(xué)研究》2005年第5期。

18、26季美君：《專家證據(jù)制度研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第148頁，第150頁。

19LeeThaggard,“DNAFingerprinting:OverviewoftheImpactoftheGeneticWitnessontheAmericanSystemofCriminalJustice”,61Miss.L.J.423.442（1991）.

20SethF.Kreimer，“TruthMachinesandConsequences:TheLightandDarkSidesofAccuracyin CriminalJustice”，60N.Y.U.Ann.Surv.Am.L.655（2005）.

21RebeceaSasserPeteoon，DNADatabases:WhenFearDoesTooFar，37Am.Crim.L.Rev.1210,1213（2000）.

22劉大洪：《基因技術(shù)與隱私保護(hù)》，《中國法學(xué)》2006年第2期。

23張斌：《論科學(xué)證據(jù)的三大基本理論問題》，《證據(jù)科學(xué)》2008年第2期。

24陳學(xué)權(quán)：《刑事訴訟中DNA證據(jù)運(yùn)用的實(shí)證分析》，《中國刑事法雜志》2009年第4期。

25我國臺(tái)灣地區(qū)前“刑事警察局鑒定中心”主任翁景惠曾在某殺人案件作證時(shí)說到，“我個(gè)人認(rèn)為一份檢驗(yàn)報(bào)告如同皇后的貞操一樣不容懷疑，如果懷疑勘查人員或?qū)嶒?yàn)室的人員，永遠(yuǎn)懷疑不完……。”轉(zhuǎn)引自李佳玟：《鑒定報(bào)告與傳聞例外——最高法院近年相關(guān)裁判之評(píng)釋》，《政大法學(xué)評(píng)論》2008年第4期。

27例如北京市交管局規(guī)定：酒駕案件查處中的酒精監(jiān)測(cè)儀器所提供的數(shù)據(jù)僅是交警前期判斷醉駕的方法，而對(duì)涉嫌醉駕人員則一律抽血化驗(yàn)，如果執(zhí)法現(xiàn)場有救護(hù)車，必須現(xiàn)場抽血；如果現(xiàn)場沒有救護(hù)車，要將嫌疑人送到醫(yī)院進(jìn)行抽血取證。山東省濟(jì)南市也規(guī)定：交警部門將聯(lián)合有資質(zhì)的醫(yī)療部門對(duì)嫌疑駕駛?cè)诉M(jìn)行抽血檢測(cè)，交警部門還會(huì)在抽血檢測(cè)時(shí)對(duì)抽檢血樣留下備份，以便在駕駛?cè)藢?duì)抽血檢測(cè)的結(jié)果存在異議的情況下再次進(jìn)行檢測(cè)。參見郭超：《北京明日起查醉駕一律抽血化驗(yàn)》，http: //news.163.com/11/0430/02/72RT0B3800014AED.html；王倩：《警方詳解醉駕入刑程序：從查處到判決最多15天》，http: //news.xinhuanet.com/legal/2011-04/29/c_121364858.htm，2011年10月6日訪問。

28中國政法大學(xué)刑事法律研究中心：《英國刑事訴訟法（選編）》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第453頁。

29Schmerberv.California，384U.S.757（1966）.

30林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，臺(tái)北元照出版公司2008年版，第71頁。

31日本刑事訴訟法第137條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“被告或被告以外之人，無正當(dāng)理由而拒絕檢查身體時(shí)，得裁定處十萬元以下罰款，并得命其賠償由于拒絕而產(chǎn)生的費(fèi)用。”第2項(xiàng)規(guī)定：“對(duì)于前項(xiàng)裁定可提起即時(shí)抗告。”第138條第1款第1項(xiàng)規(guī)定：“無正當(dāng)理由而拒絕檢查身體者，應(yīng)處十萬元以下罰款或拘留?！钡?項(xiàng)規(guī)定：“犯前項(xiàng)之罪，得斟酌并科罰金及拘留?！眳⒁娝斡⑤x譯：《日本刑事訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第32頁。

32這種方法雖然可以有效的避免武力的使用，但是其欠缺合理性。其原因在于被抵制檢查的原因可能是多方面的，如果僅僅因?yàn)楸粰z查人對(duì)于“侵入式檢查”的抵制行為而推定獲得了通過搜查可以搜查到的證據(jù)，有導(dǎo)致無辜者被定罪的危險(xiǎn)，因此對(duì)其是否存在合理性的質(zhì)疑較多。參見D.H.Kaye，“WhoNeedsSpecialNeeds？OntheConstitutionalityofCollectingDNAandOtherBiometricDatafromArrestees”，34J.L.MED.＆ETHICS188（2006）.

33RichardA.Leo，“ConstitutionalLimitationsOnTheTakingofBodyEvidence”，78YaleL.J.1074,1087-1088（1969）.34日本刑事訴訟法第139條規(guī)定：“法院在認(rèn)為對(duì)拒絕檢查身體之人處以罰款或科刑仍無效果時(shí)，得直接對(duì)其實(shí)施檢查身體?！眳⒁娡帘疚渌荆骸度毡拘淌略V訟法要義》，董璠輿、宋英輝譯，臺(tái)北五南圖書出版公司1997年版，第160頁。

35從國外立法情況來看，對(duì)已決犯的DNA信息在國家DNA數(shù)據(jù)庫設(shè)置一定保留期限已是通常做法，我國有學(xué)者也提出了對(duì)已決犯DNA信息的保留期限設(shè)定為“罪犯刑滿釋放之日起20年或30年”，在到達(dá)這個(gè)期限之后，若該罪犯沒有重新犯罪筆錄，則應(yīng)將其DNA信息從數(shù)據(jù)庫中刪除，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)不失為解決我國DNA信息保存問題的一個(gè)思路。參見陳學(xué)權(quán)：《刑事程序法視野中的法庭科學(xué)DNA數(shù)據(jù)庫》，《中國刑事法雜志》2007年第6期。

36鑒定留置在日本被稱為“鑒定拘禁”，而在德國則被稱為“為了觀察而移送”，它是指為鑒定被告心神或者身體狀態(tài)而將被告送入醫(yī)院或者其他適當(dāng)處所的一種刑事訴訟措施。但鑒定留置的期限及范圍各有不同，就期限而言，德國規(guī)定為“不超過6周”，我國臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為“通常為7日以下，經(jīng)偵查機(jī)關(guān)向法官申請(qǐng)批準(zhǔn)后，可延長至2個(gè)月”，日本則未對(duì)鑒定留置的時(shí)間做出明確規(guī)定；就鑒定留置的目的來看，為日本和德國鑒定留置目的側(cè)重于檢查被告人的精神狀況，而臺(tái)灣地區(qū)鑒定留置也將被告人的身體檢查列入鑒定留置的合法目的。參見萬毅、陳大鵬：《論鑒定留置的若干法律問題》，《中國司法鑒定》2008年第1期。

37馬靜華：《偵查到案：查證功能與期限配置》，《中國刑事法雜》2009年第5期。

38林鈺雄：《論鑒定留置制度》，《月旦法學(xué)雜志》2004年第10期。