張峰振

一、問(wèn)題緣起：授權(quán)依據(jù)瑕疵行政行為不適宜撤銷(xiāo)時(shí)的困境

根據(jù)法律保留原則，行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能實(shí)施相應(yīng)的行為。1行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有授權(quán)依據(jù)的情況下實(shí)施了行政行為，則違反依法行政原則，構(gòu)成違法行政行為；雖有授權(quán)依據(jù)，但授權(quán)依據(jù)本身違法，或授權(quán)內(nèi)容不明確，據(jù)此作出的行政行為亦違法。如果這幾類(lèi)由授權(quán)依據(jù)瑕疵導(dǎo)致的違法行為所代表的公共利益，相對(duì)于其他法益更值得保護(hù)，即這些行政行為不適宜撤銷(xiāo)，那么，如何對(duì)待或處理該類(lèi)行為就是一個(gè)值得研究的問(wèn)題。

根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條的規(guī)定，授權(quán)依據(jù)瑕疵行政行為應(yīng)予撤銷(xiāo)。對(duì)于不適宜撤銷(xiāo)的行政行為，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第58條的規(guī)定，2適用情況判決，確認(rèn)被訴行為違法，不予撤銷(xiāo)，繼續(xù)維持其效力。但情況判決畢竟是在訴訟程序中，出于維護(hù)公共利益的需要，賦予司法機(jī)關(guān)的一種權(quán)宜之策，乃迫不得已而為之。這種讓違法行政行為繼續(xù)有效的處理方法，在一定程度上，是以犧牲法律的尊嚴(yán)和權(quán)威為代價(jià)的。這也與依法行政原則相抵牾。另外，大量的未進(jìn)入訴訟程序的該類(lèi)行政行為，由于依據(jù)瑕疵而處于隨時(shí)被質(zhì)疑或否定的風(fēng)險(xiǎn)之中，這顯然不利于維護(hù)法律關(guān)系和社會(huì)秩序的穩(wěn)定。因此，采用司法審查階段的情況判決并非理想的解決之道，2006年曾引起熱烈討論的養(yǎng)路費(fèi)征收行為合法性問(wèn)題即如此。31999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為因失去法律依據(jù)而構(gòu)成違法行為。但這種違法行為由于其代表的公共利益存在，不適宜撤銷(xiāo)，而情況判決又存在上述問(wèn)題，依現(xiàn)行法律，也沒(méi)有其他合適的處理方法。4這種困境即是提出本文論題的背景。5

筆者認(rèn)為，對(duì)于授權(quán)依據(jù)瑕疵導(dǎo)致的違法行政行為，基于公益需要不適宜撤銷(xiāo)時(shí)，可以通過(guò)消除行為的依據(jù)瑕疵方式治愈其違法。6這樣可以解決行政行為的合法性問(wèn)題，是一種根本上解決問(wèn)題的路徑。這種路徑有兩種形式。其一，行政追認(rèn)，即有權(quán)行政主體對(duì)無(wú)權(quán)行政主體實(shí)施的存在特定管轄權(quán)瑕疵的違法行政行為所作的事后認(rèn)可。這可以解決一部分授權(quán)依據(jù)瑕疵行政行為的合法性問(wèn)題。其二，立法追認(rèn)，又稱(chēng)法律追溯，指行政行為因無(wú)授權(quán)依據(jù)、授權(quán)依據(jù)違法或授權(quán)內(nèi)容不明確而導(dǎo)致違法時(shí)，為實(shí)現(xiàn)、維護(hù)或增進(jìn)公共利益，由有權(quán)主體以立法方式溯及既往地賦予行為主體相應(yīng)權(quán)限，從而消除行政行為的違法性，使其變?yōu)楹戏ㄐ袨?。關(guān)于行政追認(rèn)，筆者將另行撰文討論，本文主要探討立法追認(rèn)的問(wèn)題。

二、立法追認(rèn)的可行性

立法追認(rèn)是通過(guò)有權(quán)主體行使立法權(quán)，將一定行政事務(wù)的處理權(quán)分配給涉案行政主體，或?qū)⒃瓉?lái)違法的授權(quán)依據(jù)加以清理使其造成的體系混亂狀態(tài)清除，或?qū)⒃跈?quán)不明確的內(nèi)容予以明確化?？梢哉f(shuō)，立法追認(rèn)是對(duì)涉案行政主體行政事務(wù)的事后授權(quán)。因無(wú)授權(quán)依據(jù)、依據(jù)違法或授權(quán)內(nèi)容不明確導(dǎo)致的違法行政行為，將因有權(quán)主體的事后授權(quán)而獲得合法的依據(jù)，從而使原違法行為的授權(quán)依據(jù)瑕疵得以消除。這種事后授權(quán)實(shí)質(zhì)上是法律的溯及既往，可是它卻違背了法治國(guó)家所要求的法不溯及既往原則。那么，立法可否溯及地追認(rèn)存在授權(quán)依據(jù)瑕疵的違法行政行為呢？這個(gè)問(wèn)題實(shí)際上是有關(guān)行政的法律能否溯及既往以及溯及既往的許可界限問(wèn)題。

所謂溯及既往是指新法對(duì)其生效施行前發(fā)生的事件或行為也發(fā)生效力，而法不溯及既往是指新法不適用其生效施行前發(fā)生的事件或行為。為了保障由過(guò)去法律所創(chuàng)造的法律秩序，維護(hù)人們的信賴(lài)?yán)婧蜕鐣?huì)關(guān)系穩(wěn)定，法律不應(yīng)溯及既往。但由于社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜多樣，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)某些行為或事件沒(méi)有法律加以規(guī)范的情況，此即規(guī)范漏洞。有時(shí)由于立法技術(shù)原因，立法者制定的法律出現(xiàn)了內(nèi)容不明確或者違反法律體系的效力規(guī)則（如違反上位法的規(guī)定）等情況，這些都可能導(dǎo)致行政主體的行為違法。對(duì)此，如果絕對(duì)禁止溯及既往，則可能悖離實(shí)質(zhì)正義。因此，即使在西方法治發(fā)達(dá)國(guó)家，法不溯及既往原則也不是絕對(duì)的，允許存在例外。

在美國(guó)，盡管1789年美國(guó)憲法第一條規(guī)定，聯(lián)邦及各州不得制定任何溯及既往的法律。但1798年聯(lián)邦最高法院在Caldarv.Bull案中明確了刑事法律不得溯及既往，而民事法律的溯及并不違憲。1873年美國(guó)聯(lián)邦最高法院在Stockdalev.TheInsurance Company案中表明了所得稅法有溯及效力的立場(chǎng)。該案爭(zhēng)議的1869年所得稅法，本應(yīng)在當(dāng)年年底失效，但國(guó)會(huì)卻在第二年7月14日立法，決定該法律繼續(xù)有效至1870年8月1日。這個(gè)溯及性法律，最高法院認(rèn)為并不違憲，“國(guó)會(huì)有權(quán)通過(guò)法律溯及地重新征稅（reimposethistaxretrospectively），有權(quán)使已經(jīng)失效的條款重新生效，有權(quán)重新立法”。71933年美國(guó)實(shí)施新政后，聯(lián)邦最高法院更是在大部分涉及所得稅法的溯及規(guī)定的案件中，都判決其是合憲的。從法院的判例中可歸納出，美國(guó)法律溯及規(guī)定的許可界限一般為：（1）緊急性立法。國(guó)家為了應(yīng)付嚴(yán)重的危機(jī)，包括財(cái)經(jīng)危機(jī)，可以基于公益的考量來(lái)溯及立法。這是聯(lián)邦最高法院最容易認(rèn)同的溯及法律類(lèi)型；（2）補(bǔ)救性立法，即填補(bǔ)法律漏洞或補(bǔ)正瑕疵，美國(guó)法院實(shí)務(wù)上廣泛利用這種補(bǔ)救法來(lái)對(duì)未具有授權(quán)基礎(chǔ)的行政命令或無(wú)效的行政決定，予以溯及的救濟(jì)。8

在德國(guó)，法律溯及分為純粹溯及與不純粹溯及。純粹溯及是指法律將其規(guī)范的效果延伸到法律公布前已完成的事件及權(quán)利之上，不純粹溯及是指依舊法所成立的法律事實(shí)與法律關(guān)系在新法生效后仍處于延續(xù)狀態(tài)的，新法可對(duì)之加以規(guī)范的情況。由法治國(guó)理念所導(dǎo)出的法安定性及人民對(duì)國(guó)家法律的信賴(lài)要求法律的溯及既往原則上應(yīng)予禁止，例外予以許可。但德國(guó)聯(lián)邦憲法法院一再宣稱(chēng)憲法信賴(lài)保障原則不能走得太遠(yuǎn)，只要是立法者考量了過(guò)去存續(xù)至今的法律秩序與個(gè)人權(quán)利，如果不變地存續(xù)下來(lái)會(huì)對(duì)公共利益造成不利的后果時(shí)，立法者便有職責(zé)來(lái)加以變更，并不構(gòu)成違反憲法的信賴(lài)保障原則的問(wèn)題。具體而言，下述四種情形，許可純粹溯及。第一，須有可預(yù)見(jiàn)性：當(dāng)人民可以預(yù)見(jiàn)會(huì)有法律秩序變遷時(shí)，允許法律溯及既往。第二，消除舊法的不確定性：如果基于舊法立法者的錯(cuò)誤，使舊法體系發(fā)生不明確及混亂的后果時(shí)，可由后法加以溯及的澄清。第三，為填補(bǔ)法律漏洞：如果舊法因各種理由，特別是因違憲被宣告無(wú)效后，為填補(bǔ)無(wú)效法律所遺留下來(lái)的法律漏洞，即可由后法加以溯及的填補(bǔ)之。第四，必須有極重要公益的考量。9對(duì)于不純粹溯及，原則上許可，例外禁止。

綜上所述，當(dāng)法律溯及的后果不利于相對(duì)人時(shí)，要綜合考慮溯及追求的公共利益、相對(duì)人有無(wú)值得保護(hù)的信賴(lài)?yán)娴纫蛩?。如果溯及追求的公共利益更值得保護(hù)，應(yīng)從法的實(shí)質(zhì)正義出發(fā)，允許法律溯及既往。當(dāng)法律的溯及后果有利于相對(duì)人時(shí)，應(yīng)綜合考慮舊法代表的公共利益、法秩序的安定性與相對(duì)人的個(gè)人利益。如果相對(duì)人個(gè)人利益更值得優(yōu)先保護(hù)，說(shuō)明這時(shí)個(gè)人利益已轉(zhuǎn)化為需要保護(hù)的公共利益，則允許法律溯及既往，如現(xiàn)代多數(shù)國(guó)家刑法規(guī)定的有利溯及許可原則。

現(xiàn)代法治國(guó)家是指實(shí)質(zhì)意義的法治國(guó)家，即不僅要求國(guó)家受法律的約束，而且要求法律本身具有社會(huì)的正當(dāng)性。10作為規(guī)范行政關(guān)系和行政秩序的行政法律法規(guī)等規(guī)范性文件，必須對(duì)紛繁復(fù)雜的行政關(guān)系和行政任務(wù)作出相應(yīng)的調(diào)整。沒(méi)有法律依據(jù)，行政主體就不能對(duì)相關(guān)行政任務(wù)作出行政行為，否則將因缺乏授權(quán)依據(jù)而構(gòu)成違法。另外，如果行政法律法規(guī)等規(guī)范性文件本身違法或內(nèi)容模糊、含混不清，導(dǎo)致?lián)俗鞒龅男姓袨檫`法，那么，有權(quán)立法主體可以根據(jù)公共利益需要，制定新的法律，或通過(guò)立法文件消除舊法的瑕疵，同時(shí)規(guī)定上述法律具有追溯效力，這樣將使違法行為因具有合法的授權(quán)依據(jù)變?yōu)楹戏ㄐ袨?。如德?guó)學(xué)者認(rèn)為，由于法律或規(guī)章的溯及力授權(quán)缺陷得到補(bǔ)正，以及以法律溯及既往的方式宣告一般違法的行政行為合法，均可以使一般違法行政行為得到維持。11

總之，作為以公共利益為存在基礎(chǔ)，以實(shí)質(zhì)正義為主要追求的行政法，在特定情況下，應(yīng)允許基于公共利益的需要而溯及既往，從而使授權(quán)依據(jù)瑕疵導(dǎo)致的違法行政行為變?yōu)楹戏ㄐ袨椤?/p>

三、立法追認(rèn)的客體

立法追認(rèn)的客體是特定形態(tài)的違法行政行為，即因無(wú)授權(quán)依據(jù)、授權(quán)依據(jù)違法或授權(quán)內(nèi)容不明確而導(dǎo)致的違法行政行為。

第一，無(wú)授權(quán)依據(jù)的違法行政行為。依法行政是行政法的基本原則，它要求行政主體的行為不得違反法律，并且應(yīng)有法律的授權(quán)依據(jù)。前者為法律優(yōu)先原則，后者為法律保留原則。在法律出現(xiàn)缺位時(shí)，優(yōu)先原則并不禁止行政活動(dòng)，而保留原則排除任何行動(dòng)活動(dòng)。12行政法學(xué)上，對(duì)于法律保留的最大爭(zhēng)執(zhí)點(diǎn)，不在于是否應(yīng)該有法律保留的問(wèn)題，而是法律保留的范圍。13德國(guó)聯(lián)邦憲法法院提出的“重要性理論”可以作為確定法律保留的范圍和調(diào)整密度的標(biāo)準(zhǔn)。按照重要性理論，在法律保留領(lǐng)域，如果行政主體沒(méi)有授權(quán)依據(jù)而實(shí)施了行政行為，則構(gòu)成違法。這種違法行為的內(nèi)容如果符合公共利益的要求，即行政主體需要對(duì)相關(guān)行政事務(wù)作出處理，那么，有權(quán)立法主體就可以通過(guò)新的法律溯及地使該類(lèi)違法行為獲得授權(quán)依據(jù)。如1906年的UnitedStatesv.Heinzen案中，Heinzen公司因菲律賓進(jìn)出口貨物，被菲律賓（殖民）政府依總統(tǒng)行政命令課稅，Heinzen公司認(rèn)為該課稅命令無(wú)法律授權(quán)，而向法院起訴。在此期間，國(guó)會(huì)發(fā)現(xiàn)該命令并無(wú)法律授權(quán)之基礎(chǔ)，遂緊急立法，予以溯及的補(bǔ)救。最高法院認(rèn)為國(guó)會(huì)應(yīng)擁有這種補(bǔ)救錯(cuò)誤的權(quán)力。14我國(guó)1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為亦屬無(wú)授權(quán)依據(jù)的情況。

第二，授權(quán)依據(jù)違法導(dǎo)致的違法行政行為。如果授權(quán)依據(jù)本身存在違反上位法、與法律體系不相和諧、造成法律狀態(tài)的混亂等違法情形，據(jù)此作出的行政行為亦可能構(gòu)成違法。對(duì)這種授權(quán)依據(jù)，有權(quán)立法主體可以通過(guò)立法追認(rèn)，消除依據(jù)瑕疵，從而治愈據(jù)此作出的行政行為的違法性。如依據(jù)違法規(guī)章作出的收費(fèi)行為構(gòu)成違法，但如果違法收費(fèi)規(guī)章被合法的規(guī)章所取代，該合法的規(guī)章明確規(guī)定溯及既往，那么，原來(lái)違法的收費(fèi)行為因此具有了合法的法律依據(jù)，應(yīng)視為合法。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這種追溯既往是對(duì)違法行政行為的治愈，也是對(duì)違法的法律規(guī)范的治理。

第三，授權(quán)內(nèi)容不明確導(dǎo)致的違法行政行為。授權(quán)內(nèi)容不明確既可能造成法律的規(guī)范漏洞，也可能導(dǎo)致行政主體對(duì)相關(guān)規(guī)定的理解偏差，這些都可能導(dǎo)致?lián)俗鞒龅男姓袨檫`法。這種違法行政行為與沒(méi)有授權(quán)依據(jù)的違法行為是有區(qū)別的。沒(méi)有授權(quán)依據(jù)的違法行為，如果沒(méi)有被立法追認(rèn)，則將被法院宣布為違法而撤銷(xiāo)，而授權(quán)內(nèi)容不明確導(dǎo)致的違法行為，如果行政行為的內(nèi)容符合現(xiàn)時(shí)的公共利益，法院也可能通過(guò)解釋或裁量權(quán)將該行為視為合法而予以維持，如“四川夾江打假案”。15當(dāng)然，此種授權(quán)依據(jù)不明確導(dǎo)致的違法行為完全可以通過(guò)立法追認(rèn)而治愈。

四、立法追認(rèn)的適用條件與法律效果

立法追認(rèn)是對(duì)溯及既往原則的背離，必須嚴(yán)格限制適用條件。行政行為盡管違法，但其代表的公共利益相較于被侵害的法益更值得保護(hù)，這是立法追認(rèn)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。立法追認(rèn)的主體通常是有權(quán)作出授權(quán)依據(jù)的主體，即有權(quán)對(duì)行政事務(wù)進(jìn)行分配的主體，既包括權(quán)力機(jī)關(guān)，也包括行政機(jī)關(guān)。具體地說(shuō)，無(wú)授權(quán)依據(jù)的違法行為的追認(rèn)，由有權(quán)對(duì)相關(guān)行政事務(wù)進(jìn)行分配的主體通過(guò)立法加以追認(rèn)，授權(quán)依據(jù)本身違法或授權(quán)內(nèi)容不明確導(dǎo)致的違法行為，由該授權(quán)依據(jù)的原作出主體通過(guò)立法加以追認(rèn)。立法追認(rèn)的適用對(duì)象只能是無(wú)授權(quán)依據(jù)、授權(quán)依據(jù)本身違法或授權(quán)內(nèi)容不明確等依據(jù)瑕疵導(dǎo)致的違法行政行為。立法追認(rèn)的方式主要是有權(quán)立法主體通過(guò)制定新的法律規(guī)范性文件，溯及既往地使違法行為主體獲得合法的授權(quán)依據(jù)。立法追認(rèn)解決的授權(quán)依據(jù)瑕疵，既可能涉及管轄權(quán)瑕疵，也可能包括權(quán)能的瑕疵。16如授權(quán)內(nèi)容不明確的依據(jù)，既可能涉及事務(wù)管轄權(quán)的不明確，也可能涉及權(quán)能的不明確，即具體處理措施的不明確。

立法追認(rèn)的法律效果主要是消除行政行為的授權(quán)依據(jù)瑕疵，使行政行為由違法變?yōu)楹戏āＡ⒎ㄗ氛J(rèn)主要是授予行政主體對(duì)相關(guān)行政事務(wù)處理的權(quán)限或權(quán)能，是一種持久授權(quán)。行政追認(rèn)是針對(duì)瑕疵行政行為作出的一次性的個(gè)案追認(rèn)，不適用其他事件或行為。而立法追認(rèn)既可以針對(duì)個(gè)案，也可以針對(duì)類(lèi)案作出，但更多地是針對(duì)類(lèi)案。立法追認(rèn)既可以產(chǎn)生一次性的授權(quán)效果，但更多地是產(chǎn)生長(zhǎng)期的持久授權(quán)效果，行政主體因立法追認(rèn)獲得的授權(quán)可以適用于其他類(lèi)似事件或行為。

立法追認(rèn)將治愈具體行政行為的違法性，但不必然治愈其所依據(jù)的規(guī)范性文件。首先，從目的來(lái)看，立法追認(rèn)是具體行政行為違法時(shí)所采取的治愈方式。其適用情形是具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件違法，導(dǎo)致具體行政行為違法，有權(quán)機(jī)關(guān)事后制定新的合法的規(guī)范性文件并規(guī)定溯及效力，使具體行政行為的依據(jù)瑕疵得以消除?？梢?jiàn)，立法追認(rèn)的主要目的在于消除具體行政行為的瑕疵，盡管是通過(guò)消除規(guī)范性文件瑕疵來(lái)實(shí)現(xiàn)的。其次，從結(jié)果來(lái)看，立法追認(rèn)的結(jié)果既可能僅使具體行政行為依據(jù)的舊規(guī)范性文件的某個(gè)或某些法條的瑕疵消除，其他瑕疵仍然存在，也可能使舊規(guī)范性文件的所有瑕疵消除，使舊規(guī)范性文件由違法變?yōu)楹戏?。因此，立法追認(rèn)可以治愈違法的具體行政行為，但不必然治愈違法的抽象行政行為。

立法追認(rèn)對(duì)進(jìn)入行政訴訟程序的行政行為有著直接影響。當(dāng)行政行為因無(wú)授權(quán)依據(jù)、授權(quán)依據(jù)違法或授權(quán)內(nèi)容不明確而被訴時(shí)，如果立法追認(rèn)發(fā)生于行政訴訟程序終結(jié)前，則被訴行政行為因立法追認(rèn)變?yōu)楹戏?，原告的訴訟請(qǐng)求將被駁回。如果立法追認(rèn)發(fā)生于行政訴訟程序終結(jié)后，則被訴行政行為將因違法而被撤銷(xiāo)或確認(rèn)違法（不撤銷(xiāo)）?；谂袥Q的既判力，被行政判決撤銷(xiāo)的行政行為，不因其后的立法追認(rèn)而自動(dòng)恢復(fù)其效力。如果符合相應(yīng)條件，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)新的規(guī)范性文件重新作出行政行為。被行政判決確認(rèn)違法的行政行為，在立法追認(rèn)后，該行政行為也不能自動(dòng)變?yōu)楹戏ㄐ袨椋诖嬖诶﹃P(guān)系人時(shí)，可由利害關(guān)系人通過(guò)再審程序請(qǐng)求撤銷(xiāo)確認(rèn)違法的判決。

五、立法追認(rèn)的制度建構(gòu)

在域外，關(guān)于追認(rèn)的立法，主要規(guī)定于行政程序法?！镀咸蜒佬姓绦蚍ā罚?991年）第30條規(guī)定，權(quán)限在程序開(kāi)始時(shí)確定，無(wú)需顧及以后發(fā)生的法律變更，“但受理該程序的機(jī)關(guān)消滅，或不再具有該權(quán)限，又或該機(jī)關(guān)起初未被賦予該程序的權(quán)限而其后被賦予時(shí)，不在此限”。17該條明確規(guī)定，行政管轄權(quán)限可于事后被法律追認(rèn)。

《西班牙行政程序法》（1958年）第53條第2款規(guī)定：“行政行為之瑕疵，以無(wú)權(quán)限為其原因者，得由有權(quán)限之機(jī)關(guān)，使之生效。但該機(jī)關(guān)限于為該有效化行為之上級(jí)機(jī)關(guān)?！痹摋l第3款規(guī)定：“有效化行為，由被有效化之日起發(fā)生效力。但若有預(yù)先承認(rèn)行政行為之溯及效力之法規(guī)者，從其規(guī)定?！?8

《意大利行政程序法（草案）》（1955年）第51條第3款規(guī)定了追認(rèn)制度19：“如行政行為之瑕疵為權(quán)限之欠缺時(shí)，其權(quán)限得由有正當(dāng)權(quán)限之機(jī)關(guān)以免責(zé)之方式賦予之。”20

從西班牙行政程序法與意大利行政程序法草案的規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)行使追認(rèn)權(quán)并非僅針對(duì)單個(gè)行政行為，亦可以追認(rèn)某類(lèi)存在權(quán)限瑕疵的行政行為。追認(rèn)的方式既包括以單純宣告形式賦予行政主體某項(xiàng)管轄權(quán)限，也包括以規(guī)范性文件形式授予行政主體某項(xiàng)管轄權(quán)。由此觀之，前述行政程序法規(guī)定的追認(rèn)既包括行政追認(rèn)，也應(yīng)包括本文所論的立法追認(rèn)。

在德國(guó)，盡管法律未規(guī)定追認(rèn)，但德國(guó)行政法院的判例表明，法律追溯可以治愈違法行政行為。如1978年3月1日作出收費(fèi)通知，因所依據(jù)的規(guī)章違法，該通知也構(gòu)成違法。1978年6月1日違法收費(fèi)規(guī)章被新的合法的規(guī)章所取代，該規(guī)章明確規(guī)定溯及到1978年1月1日。收費(fèi)決定因此——從溯及既往的角度來(lái)看——具有了合法的法律依據(jù)，應(yīng)視為合法。21這說(shuō)明，德國(guó)實(shí)務(wù)上也承認(rèn)立法追認(rèn)。

我國(guó)現(xiàn)行關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定，是基本否定追認(rèn)等治愈制度的。這主要體現(xiàn)為《行政訴訟法》第54條第1款第2項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第54條第2款、第57條第2款、第58條，《行政復(fù)議法》第28條第1款第3項(xiàng)，《行政處罰法》第3條第2款等規(guī)定。這些規(guī)定表明，在我國(guó)違法行政行為要么撤銷(xiāo)，要么確認(rèn)違法。這種一概否定的處理方法，顯然不符合現(xiàn)實(shí)需要，亟待修改與完善。22

對(duì)于授權(quán)依據(jù)瑕疵行政行為的追認(rèn)制度，筆者提出如下制度建構(gòu)建議。

第一，關(guān)于授權(quán)依據(jù)瑕疵行政行為的立法追認(rèn)制度，宜以立法形式明確規(guī)定于未來(lái)的行政程序法中。作為解決權(quán)限瑕疵的主要方式，追認(rèn)應(yīng)作為獨(dú)立的法條，下設(shè)兩款，第一款為行政追認(rèn)，第二款為立法追認(rèn)。其中，立法追認(rèn)的條款可表述為：行政主體作出行為時(shí)存在授權(quán)依據(jù)瑕疵，但事后法律法規(guī)等規(guī)范性文件消除了該瑕疵，且規(guī)定溯及既往時(shí)，行政行為的授權(quán)依據(jù)瑕疵消除。

第二，立法追認(rèn)的制度建構(gòu)尚需修改《立法法》中關(guān)于溯及既往原則的規(guī)定。我國(guó)《立法法》第84條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外?！睆脑摋l的立法意旨看，僅在保護(hù)私益時(shí)才允許立法溯及既往。這樣就將為公共利益所需的溯及既往排除了，這不利于特定情況下的公益保護(hù)。而立法追認(rèn)是通過(guò)立法等規(guī)范性文件溯及既往，使違法行政行為變?yōu)楹戏ǖ闹贫取Ｋ且杂兄档帽Ｗo(hù)之公益為存在前提的。因此，行政程序法對(duì)于立法追認(rèn)的規(guī)定尚須以修改《立法法》第84條規(guī)定為前提，即允許特定情況下為公益需要而溯及既往。

第三，在行政程序法出臺(tái)前，作為權(quán)宜之計(jì)，可以考慮通過(guò)司法解釋和行政解釋增加立法追認(rèn)制度。如前所述，現(xiàn)行法律是基本否定追認(rèn)等治愈制度的。為了適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，最高人民法院可以對(duì)行政訴訟法及其司法解釋的相關(guān)規(guī)定作出解釋?zhuān)鞔_規(guī)定授權(quán)依據(jù)瑕疵的行政行為可以因立法追認(rèn)而治愈。同理，國(guó)務(wù)院也可以通過(guò)行政解釋對(duì)行政復(fù)議法中違法行政行為后果的規(guī)定作出解釋?zhuān)栽黾恿⒎ㄗ氛J(rèn)制度。

第四，行政程序法出臺(tái)后，行政救濟(jì)法中關(guān)于違法行為法律后果的規(guī)定應(yīng)予刪除，以使法律規(guī)范體系協(xié)調(diào)統(tǒng)一。行政程序法出臺(tái)后，由于其已對(duì)包括立法追認(rèn)在內(nèi)的違法行政行為法律后果制度作了全面規(guī)定，行政訴訟法與行政復(fù)議法中關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定應(yīng)予刪除。

注：

1、10、12、21[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第104頁(yè)，第105頁(yè)，第104頁(yè)，第230頁(yè)。

2《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷(xiāo)該具體行政行為將會(huì)給國(guó)家利益或者公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任?！?周澤：《養(yǎng)路費(fèi)：最近六年都是違法征收》，《檢察日?qǐng)?bào)》2006年8月23日，第6版；姜明安：《養(yǎng)路費(fèi)征收爭(zhēng)論所涉法律問(wèn)題之我見(jiàn)》，http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp？NewsId=1729＆Classid=＆ClassName=，2011年8月25日訪問(wèn)。

4以養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法而訴請(qǐng)撤銷(xiāo)的案例，在全國(guó)很多地方均有出現(xiàn)。不過(guò)，法院均認(rèn)定征收行為合法而駁回相對(duì)人的訴請(qǐng)。如江蘇省常州市律師章某狀告常州市公路管理處違法征收養(yǎng)路費(fèi)案，http://www.jsfy.gov.cn/cps/site/jsfy/index_content_a2006122520565.htm，2011年8月25日訪問(wèn)。北京、山東、福建等地亦有類(lèi)似案例。法院的此種做法可以理解為，是為了避免情況判決的消極影響，不得已而為之。但這種裁判的合法性顯然成了另一個(gè)問(wèn)題。

5筆者曾就養(yǎng)路費(fèi)征收行為的困境與出路作過(guò)粗淺討論，見(jiàn)張峰振：《養(yǎng)路費(fèi)征收行為的困境與出路》，中國(guó)法學(xué)網(wǎng)，http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp？id=15878。養(yǎng)路費(fèi)于2009年1月1日被財(cái)政部等五部門(mén)正式取消。

6行政法上的治愈，指在一定的條件下，通過(guò)追加、補(bǔ)充或其他方式，消除行政行為的違法性，使之轉(zhuǎn)變?yōu)楹戏ㄐ姓袨椋瑥亩蛊浞尚ЯΦ靡跃S持的制度。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正、轉(zhuǎn)換。

7Stockdalev.InsuranceCompanies,87U.S.323（1873）.

8、9、14陳新民：《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第576-578頁(yè)，第558-563頁(yè)，第578頁(yè)。

11[德]漢斯·J·沃爾夫等：《行政法》（第二卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第95頁(yè)。此處“補(bǔ)正”實(shí)為本文所稱(chēng)“追認(rèn)”。

13周佑勇：《行政法原論》，中國(guó)方正出版社2005年版，第71頁(yè)。

151995年，該案原告彩印廠未經(jīng)第三人彩虹公司許可，擅自印制帶有彩虹公司標(biāo)識(shí)的電熱滅蚊藥片包裝盒，被告四川省技術(shù)監(jiān)督局對(duì)其進(jìn)行了行政處罰（罰款）。原告認(rèn)為被告的處罰超越了職權(quán)，適用法律錯(cuò)誤，訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)。法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第45條關(guān)于“吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰由工商管理部門(mén)決定，其他行政處罰由管理產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督工作的部門(mén)或者工商行政管理部門(mén)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的職權(quán)范圍決定”的規(guī)定，其行政處罰權(quán)限應(yīng)由有權(quán)解釋的機(jī)關(guān)作出明確解釋?zhuān)谖醋鞒鼋忉屒案鶕?jù)該案的具體情況，法院確認(rèn)被告省技監(jiān)局在本案中所作的行政處罰決定正確。法院遂作出了維持行政處罰的判決。參見(jiàn)楊小君：《重大行政案件選編》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第58頁(yè)。

16管轄權(quán)是行政主體執(zhí)行行政任務(wù)時(shí)在事務(wù)、地域及層級(jí)上的范圍界限，也稱(chēng)權(quán)限。權(quán)限不同于權(quán)能。權(quán)能是法律賦予行政主體采取一定方法、手段和措施完成行政管理任務(wù)的一種資格。參見(jiàn)朱新力：《行政法律責(zé)任研究》，法律出版社2004年版，第37頁(yè)。

17、18、20應(yīng)松年主編：《外國(guó)行政程序法匯編》，中國(guó)法制出版社2004年版，第336頁(yè)，第217頁(yè)，第182頁(yè)。

19由于種種原因該草案未獲得通過(guò)，現(xiàn)行的行政程序法是1990年通過(guò)的《意大利行政程序與公文查閱法》，該法沒(méi)有關(guān)于違法行政行為治愈的規(guī)定?；谘芯啃枰?，本文以意大利行政程序法草案作為研究的資料。

22我國(guó)至今沒(méi)有國(guó)家層面統(tǒng)一的行政程序立法，從學(xué)者起草的不同版本的行政程序法試擬稿來(lái)看，都沒(méi)有規(guī)定追認(rèn)制度。作為我國(guó)第一部地方性行政程序立法——《湖南省行政程序規(guī)定》（2008年頒行的政府規(guī)章）也沒(méi)有規(guī)定追認(rèn)制度。