郜爾彬

(貴州警官職業(yè)學(xué)院，貴州 貴陽 550001)

我國法院在2002年1月15日前對(duì)于涉及因虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)、欺詐等行為引起的證券民事賠償案件采取暫不予以受理的態(tài)度。①見《最高人民法院關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》(法明傳 (2001)406號(hào)2001年9月21日)。法院的如此做法與當(dāng)時(shí)我國的證券市場(chǎng)正處于發(fā)展時(shí)期，各方面的制度建設(shè)還不是很完善以及當(dāng)時(shí)立法、司法條件的局限有關(guān)。但是最高人民法院的《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》一出臺(tái)，就受到了學(xué)術(shù)界以及實(shí)務(wù)界人士的強(qiáng)烈批判。最高人民法院又先后于2002年1月15日和2003年1月9日分別出臺(tái)了《關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》(以下簡(jiǎn)稱《受理通知》)和《關(guān)于審理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》 (以下簡(jiǎn)稱《若干規(guī)定》)，這兩個(gè)司法解釋對(duì)法院審判涉及因虛假陳述引發(fā)的證券民事賠償案件所應(yīng)遵守的規(guī)定作出了細(xì)化。隨著這兩個(gè)司法解釋的出臺(tái)，大量涉及因虛假陳述引發(fā)的證券民事賠償案件涌入到了法院。法院從2002年1月開始受理有關(guān)虛假陳述引發(fā)的證券侵權(quán)民事賠償案件，僅當(dāng)年，各地法院就受理了近900件訴上市公司信息欺詐案件，而且案件數(shù)量還在持快速增多態(tài)勢(shì)。［1］可見，一旦法院張開了受理證券侵權(quán)民事賠償案件的懷抱，大量證券投資者將會(huì)積極沖入法院采取訴訟的手段保護(hù)自己的權(quán)益。但是從銀廣夏案、大慶聯(lián)誼案、東方電子案、杭蕭鋼構(gòu)案等證券民事賠償案件的處理過程和結(jié)果來看，我國證券民事賠償糾紛訴訟解決過程中還存在著些不足之處，需加以完善。

一、我國目前證券民事賠償糾紛訴訟解決機(jī)制中存在的問題

根據(jù)我國目前對(duì)證券民事侵權(quán)糾紛處理的法律規(guī)定以及司法機(jī)關(guān)處理這類糾紛案件的具體實(shí)踐操作，現(xiàn)階段存在如下問題:

(一)法院受理證券民事賠償案件以行政或刑事前置程序?yàn)橐罁?jù)

最高人民法院的《受理通知》和《若干規(guī)定》中都規(guī)定了法院受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件都要以一定的行政或刑事前置程序?yàn)橐罁?jù)?！妒芾硗ㄖ返?條規(guī)定“人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)調(diào)查并作出生效處罰決定。當(dāng)事人依據(jù)查處結(jié)果作為提起民事訴訟事實(shí)依據(jù)的，人民法院方予依法受理?！薄度舾梢?guī)定》第6條第 (1)款規(guī)定“投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對(duì)虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>

筆者認(rèn)為規(guī)定人民法院受理證券投資者的訴訟必須以一定的前置程序?yàn)橐罁?jù)是不合理的。

首先，我國民事訴訟法和證券法等法律并沒有規(guī)定投資者因受虛假陳述要求虛假陳述行為人承擔(dān)責(zé)任要以一定的前置程序?yàn)橐罁?jù)。民事訴訟法第一百零八條規(guī)定了原告的起訴條件，證券法第六十九條和第一百七十三條規(guī)定了相關(guān)信息披露義務(wù)人在披露信息時(shí)因虛假陳述而應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，其中都沒有規(guī)定要以一定的前置程序?yàn)橐罁?jù)。設(shè)立前置程序不恰當(dāng)?shù)叵拗屏送顿Y者的合法訴權(quán)，“司法是社會(huì)正義的最后防線”、“法官不得拒絕裁判”是現(xiàn)代法治社會(huì)的應(yīng)有之義，而前置程序卻與之背道而馳。

其次，以一定的前置程序作為投資者提起訴訟的依據(jù)，會(huì)增加投資者起訴的不確定性以及減少投資者勝訴的概率。一般而言，證監(jiān)會(huì)等有關(guān)行政機(jī)關(guān)對(duì)某一證券虛假陳述的案件從立案調(diào)查到作出行政處罰結(jié)果都要持續(xù)較長的時(shí)間，涉及到刑事部分，處理案件的期限有可能會(huì)更長，加上行政相對(duì)人對(duì)行政處罰決定提起行政復(fù)議或者行政訴訟，刑事訴訟被告提出上訴的時(shí)間，證券投資者提起民事?lián)p害賠償有可能望眼欲穿了。①五糧液股份有限公司于2009年9月9日公告其因涉嫌違反證券法律法規(guī)受到中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查，9月23日，中國證監(jiān)會(huì)對(duì)調(diào)查中的五糧液案的初步調(diào)查結(jié)論向媒體作了通報(bào)，直到2011年5月27日五糧液股份有限公司公告收到中國證券監(jiān)督管理委員會(huì)［2011］17號(hào)《行政處罰決定書》，歷時(shí)一年零八個(gè)月。而從概率論的角度來看，如果事件B發(fā)生的概率是以事件A已經(jīng)發(fā)生為條件，稱P(B/A)為事件B在A發(fā)生條件下的條件概率，由乘法公式可得:P(AB)=P(A)*P(B/A)。假設(shè)證監(jiān)會(huì)實(shí)施有效行政處罰的概率為50% ［行政前置程序P(A)=50%］，通過訴訟勝訴的概率為50% ［P(B/A)=50%］，則P(AB)=P(A)*P(B/A)=50%*50%=25%，中小投資者由“行政前置程序”到訴訟最終勝訴的概率降為25%。［1］投資者考慮到時(shí)間成本以及勝訴率等問題，往往會(huì)采取吃了“啞巴虧”的態(tài)度而不追究虛假陳述行為人的責(zé)任，②自2009年9月9日五糧液股份有限公司公告其受中國證監(jiān)會(huì)立案調(diào)查 (當(dāng)日收盤價(jià)22.6元)后其股價(jià)總體趨勢(shì)不但沒有下跌，反而大幅度上漲了，只要當(dāng)日沒有將五糧液股票賣出的投資者日后基本上不但沒有虧損反而賺錢了，加之中國證監(jiān)會(huì)遲遲未作出最終的處罰結(jié)果，可以這么說當(dāng)時(shí)持有五糧液股票的股民們現(xiàn)在幾乎沒有采取訴訟的動(dòng)力了。不但使得投資者的權(quán)益得到了保護(hù)，而且也放縱了虛假陳述責(zé)任人的違法行為，降低了虛假陳述責(zé)任人的違法成本，使之沒有得到應(yīng)有的懲處。

最后，前置程序的存在使民事賠償優(yōu)先原則形同虛設(shè)，有悖于法理，不利于對(duì)投資者利益的保護(hù)。證券法第二百三十二條“違反本法規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付時(shí)，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任”規(guī)定了民事賠償優(yōu)先于行政處罰和刑事處罰中的經(jīng)濟(jì)制裁，③《刑法》第36條也有類似規(guī)定。中國證監(jiān)會(huì)的行政處罰中一般都有罰款，法院的刑事處罰中也多有罰金刑，如此看來，前置程序的存在倒使得公權(quán)力機(jī)關(guān)先于普通證券投資者獲得“賠償”。此外，行政處罰和刑事制裁的作出通常需要比較漫長而嚴(yán)格的程序，中國證監(jiān)會(huì)由于人員編制、執(zhí)法素質(zhì)和執(zhí)法程序的限制，一旦不能對(duì)數(shù)以千計(jì)的上市公司、證券承銷公司、中介機(jī)構(gòu)及其他責(zé)任人及時(shí)作出處罰，則無論法院與原告股東如何心急如焚，也無濟(jì)于事。［2］243并且，“在馬拉松式的行政處罰程序中侵害股東權(quán)益的行為人有充分的時(shí)間從容地轉(zhuǎn)移、揮霍或者隱匿其從股東身上搜刮的財(cái)產(chǎn)”。［3］610如此的話，即使中小投資者日后勝訴，又將遭遇到執(zhí)行難的問題。

(二)訴訟方式上的不足

《受理通知》第4條對(duì)虛假陳述證券民事賠償案件的訴訟方式作出了規(guī)定“對(duì)于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應(yīng)當(dāng)采取單獨(dú)或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團(tuán)訴訟的形式受理。”《若干規(guī)定》第12條也作出了類似規(guī)定“本規(guī)定所涉證券民事賠償案件的原告可以選擇單獨(dú)訴訟或者共同訴訟方式提起訴訟。”而在證券市場(chǎng)上，因虛假陳述而受到損失的投資者是眾多的，由此而導(dǎo)致的證券民事賠償案件一般是采取共同訴訟中的代表人訴訟。而且，最高人民法院對(duì)采取共同訴訟也是積極鼓勵(lì)的，而不提倡采取單獨(dú)訴訟。①《若干規(guī)定》第13條第1款:多個(gè)原告因同一虛假陳述事實(shí)對(duì)相同被告提起的訴訟，既有單獨(dú)訴訟也有共同訴訟的，人民法院可以通知提起單獨(dú)訴訟的原告參加共同訴訟。根據(jù)我國民事訴訟法第五十四條和第五十五條規(guī)定可知，我國現(xiàn)行的代表人訴訟分為人數(shù)確定的代表人訴訟和人數(shù)不確定的代表人訴訟兩種方式。同時(shí)根據(jù)《若干規(guī)定》第14條的規(guī)定可知，②《若干規(guī)定》第14條:共同訴訟的原告人數(shù)應(yīng)當(dāng)在開庭審理前確定。原告人數(shù)眾多的可以推選二至五名訴訟代表人，每名訴訟代表人可以委托一至二名訴訟代理人。目前我國證券民事賠償案件中采取的共同訴訟是指人數(shù)確定的代表人訴訟，那么《受理通知》第4條排除的“集團(tuán)訴訟”在我國現(xiàn)行民事訴訟法律框架下就是指人數(shù)不確定的代表人訴訟。根據(jù)上述分析，我國目前規(guī)定的證券訴訟形式主要有三種:單獨(dú)訴訟、10人以下的共同訴訟和代表人訴訟。而對(duì)排除“集團(tuán)訴訟”(即人數(shù)不確定的代表人訴訟)適用的原因，最高人民法院副院長李國光在回答記者的提問時(shí)是這樣解釋的:“盡管采取單獨(dú)訴訟和共同訴訟這兩種訴訟方式，很可能是受訴人民法院審判任務(wù)相應(yīng)增加，但因單獨(dú)訴訟 (包括共同訴訟)參與人相對(duì)固定、案情相對(duì)簡(jiǎn)單，賠償責(zé)任和賠償數(shù)額較易確定，故而是可行的。至于集團(tuán)訴訟，由于訴訟參與人數(shù)可能眾多，情況會(huì)很復(fù)雜。特別是各個(gè)當(dāng)事人買入、賣出股票的時(shí)間、數(shù)量、價(jià)位均會(huì)有所不同，目前難以通過集團(tuán)訴訟的方式來解決。同時(shí)，以集團(tuán)訴訟的方式處理也容易影響審判工作順利進(jìn)行，對(duì)證券市場(chǎng)秩序和社會(huì)的穩(wěn)定易產(chǎn)生較大影響。”③李國光副院長就《最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》答人民法院報(bào)記者問http://shlx.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj＆gid=1090521445，訪問日期2012年5月4日。此外自2006年1月1日起施行的最高人民法院《關(guān)于人民法院受理共同訴訟案件問題的通知》(法 ［2005］270號(hào))規(guī)定:“當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)眾多的共同訴訟，依法由基層人民法院受理。受理法院認(rèn)為不宜作為共同訴訟受理的，可分別受理?！痹撏ㄖ傅陌讣褪恰睹袷略V訟法》第五十四條規(guī)定的代表人訴訟，但最高人民法院回避了代表人訴訟的問題，而規(guī)定這些案件既可以共同訴訟受理，亦可分別受理。［4］205可見，最高人民法院對(duì)代表人訴訟尤其是人數(shù)不確定的代表人訴訟的態(tài)度在司法實(shí)踐中的適用是比較排斥的，法院冷落代表人訴訟的原因既有外部的，又有內(nèi)部的。［4］206－208但是我國代表人訴訟制度本身的不完善也是該制度在司法中很少運(yùn)用的重要原因，正如“考察十年來的司法實(shí)踐，代表人訴訟這種訴訟形式很少被援用，甚至有立法資源被浪費(fèi)之嫌。除去若干客觀因素外，制度設(shè)計(jì)本身也值得我們反思”。［5］

單獨(dú)訴訟和10人以下的共同訴訟應(yīng)對(duì)人數(shù)眾多的群體性證券訴訟案件顯然是捉襟見肘的，“小額多數(shù)”是群體性證券訴訟案件的顯著特點(diǎn)，如果法院都以單獨(dú)訴訟和10人以下的共同訴訟方式審理案件，將會(huì)給眾多原告帶來巨大的訴訟成本，同時(shí)也是對(duì)當(dāng)下緊缺的司法資源的極度浪費(fèi)，訴訟效率極其低下，司法公正也就更難以保障。④原告人數(shù):銀廣夏案中836人，大慶聯(lián)誼案中385人，東方電子案中7000多人，如果都以單獨(dú)訴訟或者10人以下共同訴訟方式進(jìn)行，將產(chǎn)生巨大訴累。當(dāng)然在具體案件審理中，由于法院的要求和律師的變通處理，將原告進(jìn)行分組分拆。筆者在此著重探討代表人訴訟方式的不足之處。

第一，在起訴時(shí)確定原告的數(shù)量是比較困難的。在證券市場(chǎng)上，因一起證券侵權(quán)案件而受到損失的投資者的人數(shù)多，分布范圍廣，投資者提起民事賠償訴訟時(shí)，很難把受到損失的全部投資者召集起來，即使全部召集起來，也要花費(fèi)很大的成本。這樣就很有可能導(dǎo)致在一起案件審結(jié)后，其他未參加到該訴訟中的投資者采取單獨(dú)訴訟或者共同訴訟再次提起訴訟要求賠償損失，極大的訴累就會(huì)由此而產(chǎn)生。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，無論是對(duì)眾多的投資者還是對(duì)有限的司法資源，這種做法都是無效率的。

第二，根據(jù)民事訴訟法及其司法解釋的規(guī)定，訴訟代表人的確定可以由全體訴訟當(dāng)事人推選。在一起群體性證券案件中，受損失的投資者少則幾百人，多則成千上萬，而且由于投資者的廣泛性，其遍布全國各個(gè)地區(qū)甚至境外，彼此之間缺乏了解?？上攵?，在人數(shù)如此眾多的人群中確定訴訟代表人是一件非常困難的事情，許多投資者在選定符合自己利益要求的訴訟代表人時(shí)就難以達(dá)成一致的意見，導(dǎo)致效率的低下，沒有確定訴訟代表人倒有可能產(chǎn)生新的糾紛。

第三，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，無論是人數(shù)確定的代表人訴訟還是人數(shù)不確定的代表人訴訟，訴訟代表人的訴訟行為對(duì)其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但是訴訟代表人變更、放棄訴訟請(qǐng)求或者承認(rèn)對(duì)方當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)過被代表的當(dāng)事人的同意。在實(shí)際的證券案件訴訟過程中，如果訴訟代表人要與對(duì)方當(dāng)事人和解或者變更、放棄或承認(rèn)訴訟請(qǐng)求，每次都要一一聯(lián)系各個(gè)證券投資者并征得他們的同意，這是不大現(xiàn)實(shí)的。

(三)目前我國僅明確法院對(duì)因虛假陳述導(dǎo)致的證券民事賠償案件進(jìn)行審理

我國1998年的證券法對(duì)證券市場(chǎng)上內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為的民事賠償責(zé)任沒有規(guī)定，但是也沒有明確禁止，2004年證券法修改時(shí)也未涉及相關(guān)條文。①1998年《證券法》第70條對(duì)“內(nèi)幕交易”的規(guī)定:“知悉證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員，不得買入或者賣出所持有的該公司的證券，或者泄露該信息或者建議他人買賣該證券。持有百分之五以上股份的股東收購上市公司的股份，本法另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。”第七十一條對(duì)“操縱市場(chǎng)”的規(guī)定:“禁止任何人以下列手段獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn):(一)通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格;(二)與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量;(三)以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量;(四)以其他方法操縱證券交易價(jià)格?！痹?001年，曾有一些證券民事賠償訴訟案件被提起，但都被法院以不予受理的方式處理。而后，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》表明了法院對(duì)證券市場(chǎng)上虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為引起的證券民事賠償案件均采取不予受理的態(tài)度，雖然在隨后不到一年半的時(shí)間里，最高人民法院又出臺(tái)了《受理通知》和《若干規(guī)定》，但是法院僅受理證券市場(chǎng)上因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件，并未規(guī)定對(duì)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等證券民事侵權(quán)案件如何處理。但是2005年修訂后的證券法規(guī)定投資者因行為人的內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為受到損失，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。②《證券法》第76條第3款，第77條第2款。法律賦予因內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為受到損失的投資者進(jìn)行民事訴訟救濟(jì)的權(quán)利，但是在現(xiàn)實(shí)中卻缺乏具體的民事權(quán)利救濟(jì)渠道，不利于對(duì)投資者權(quán)益的保護(hù)，也容易造成司法不公。例如在東方電子案，東方電子既涉及虛假陳述又涉及內(nèi)幕交易、操縱股價(jià)等欺詐行為，涉案主體不僅限于東方電子公司，同時(shí)還有中經(jīng)開，中經(jīng)開公司在操縱東方電子股價(jià)過程中，非法獲利達(dá)5.5億余元，其交易部經(jīng)理個(gè)人獲利達(dá)2億元，此類欺詐行為與東方電子投資者的損失無疑是有因果關(guān)系的，與虛假陳述行為共同造成投資者的損失，但由于沒有相關(guān)法律依據(jù)，對(duì)于這些加害行為和加害人，受害投資者無從提起民事賠償訴訟，投資者只能以東方電子為被告提出民事賠償訴訟，這對(duì)于東方電子是不公平的，東方電子在訴訟中也以此進(jìn)行抗辯，認(rèn)為投資者的損失是由多種原因造成的。同時(shí)由于相關(guān)法律規(guī)定的缺失，當(dāng)東方電子賠償能力不足時(shí)，不能使受害投資者獲得完全救濟(jì)，特別是當(dāng)其他欺詐行為 (操縱市場(chǎng))加害主體 (如本案中的中經(jīng)開公司)賠償能力較強(qiáng)時(shí)也只能追究其刑事和行政財(cái)產(chǎn)責(zé)任，卻不用承擔(dān)民事賠償責(zé)任，民事訴訟法應(yīng)有的救濟(jì)功能難以發(fā)揮。［2］293

二、我國證券民事賠償糾紛訴訟解決機(jī)制的完善措施

雖然目前解決群體性證券糾紛除了訴訟以外，還有調(diào)解、仲裁等替代性糾紛解決 (ADR)機(jī)制，但是訴訟作為最傳統(tǒng)的權(quán)利救濟(jì)手段，司法作為社會(huì)公正的最后一道防線，若對(duì)我國現(xiàn)有的群體性證券糾紛訴訟機(jī)制進(jìn)行完善，其將會(huì)擁有更廣闊的用武之地。

(一)取消法院受理證券民事賠償案件中的前置程序

最高人民法院在《受理通知》和《若干規(guī)定》中規(guī)定法院受理證券市場(chǎng)虛假陳述民事賠償案件時(shí)要根據(jù)有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者法院的刑事裁判文書這樣的前置程序，最高人民法院副院長李國光在就《受理通知》答人民法院報(bào)記者問時(shí)，這樣解釋:考慮到現(xiàn)階段我國證券市場(chǎng)虛假陳述等侵權(quán)行為時(shí)有發(fā)生，目前如果沒有民事訴訟前置程序屏障，案件數(shù)量可能很大，設(shè)置該程序，在目前法律框架下是非常必要的。更主要的是我國民事訴訟法規(guī)定，原告提起訴訟的條件之一就是必須有具體的訴訟請(qǐng)求和事實(shí)理由。以證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出生效處罰決定為受理虛假陳述民事賠償案件的前提，可以解決原告在起訴階段難以取得相應(yīng)證據(jù)的困難。①李國光副院長就《最高人民法院關(guān)于受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)糾紛案件有關(guān)問題的通知》答人民法院報(bào)記者問http://shlx.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/slc.asp?db=lfbj＆gid=1090521445，訪問日期2012年5月4日。由此看來，最高人民法院規(guī)定設(shè)置前置程序的原因是防止訴訟爆炸和解決原告起訴階段舉證難的問題。但是我們不能為了避免證券訴訟的爆炸，就設(shè)置前置程序?qū)?quán)益受損的投資者阻擋在法院門外，證券訴訟案件數(shù)量的增加可以通過增加法官人數(shù)、改善審判條件、提高審判效率等方法來予以解決。有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定和法院的刑事裁判文書可以作為投資者起訴時(shí)的依據(jù)，但并不說明投資者缺少了這些依據(jù)就無法起訴，隨著近些年我國證券市場(chǎng)對(duì)投資者教育的大力普及，大多數(shù)投資者具備了證券投資知識(shí)，如果投資者掌握了充足的資料作為證據(jù)，符合法院立案受理?xiàng)l件，那么法院就應(yīng)當(dāng)毫無限制地受理投資者的訴訟。況且在案件的具體審理過程中，還可以通過舉證責(zé)任倒置的規(guī)定來減輕證券投資者的舉證責(zé)任。值得注意的是，最高人民法院于2007年6月11日發(fā)布，并于2007年6月1日施行的《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》，其中第3條第1款規(guī)定“利害關(guān)系人未對(duì)被審計(jì)單位提起訴訟而直接對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其對(duì)會(huì)計(jì)師事務(wù)所和被審計(jì)單位一并提起訴訟;利害關(guān)系人拒不起訴被審計(jì)單位的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被審計(jì)單位作為共同被告參加訴訟”。同時(shí)根據(jù)該規(guī)定的第2條第1款“因合理信賴或者使用會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的不實(shí)報(bào)告，與被審計(jì)單位進(jìn)行交易或者從事與被審計(jì)單位的股票、債券等有關(guān)的交易活動(dòng)而遭受損失的自然人、法人或者其他組織，應(yīng)認(rèn)定為注冊(cè)會(huì)計(jì)師法規(guī)定的利害關(guān)系人”可知，當(dāng)存在證券發(fā)行人或者上市公司虛假陳述并且會(huì)計(jì)師事務(wù)所“助紂為虐”的情況時(shí)，證券投資者可以連同被審計(jì)單位 (證券發(fā)行人或者上市公司)和會(huì)計(jì)師事務(wù)所一起作為共同被告提起民事訴訟，而此時(shí)不需要《若干規(guī)定》中規(guī)定的根據(jù)有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者法院的刑事裁判文書這樣的前置程序。即使會(huì)計(jì)師事務(wù)所對(duì)證券發(fā)行人或者上市公司的虛假陳述不存在過錯(cuò)，②根據(jù)《證券法》第173條和《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》第4條第1款的規(guī)定，會(huì)計(jì)師事務(wù)所承擔(dān)民事責(zé)任的歸責(zé)原則是“過錯(cuò)推定責(zé)任原則”。受侵害的證券投資者為了達(dá)到繞過《若干規(guī)定》中規(guī)定的前置程序以被法院受理立案的目的，也可以將會(huì)計(jì)師事務(wù)所作為共同被告拉進(jìn)訴訟，因?yàn)闀?huì)計(jì)師事務(wù)所是否需要承擔(dān)民事責(zé)任最終需要通過法院的民事審判才能判斷。這樣看來，《若干規(guī)定》中受理案件中需要的前置程序在一定程度上被《關(guān)于審理涉及會(huì)計(jì)師事務(wù)所在審計(jì)業(yè)務(wù)活動(dòng)中民事侵權(quán)賠償案件的若干規(guī)定》架空，形同虛設(shè)。

(二)完善證券民事賠償糾紛中的代表人訴訟制度——將人數(shù)不確定的代表人訴訟適用于案件中，并借鑒美國集團(tuán)訴訟模式予以完善

從民事訴訟法理論上來說，普通共同訴訟中的訴訟標(biāo)的是同一類的，而必要共同訴訟的訴訟標(biāo)的是同一的，因此，人數(shù)確定的代表人訴訟可以存在于普通共同訴訟和必要共同訴訟中，而人數(shù)不確定的代表人訴訟只能存在于普通共同訴訟中。在虛假陳述的證券民事賠償案件中，眾多投資者是因被告同一虛假陳述行為而受到損害的，故其訴訟標(biāo)的屬于相同種類，因此該類訴訟既可適用人數(shù)確定的代表人訴訟，也可適用人數(shù)不確定的代表人訴訟。由于我國現(xiàn)行民事訴訟法律中沒有規(guī)定像美國那樣的集團(tuán)訴訟制度，在2007年民事訴訟法修訂前，很多民事訴訟法學(xué)者對(duì)我國借鑒美國的集團(tuán)訴訟模式有著很高的期望，其中江偉教授將其借鑒美國集團(tuán)訴訟模式改造我國代表人訴訟制度的意見，通過民訴法修改建議稿的形式正式提出。但也有學(xué)者對(duì)我國借鑒美國集團(tuán)訴訟模式持否定態(tài)度。［6］雖然最終修改后出臺(tái)的新民事訴訟法中沒有規(guī)定類似美國的集團(tuán)訴訟模式，但是通過上文的分析，我國目前群體性證券糾紛案件在訴訟方式上存在著很大的弊端。一方面，在資本市場(chǎng)國際化的背景之下，群體性證券糾紛解決機(jī)制具有一定的國際共通性;另一方面，美國作為世界上證券市場(chǎng)秩序井然的國家之一，與其證券集團(tuán)訴訟的巨大震懾力不無關(guān)系，加之我國民事訴訟法第五十五條規(guī)定的人數(shù)不確定的代表人訴訟是以英美集團(tuán)訴訟為藍(lán)本構(gòu)建的，有許多相似之處)，［7］20因此筆者認(rèn)為我國的證券賠償糾紛訴訟方式應(yīng)當(dāng)立足于我國現(xiàn)有人數(shù)不確定的代表人訴訟方式，同時(shí)借鑒美國集團(tuán)訴訟模式加以完善。

首先，根據(jù)民事訴訟法第五十五條規(guī)定，在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，其他權(quán)利人是根據(jù)人民法院的公告通知來參加訴訟，并進(jìn)行登記。換言之，在證券糾紛中，最初沒有提起訴訟的其他權(quán)利人都是以登記這種明示的方式加入到已經(jīng)開始的訴訟中來。但是法院的公告一般都是登載在《人民法院報(bào)》的，而一般的證券投資者很少或者幾乎不關(guān)注這類報(bào)紙，導(dǎo)致其他投資者很有可能沒有看到法院的公告而錯(cuò)過了登記的時(shí)間。況且有些投資者覺得自己受到的損失比較小，而進(jìn)行權(quán)利登記的手續(xù)繁瑣，花費(fèi)的時(shí)間精力較多，加上勝訴的不確定性，他們不愿意登記，在有效的訴訟時(shí)效內(nèi)也不主張自己的權(quán)利，這樣就會(huì)造成違法者所支付的成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于他的違法所得，放縱了證券違法者。為了保障權(quán)益受侵害的投資者能夠及時(shí)知曉法院發(fā)出的公告，可以將受理法院發(fā)出的公告除了在原有的《人民法院報(bào)》上登載外，還可以在證券投資者日常關(guān)注較多的例如中國證監(jiān)會(huì)、證券交易所、證券公司等網(wǎng)站以及中國證監(jiān)會(huì)指定的四家報(bào)紙上登載，使投資者及時(shí)獲知訴訟的情況。此外，為了減少權(quán)利登記給投資者帶來的不便，有必要借鑒美國證券集團(tuán)訴訟中的“默示加入，明示退出”規(guī)則，即把在法院公告期內(nèi)沒有明確申請(qǐng)排除于集團(tuán)之外的投資者，視為自動(dòng)地加入到訴訟中來，將來的判決也將對(duì)他們產(chǎn)生效力;但如果其他投資者不想加入到該場(chǎng)訴訟中來，他必須以明示的方式表明自己退出訴訟?！澳炯尤?，明示退出”這項(xiàng)規(guī)則可以極大地減少受小額損失的投資者登記申報(bào)權(quán)利參與訴訟的成本，激發(fā)了這些“小額多數(shù)”投資者參與訴訟維權(quán)的積極性。

除此之外，還要改變?nèi)藬?shù)不確定的代表人訴訟的判決的擴(kuò)張性。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，若證券糾紛采取人數(shù)不確定的代表人訴訟，其他未參加權(quán)利登記的投資者在訴訟時(shí)效期限內(nèi)提起訴訟的，適用先前的判決、裁定。如果其他投資者在訴訟時(shí)效期限內(nèi)沒有進(jìn)行登記或者不符合權(quán)利登記的要求而法院未予以登記，那么這些投資者只能采取另行起訴的方式，①《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第64條規(guī)定。勢(shì)必會(huì)造成訴訟成本的增加，司法資源的浪費(fèi)。由此可見，目前人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決的擴(kuò)張性有限，對(duì)此要加以改造。在肯定代表人訴訟結(jié)束后，沒有參加權(quán)利登記的投資者在訴訟時(shí)效期限內(nèi)適用先前判決、裁定的基礎(chǔ)上，還要對(duì)直接適用的含義進(jìn)行明確，即適用判決中法院對(duì)事實(shí)和法律認(rèn)定的部分，對(duì)于每個(gè)投資者具體的損失還要依據(jù)認(rèn)定的事實(shí)和法律，按照確定的計(jì)算方法計(jì)算得出。但是這種直接適用也不是絕對(duì)的，如果雙方當(dāng)事人有理由認(rèn)為不是直接適用該判決，那該判決就喪失適用性。由于已有判決的確定性和損失計(jì)算方法的確定性，其他符合直接適用判決的投資者可以向原受理法院提出申請(qǐng)，并將有關(guān)證據(jù)附于其后，原審法院就可以采取書面審理的方式?jīng)Q定是否可以直接適用原判決。［8］

其次，對(duì)于訴訟代表人的確定方式，由原來的所有當(dāng)事人推選或者與法院商定或者法院指定的方式，改為借鑒美國證券集團(tuán)訴訟中確定訴訟代表人的方法——以默示方式消極認(rèn)可首先提起訴訟的原告當(dāng)事人的代表地位，其他當(dāng)事人提出異議時(shí)，并可以申請(qǐng)充任代表人，然后由法院根據(jù)職權(quán)按代表的充分性和公正性決定人選。改變我國代表人訴訟明示授權(quán)的方式，為預(yù)防代表人損害被代表人的利益，在代表人產(chǎn)生的方式上，可以將明示授權(quán)和默示授權(quán)兩種形式相結(jié)合。首先，在訴訟的提起時(shí)，可允許代表人資格通過默示授權(quán)的形式取得。其次，在適格代表人的變更上采取明示授權(quán)的方式，因?yàn)樵谠V訟程序的受理和進(jìn)行過程中，法官具有更大的職權(quán)干預(yù)功能，且在受理后需發(fā)出公告，這就為選擇更能代表集團(tuán)成員利益的適格代表人提供了條件。同時(shí)為免除訴訟代表人在經(jīng)濟(jì)上的后顧之憂，還可以采用類似美國證券集團(tuán)訴訟中的規(guī)定，在訴訟敗訴時(shí)，訴訟代表人既不需要承擔(dān)對(duì)方律師費(fèi)，也不需要承擔(dān)自己的律師費(fèi);訴訟勝訴時(shí)，律師費(fèi)從勝訴金額中由全體成員分擔(dān)。［9］376

最后，為提高訴訟效率，可以改變?cè)V訟代表人變更、放棄或者承認(rèn)訴訟請(qǐng)求、與對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行和解需要征得所有被代表的當(dāng)事人的同意的規(guī)定，借鑒美國證券集團(tuán)訴訟中有關(guān)對(duì)訴訟代表人進(jìn)行和解或撤訴行為的規(guī)定，賦予法院在訴訟代表人進(jìn)行和解或者撤訴時(shí)進(jìn)行外部監(jiān)督的權(quán)力。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條 (e)款對(duì)集團(tuán)訴訟中的撤訴及和解作了專門的規(guī)定:未經(jīng)法院批準(zhǔn)，或者未將擬議中的撤訴或者和解方案通知法院指定的應(yīng)該通知的所有成員、并為集團(tuán)成員提供法庭聽證的機(jī)會(huì)之前，集團(tuán)訴訟不得撤訴或者進(jìn)行和解。法院在批準(zhǔn)集團(tuán)訴訟的和解方案前，要召開聽證會(huì)聽取所有對(duì)和解協(xié)議的質(zhì)疑，在確認(rèn)和解協(xié)議符合集團(tuán)成員最大利益的情況下，法院方可批準(zhǔn)集團(tuán)訴訟的和解。在涉及到訴訟代表人進(jìn)行和解或者撤訴時(shí)，法院要主動(dòng)介入到該過程中去，對(duì)于訴訟代表人與對(duì)方當(dāng)事人達(dá)成的和解協(xié)議要進(jìn)行審查，并通知相關(guān)的利害關(guān)系人進(jìn)行法庭聽證，結(jié)合聽證意見以決定是否批準(zhǔn)和解協(xié)議。建議賦予訴訟代表人充分的權(quán)利，除和解與撤訴需要獲法院同意外，訴訟代表人可以行使一切必要的權(quán)利，同時(shí)，為了防止訴訟代表人濫用訴訟權(quán)利，我國也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法院的管理職權(quán)，以保證訴訟順利進(jìn)行和對(duì)當(dāng)事人利益的維護(hù)。

此外，在借鑒美國證券集團(tuán)訴訟模式對(duì)我國的代表人訴訟進(jìn)行重塑時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極發(fā)揮律師的作用，尤其是律師勝訴酬金規(guī)則的運(yùn)用，充分調(diào)動(dòng)律師的積極性，但防止律師在訴訟中損害當(dāng)事人的利益，還要加強(qiáng)外部的監(jiān)督。此外，還應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)法院的監(jiān)督，讓法院的職權(quán)主義色彩在群體性證券糾紛案中更濃重些，以更加積極的司法主義傾向主導(dǎo)訴訟的進(jìn)行，保障當(dāng)事人的利益。

(三)擴(kuò)大法院受理其他證券民事賠償案件的范圍

從法院最初對(duì)證券市場(chǎng)上的虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)及欺詐等證券糾紛民事賠償案件不予受理到法院開始受理因虛假陳述而產(chǎn)生的證券民事賠償案件，可以看出司法在給廣大中小投資者提供權(quán)利救濟(jì)渠道態(tài)度上的積極轉(zhuǎn)變，這是值得肯定的，但是這還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。近幾年隨著我國證券市場(chǎng)的不斷發(fā)展，一些內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等違法案件時(shí)有發(fā)生，擾亂了證券市場(chǎng)良好秩序的同時(shí)，也給證券投資者的合法權(quán)益造成了損害。而最高人民法院還沒有出臺(tái)如何處理因內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)等行為產(chǎn)生的證券民事賠償案件的類似《受理通知》和《若干規(guī)定》的相關(guān)司法解釋。值得注意的是，最高人民法院副院長奚曉明在2007年全國民商事審判工作會(huì)議上的講話中提到“關(guān)于內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)案件的審理問題”時(shí)，強(qiáng)調(diào)“修訂后的證券法進(jìn)一步明確規(guī)定了內(nèi)幕交易和操縱市場(chǎng)侵權(quán)行為的民事責(zé)任。當(dāng)前，對(duì)于投資人對(duì)侵權(quán)行為人提起的相關(guān)民事訴訟，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)參照虛假陳述司法解釋前置程序的規(guī)定來確定案件的受理，并根據(jù)關(guān)于管轄的規(guī)定來確定案件的管轄”。①最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會(huì)議上的講話——充分發(fā)揮民商事審判職能作用為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)提供司法保障 http://shlx.chinalawinfo.com/newlaw2002/slc/SLC.asp?gid=110729＆tiao=0＆km=chl＆subkm=4＆db=chl，瀏覽日期2012年4月17日。會(huì)后，奚曉明的講話已作為最高人民法院文件下發(fā)到全國各級(jí)法院，意味著塵封多年的有關(guān)內(nèi)幕交易、操縱市場(chǎng)民事賠償訴訟受理規(guī)定終于“開閘放行”。［6］幾乎相同的時(shí)間，中國證監(jiān)會(huì)已將《內(nèi)幕交易行為認(rèn)定指引》、《證券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定指引》兩份草案文件轉(zhuǎn)呈至最高人民法院，待后者出具相應(yīng)的司法解釋后，正式實(shí)施，屆時(shí)將結(jié)束對(duì)內(nèi)幕交易、市場(chǎng)操縱兩類證券市場(chǎng)欺詐行為民事責(zé)任追究無法可依的尷尬局面。［2］293

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