蔣清華

如今，憲法已與社會事業(yè)結(jié)下不解之緣。1現(xiàn)代憲法無論在理論上還是實踐中，都在“國家法”（即組建國家、規(guī)范政權）的基礎上增添了“社會法”（即保護社會、改善民生）之屬性。憲法從國家法向社會法轉(zhuǎn)變，從文本上看，就是從不規(guī)定或極少規(guī)定旨在擴大公民福利的社會事業(yè)建設，向較多規(guī)定這些內(nèi)容的轉(zhuǎn)變。2憲法中有關社會事業(yè)建設的條款，被德國學者稱為“社會憲法”（Sozialverfassung）。鑒于社會事業(yè)之核心問題乃民生，故筆者以為亦可稱之為“民生憲法”。3那么，各國的民生憲法之具體圖景如何，我們是否能從中尋求一些規(guī)律并獲得新的啟發(fā)呢？“在實證研究中，單純依據(jù)資料的整理和分析而不必刻意追求得出結(jié)論，照樣也可以在學術上作出貢獻?！?因此，筆者嘗試對民生憲法開展文本實證研究，以統(tǒng)計數(shù)據(jù)來展現(xiàn)社會事業(yè)建設入憲的歷史和現(xiàn)狀，5為學界同仁提供研究資料，梳理各國民生憲法之文本規(guī)范，并嘗試解答統(tǒng)計數(shù)據(jù)所直觀反映之問題。

一、國家的社會事業(yè)建設任務：入憲的歷史和歷史地入憲

國家舉辦社會事業(yè)以保障民生，這對一般的史家來說，基本上是一個現(xiàn)代史上的章節(jié)，但事實上它早在近代思想家和革命家的代表作中就成為一個話題。例如，被視為自由主義始祖的洛克認為，受到死亡威脅的人的生存權是“迫切和優(yōu)先的權利”，為此，富足有余的人應該減少其獲得“充分滿足”的權利，這是“根本的自然法”的要求。6參加了美國獨立戰(zhàn)爭和法國大革命的民主主義思想家潘恩在其名著《人權論》中提出，救濟窮人的經(jīng)費“不具有施舍性質(zhì)，而是一種權利”。他還提出了包括免稅、救濟金、教育、就業(yè)等內(nèi)容在內(nèi)的社會改革計劃，以期保障窮人的權利。7法國大革命著名領導人之一羅伯斯庇爾寫道：“給予貧困者以必要的幫助，是富人對于窮人的神圣義務?！?

顯然，社會事業(yè)建設是近代政治哲學已開始考慮的問題，并且，這一考慮不僅僅停留在經(jīng)典著述里，還步入了作為法律體系頂端的憲法典中。縱觀歷史，最早規(guī)定社會事業(yè)建設的憲法是1791年法國憲法，其第一篇《憲法所保障的基本條款》中規(guī)定了公共救助和公共教育問題。91793年法國憲法的序言是羅伯斯庇爾起草的“新人權宣言”，其第21至23條分別規(guī)定了公共救助、教育和社會保障。1814年挪威憲法第一次規(guī)定了就業(yè)問題。101874年瑞士憲法第一次規(guī)定了文化問題。11同時，瑞士憲法第27條第1款和第4款規(guī)定了教育，第34條詳細規(guī)定了社會保險、社會救濟和勞動保障等內(nèi)容。我們看到，盡管社會事業(yè)理論和實踐體系之成熟，經(jīng)歷了從慈善事業(yè)漸進成為社會救濟事業(yè)，再發(fā)展到積極的福利事業(yè)，并最終形成為社會事業(yè)的過程，但在近代早期憲法中均已涉及這些內(nèi)容。

可見，幾乎是在近代憲法誕生的同時（1791年法國憲法是歐洲大陸第一部、世界第二部成文憲法），社會事業(yè)建設就在憲法中占據(jù)了一席之地。因而我們說，社會事業(yè)建設問題、民生問題并非現(xiàn)代社會才存在、才提出的問題，而是近現(xiàn)代國家所固有的一項任務。

然而，這項任務的重要性程度卻呈現(xiàn)出明顯的歷史階段性特征，如表1：12

表1 不同歷史時期社會事業(yè)建設立憲（民生憲法）之數(shù)量及比例

由表1可見，總體來講，如今在憲法中規(guī)定社會事業(yè)建設的做法，在世界范圍來看，約占70%，屬于大多數(shù)，可說是一個具有普遍性的憲法現(xiàn)象。當然，這一普遍性是人類歷史步入現(xiàn)代之后才開始出現(xiàn)的。對此，學界早有解釋，筆者在此粗略地復述為：在近代，解放個性、張揚自由、充分發(fā)揮社會的自我調(diào)控機能才是國家生活中的主要矛盾，所以近代憲法還不具備大量規(guī)定社會事業(yè)建設，成為“社會法”所需的經(jīng)濟基礎和思想土壤。

而筆者發(fā)現(xiàn)的問題是，由于以往研究成果未做定量統(tǒng)計，所以沒有注意到上表反映出民生憲法的明顯的階段性特征——波浪式的反復。對此現(xiàn)象，本文嘗試從法治思想及制度之影響的角度做出以下分析。第一，1917年之前較少規(guī)定社會事業(yè)建設，是因為“夜警國家”、“自由法治國”哲學占統(tǒng)治地位；1917年開始大量規(guī)定社會事業(yè)建設，是因為“福利國家”、“社會法治國”思潮興起。這已是憲法學常識，此不贅述。第二，現(xiàn)在的問題是，社會事業(yè)建設立憲為什么在經(jīng)歷1917年至1944年間的高峰之后，于1945年至1965年間又出現(xiàn)大幅回落？這是由于兩個原因，其一，上述統(tǒng)計數(shù)據(jù)不包含1945年至1966年間制定的、如今已失效的一批社會主義憲法，主要是“東歐八國”和“東亞四國”的憲法，13它們都規(guī)定了社會事業(yè)建設。若將這批憲法計算進來，這一時期的民生憲法比例則接近60%，比例回落的幅度便減小了。其二，在資本主義世界，1945年至1966年間民生憲法比例回落，緣于法西斯國家踐踏人權的惡行使得“二戰(zhàn)”結(jié)束后一段時間內(nèi)新自然法學思想興起，“福利國家”所必然要求的國家權力擴張遭受懷疑和反思，故而很多國家的新憲法放棄了對社會事業(yè)建設的規(guī)定，典型就是1949年聯(lián)邦德國基本法將1919年魏瑪憲法中列舉的社會權全部刪去，只規(guī)定“社會國”作為一條基本原則。第三，還應注意的是，盡管1945年至1966年間比1917年至1944年間在比例上有大幅回落，但在憲法總數(shù)大增的情況下，規(guī)定社會事業(yè)建設的憲法依然占到總數(shù)的一半。筆者認為其中的原因在于，新自然法學畢竟不同于古典自然法學，它交錯著個人本位與社會本位兩種傾向，而以社會本位傾向為主導。14“福利國家”思想非但未因質(zhì)疑而退出歷史舞臺，反而還在1948年誕生的《世界人權宣言》中站住了腳根。《世界人權宣言》對經(jīng)濟、社會和文化權利的列舉，對一些國家制憲產(chǎn)生了巨大影響。第四，1966年之后，在憲法總數(shù)繼續(xù)上升的情況下，社會事業(yè)入憲的比例大幅上升，這恐怕首先得歸功于1966年底通過的《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》。這部國際人權法領域中的豐碑性文件雄心勃勃地力圖促進全人類享受有尊嚴的生活，它的理念和規(guī)范直接影響著各國立憲者的觀念。

二、政策與權利：民生憲法之兩種規(guī)范類型

詳察前文所舉之法國、瑞士等近代的民生憲法例不難發(fā)現(xiàn)，這些條文并非法律規(guī)則，也不是法律原則，而是一種政策性規(guī)定，筆者稱之為憲法政策，以對應于憲法規(guī)則和憲法原則。在現(xiàn)代憲法中，政策是一種較為普遍的規(guī)范類型，其標志性用語有如“促進”、“鼓勵”、“提倡”、“推行”等，這些用語與憲法規(guī)則條款中的“有權”、“必須”、“不得”、“禁止”等詞語形成鮮明對比。

民生憲法以規(guī)則的形式出現(xiàn)始于20世紀，立憲者用規(guī)定公民權利的方式來體現(xiàn)社會事業(yè)建設的內(nèi)容。1917年墨西哥憲法除了有社會事業(yè)建設的政策規(guī)定之外，還第一次以權利規(guī)則規(guī)定了社會保障和就業(yè)：“任何人均有得到健康保護的權利”、“任何家庭均有權享有體面和尊嚴的住房”（第4條第3款、第4款）；“任何人均有從事尊嚴的、對社會有益的勞動的權利。”（第123條第1款，該條還詳細規(guī)定了休息權、最低工資、勞動保障等內(nèi)容）1919年德國魏瑪憲法第一次以權利規(guī)則規(guī)定了文化事業(yè)：“藝術、科學及其學理為自由?！保ǖ?42條）。1936年蘇聯(lián)憲法第一次以權利規(guī)則規(guī)定了教育事業(yè)：“蘇聯(lián)公民有受教育的權利?！保ǖ?21條第1款）從內(nèi)容來看，規(guī)定社會事業(yè)建設的憲法政策意味著國家對公民負有“生存照顧”之義務，15這一義務可推導出或者說對應著公民生存和發(fā)展所需的一系列權利——也即法學界所稱的“社會權”，16或與時俱進地稱之為“民生權（利）”。17因此，筆者將這類以發(fā)展社會事業(yè)、促進公民福利為直接目的的憲法政策稱為“權利型憲法政策”。權利型政策和社會權就是自現(xiàn)代憲法以來，世界上并存的兩種社會事業(yè)建設立憲規(guī)范類型。這樣，也就有了兩種形式的民生憲法——政策型民生憲法和權利型民生憲法。那么，哪種類型更受各國立憲者的青睞呢？請看表2。

表2 不同歷史時期憲法中社會事業(yè)建設條款（民生憲法）之規(guī)范類型統(tǒng)計

由表2可發(fā)現(xiàn)如下情況。第一，有權利型政策而無社會權的憲法數(shù)量很少，但比有社會權而無權利型政策的憲法多，這表明如果只采用一種規(guī)范類型來規(guī)定社會事業(yè)建設的內(nèi)容，這種規(guī)范類型是政策，而不是權利（規(guī)則）。第二，有社會權而無權利型政策的憲法極少，比既無權利型政策又無社會權的憲法數(shù)量還少，這說明憲法一旦定社會事業(yè)建設，基本上就會同時采用權利規(guī)范和政策規(guī)范。事實上，有些憲法在社會權之后緊接著規(guī)定促進該項權利實現(xiàn)的政策，1936年蘇聯(lián)憲法是這種立憲例的典型，191945年之后的東歐八國社會主義憲法基本都效仿此模式。

憲法學界對政策入憲之利弊存在爭論，站在贊成之立場上，憲法規(guī)定社會事業(yè)建設，采用政策規(guī)范好，還是權利規(guī)范好呢？根據(jù)上述實證數(shù)據(jù)，社會事業(yè)建設立憲的最初選擇是政策規(guī)范，更多選擇則是政策規(guī)范與權利規(guī)范并用。從1917年開始，一些國家的立憲者將國家的社會事業(yè)建設責任“翻譯”成一種權利賦予公民（即選擇權利規(guī)范），但從總體來看，無論是單獨采用政策規(guī)范還是單獨采用權利規(guī)范的憲法都是少數(shù)，絕大多數(shù)憲法是混合模式，具體分兩種情形：一是同領域并用，即在教育、就業(yè)等單一領域既規(guī)定政策又規(guī)定權利；二是跨領域并用，即在甲領域（如教育）中規(guī)定政策，在乙領域（如就業(yè)）中規(guī)定權利。就某一特定領域（如教育）而言，跨領域并用實質(zhì)上只是單獨采用。

上述社會事業(yè)建設立憲方式反映了立憲者何種思路與考量呢？第一，對于最初立憲選擇是政策而非權利的問題，筆者認為這或許反映了立憲者對社會福利之權利性質(zhì)持猶豫態(tài)度（盡管潘恩早就主張其乃一種權利）。第二，對于跨領域并用來說，立憲者是選擇政策還是權利，其背后的主要原因很可能在于對該項社會事業(yè)建設作為法規(guī)范之實施可期待性的判斷。詳言之，對于普通民眾而言，規(guī)則的實施可期待性總是高于政策。因此，如果對于某一領域的建設無速成之把握，立憲者一般就會選擇政策規(guī)范，這既可表明國家將盡力為民服務的決心，又可避免因財力有限等因素導致政策目標難以實現(xiàn)而對憲法權威產(chǎn)生損害。第三，同領域并用的做法，則顯示出對社會事業(yè)建設任務濃墨重彩的強調(diào)。雖然，無論社會主義的民生憲法還是資本主義的民生憲法，都既有政策規(guī)定又有權利規(guī)定，但同領域并用的立憲方式則是社會主義憲法的顯著特點。這反映了社會主義國家立憲者對保障和改善民生的豪情壯志（不論其是否理性），他們較少考慮憲法實施的可期待性，而更看重的是憲法對公民的凝聚和動員作用，例如毛澤東在《關于中華人民共和國憲法草案》一文中述：“我們現(xiàn)在要團結(jié)全國人民，要團結(jié)一切可以團結(jié)和應當團結(jié)的力量，為建設一個偉大的社會主義國家而奮斗。這個憲法就是為這個目的而寫的。”20

三、民生憲法的主要內(nèi)容及其規(guī)定之繁簡

以各國憲法的規(guī)定情況觀察，教育、就業(yè)、社會保障（包括社會救濟和社會保險）以及文化是民生憲法的基本內(nèi)容。從時間、空間兩個維度來考察上述四方面的立憲情況，可見表3。該表反映出以下一些情況。1

在內(nèi)容方面有如下兩個特征。其一，以時間維度的考察結(jié)論是：各國憲法對社會保障的規(guī)定是最多的；其次是教育，再次是就業(yè)，但都相差不大；規(guī)定最少的是文化，且與社保、教育、就業(yè)的規(guī)定數(shù)量差距較大。其二，從空間維度來看，歐、亞國家的憲法也呈現(xiàn)出上述規(guī)律，但其他幾個洲的情況則缺乏規(guī)律性?？傊?，時、空兩個維度的統(tǒng)計數(shù)據(jù)至少說明了：發(fā)展教育和健全社會保障是各國普遍重視的社會事業(yè)建設內(nèi)容。

在規(guī)范類型方面有如下三個特征。其一，采用政策形式規(guī)定得最多的是教育，社保緊隨其后，規(guī)定得最少的是就業(yè)。其二，采用權利形式規(guī)定得最多的是就業(yè)，其次是社保，規(guī)定得最少的是文化。其三，從政策條款與權利條款的數(shù)量對比來看，無論是時間維度還是空間維度都呈現(xiàn)出這樣的規(guī)律：就業(yè)權利規(guī)范多于就業(yè)政策規(guī)范；而在教育、社保、文化方面，則是采用政策規(guī)范多于采用權利規(guī)范。

表3 不同時空憲法中社會事業(yè)建設條款（民生憲法）之內(nèi)容及其規(guī)范類型統(tǒng)計

進一步細致考察各國民生憲法的內(nèi)容，除了就業(yè)政策和就業(yè)權的內(nèi)容本身即是具體的之外，在教育、社會保障和文化方面，存在著籠統(tǒng)規(guī)定（簡）和具體規(guī)定（繁）之分。例如，在教育事業(yè)方面，它涉及義務教育、中等教育、高等教育等具體內(nèi)容，如韓國憲法（1987年）規(guī)定了義務教育、終身教育兩項具體內(nèi)容（第31條），而不是籠統(tǒng)規(guī)定教育。只作籠統(tǒng)規(guī)定的如印度尼西亞憲法（1945年），其第31條規(guī)定：“政府制訂并實行一種國民教育制度，其辦法以法律規(guī)定之?！痹谏鐣Ｕ鲜聵I(yè)方面，它涉及生存保障（免于饑餓）、健康保障（醫(yī)療衛(wèi)生）、住房保障以及專門針對老、幼、病、殘、婦等的特殊群體保護等具體內(nèi)容，如厄瓜多爾憲法（1984年）在第25、29和30條對上述四項具體內(nèi)容作了規(guī)定，而非籠統(tǒng)規(guī)定社會保障。只作籠統(tǒng)規(guī)定的如哥倫比亞憲法（1983年修正），其第19條第1款規(guī)定：“公共救濟是國家的職能。此種救濟應給予那些身體條件不能從事勞動而又缺乏生活資料、無權向其他人要求救濟的人?！痹谖幕聵I(yè)方面，它涉及科學技術、文學、藝術等具體內(nèi)容，如芬蘭憲法（1919年）第78條對上述三項具體內(nèi)容作了規(guī)定，而非籠統(tǒng)規(guī)定文化。只作籠統(tǒng)規(guī)定的如格魯吉亞憲法（1995年），其第34條第1款規(guī)定：“國家促進文化的發(fā)展，為公民創(chuàng)造自由參加文化生活的條件，發(fā)掘和豐富特色文化，承認民族和全人類的價值，加深國際文化交往。”還有不少憲法在同一問題上，既作籠統(tǒng)規(guī)定，又作具體規(guī)定。例如，荷蘭憲法（1983年）第23條既對教育政策作了籠統(tǒng)規(guī)定，又具體到了公辦教育、私立教育以及初等教育。烏克蘭憲法（1996年）第46條對社會保障作了籠統(tǒng)規(guī)定，第47、49、52條又分別規(guī)定了住宅、健康、保護兒童等具體內(nèi)容。在作具體規(guī)定的情形中，有些憲法規(guī)定的具體事項較為全面，有的則只規(guī)定某一個具體事項。以教育政策為例，俄羅斯憲法（1993年）第43條具體規(guī)定了學前教育、基礎普通教育、中等職業(yè)教育和高等教育，愛爾蘭憲法（1937年）第42條則只規(guī)定了義務教育。

經(jīng)統(tǒng)計可以發(fā)現(xiàn)，各國憲法對教育事業(yè)、文化事業(yè)進行具體規(guī)定，都采用的是權利型政策規(guī)范。在社會保障事業(yè)方面，權利型政策規(guī)范和社會權規(guī)范分別都存在籠統(tǒng)規(guī)定與具體規(guī)定的情況。另外，有些美洲國家的憲法對社會事業(yè)建設規(guī)定得很詳細，如巴拿馬憲法（1983年修正）共用了66個條文（第51條至第116條）、洪都拉斯憲法（1982年）共用了71個條文（第111條至第181條）。其中，規(guī)定教育政策、社會保障政策的憲法中，既作籠統(tǒng)規(guī)定又作具體規(guī)定的憲法占多數(shù)；規(guī)定文化政策的憲法中，則是僅作具體規(guī)定的憲法占多數(shù)。在社會保障政策中，僅做籠統(tǒng)規(guī)定的情形是最少的。這說明，很多國家的制憲者都不滿足于僅作“國家建立健全社會保障制度”這樣簡單籠統(tǒng)的規(guī)定。這無疑是正確的，因為社會保障的內(nèi)容很豐富，不做具體規(guī)定，籠統(tǒng)的社會保障條款就很容易淪為一句空話。

四、專章化之魅惑：文本結(jié)構(gòu)中的權利型政策

以憲法文本結(jié)構(gòu)為考察視角可發(fā)現(xiàn)，以社會權規(guī)范為載體的社會事業(yè)建設當然規(guī)定于憲法中公民基本權利一章（篇），但以政策規(guī)范為載體的社會事業(yè)建設在各國憲法中有著不同的位置。從內(nèi)容上講，憲法政策是憲法中國家機關和基本權利這兩大傳統(tǒng)內(nèi)容之外的第三種內(nèi)容。從形式上看，一些國家的憲法結(jié)構(gòu)也發(fā)生了變化——專門設立了與基本權利、國家機關等部分處于同一結(jié)構(gòu)層次的政策專章，其中就含有社會事業(yè)建設條款。最早設立政策專章的是1917年墨西哥憲法，其第六編名稱為“勞動與社會保險”。1919年芬蘭憲法規(guī)定的社會事業(yè)建設僅有教育和文化，均置于第八章“教育”之中。

然而并非所有憲法都設立了政策專章。權利型政策條款在憲法結(jié)構(gòu)框架中有四個“容身之所”。一是政策專章。例如上述芬蘭憲法第八章“教育”，以及印度憲法（1949年）第四篇“國家政策之指導原則”、科威特憲法（1962年）第二部分“科威特社會的基本組成要素”、巴西憲法（1969年）第三編“經(jīng)濟和社會秩序”和第四編“家庭、教育和文化”等。二是基本權利專章。例如日本憲法（1946年）第三章“國民的權利與義務”、西班牙憲法（1978年）第一章“基本權利和義務”、海地憲法（1987年）第三編“公民的基本權利和義務”等?；緳嗬麑Ｕ氯粲蟹止?jié)的，又有兩種情形：（1）以專節(jié)規(guī)定權利型政策，例如西班牙憲法第一章第三節(jié)“社會和經(jīng)濟政策的指導原則”；（2）以專節(jié)規(guī)定社會權，其中含有權利型政策，這種立憲例不少，例如委內(nèi)瑞拉憲法（1961年）第三章“公民的義務、權利及保障”之第四節(jié)“社會權利”、土耳其憲法（1982年）第二編“基本權利和義務”之第三章“社會、經(jīng)濟權利和義務”等。三是總則。例如瑞士憲法（1874年）第一章“總則”、圭亞那憲法（1980年）第一部分“總則”之第二章“政治制度的、經(jīng)濟制度的和社會制度的原則和基礎”、馬來西亞憲法（1984年修正）第十二章“總則及其他”、保加利亞憲法（1991年）第一章“基本原則”等。四是序言。據(jù)目前所掌握的資料，這種情況僅5部憲法：法國1793年憲法、中非憲法（1961年）、乍得憲法（1962年）、馬達加斯加憲法（1975年）、巴布亞新幾內(nèi)亞憲法（1975年）。

從時間、空間兩個維度來考察權利型政策條款在憲法文本中的位置情況，可見表4，該表反映出如下情況。第一，盡管“二戰(zhàn)”后，憲法中設立政策專章的做法有所增加，但它并沒有像權利型政策入憲那樣，成為一個大多數(shù)的現(xiàn)象。在社會主義憲法中也只有古巴（1976年）、朝鮮（1972年）和越南（1992年）三部設立了政策專章。所以無論姓“資”姓“社”，將社會事業(yè)建設寫入權利專章都是主流的做法。第二，權利型政策條款在憲法文本中位置不是唯一的，即有些憲法在兩個或幾個部分中都有規(guī)定，分三種情形：（1）同時見于權利專章和政策專章，如墨西哥憲法（1917年）22；（2）同時見于總則和權利專章，如俄羅斯憲法（1993年）23；（3）同時見于總則、權利專章和政策專章，如古巴憲法（1976年）24。南美洲國家的憲法規(guī)定權利型政策的位置最為單一。而位置不單一的情況在亞洲國家的憲法中最多，有11部憲法在兩個部分規(guī)定有權利型政策。第三，除了大洋洲之外，其他五大洲國家的憲法都呈現(xiàn)出相同的狀況：權利型政策規(guī)定于權利專章多于政策專章。但權利型政策見于總則或者序言的現(xiàn)象缺乏規(guī)律性。

那么，如何看待政策專章的設立呢？上述統(tǒng)計分析表明，權利型政策條款在憲法中位置不是唯一的。這種在文本結(jié)構(gòu)中的“多位置性”，恰是權利型政策條款與憲法原則條款、國家機關條款、基本權利條款相比的一個鮮明特征。進一步看，只有不到30%的憲法設立了政策專章，大多數(shù)憲法都選擇在公民基本權利一章中、與社會權一起來規(guī)定權利型政策。那么，對于已成為憲法中第三大內(nèi)容的政策條款，為什么大多數(shù)憲法沒有在形式上也賦予其獨立的地位呢？筆者認為可能的原因如下。首先，由于憲法政策分為管制型政策和權利型政策，權利型政策條款又常常與社會權條款相伴相隨，這樣就導致管制型政策條款與權利型政策條款難以集中在一起，所以政策專章就無法設立。其次，法律結(jié)構(gòu)不單是法律形式或法律技術問題，它同立法意圖密切相關。為何許多憲法將權利型政策與社會權規(guī)定在一個條文？這是因為自從社會權規(guī)范出現(xiàn)在憲法中之后，權利型政策就成為實現(xiàn)社會權的一種專門途徑。把這二者放在一起規(guī)定，更能體現(xiàn)立憲目的。25再次，權利型政策與社會權相伴而行，這也從憲法文本結(jié)構(gòu)方面為“權利型政策實質(zhì)是憲法權利（社會權）”的觀點26找到又一個依據(jù)。最后，較少憲法設立政策專章，恐怕也與憲法政策的司法實施難題有關（此點之展開，詳見下文）。綜上，除了有利于使人們迅速找到憲法中的政策條款這一優(yōu)點之外，政策專章化很難說是一個合理的文本結(jié)構(gòu)設計趨勢。

五、留下的難題：關于可司法性的文本態(tài)度

社會事業(yè)建設入憲了，民生憲法誕生、壯大了，但這些規(guī)范是否與傳統(tǒng)的憲法規(guī)則一樣具有可司法實施性或曰可裁判性（justiciablility）？對此，憲法上有無專門的明確規(guī)定呢？經(jīng)統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，只有極少數(shù)憲法對此有專門規(guī)定，其中包括肯定可司法性與否定可司法性兩種截然不同的立憲選擇。

表4 不同時空憲法中權利型政策條款（政策型民生憲法）之文本位置對比

專門規(guī)定社會權和權利型政策條款可予司法實施的是圭亞那憲法（1980年），它在規(guī)定了就業(yè)權和就業(yè)政策、文化權和文化政策，以及免費醫(yī)療權、適當住房權、免費受教育權、社會救濟權之后，第39條規(guī)定：“國會、政府、法院和其他一切公共機關有義務在本章規(guī)定的原則的指導下履行其職責。國會對任何法院法庭實施本章規(guī)定的原則或任何原則，都可作出規(guī)定?！?/p>

有的憲法專門規(guī)定社會權和權利型政策條款不可司法實施，具體來看，有以下三種情形。第一，單純規(guī)定不可司法實施。斯里蘭卡憲法（1978年）第六章規(guī)定了教育、社會福利、兒童和青年保護政策等內(nèi)容，但第29條規(guī)定：“本章各條并不授予或不硬性規(guī)定法定權利和義務，并且不得在任何法院或法庭上應用；也不得在任何法院或法庭上提出關于同上述條文不一致的疑問?！贝祟惲椑€有愛爾蘭憲法（1937年）第45條、孟加拉國憲法（1979年修正）第8條第2款。第二，規(guī)定不可司法實施的同時規(guī)定立法實施。這又有兩種表達方式。（1）明確規(guī)定立法實施的義務。印度憲法（1949年）第四篇規(guī)定了就業(yè)權、受教育權、社會保障權及其相應政策，第37條規(guī)定：“本篇所含條款不通過任何法院實施，但本篇所述原則，系治理全國家之根本，國家在制定法律時有貫徹此等原則之義務。”這類立憲例還有馬耳他憲法（1974年修正）第二章第22節(jié)。（2）明確規(guī)定依據(jù)法律才能予以司法實施。西班牙憲法（1978年）第53條第3款規(guī)定：“公共權力的正式法律、司法實踐和行為都應承認、尊重和保護第三節(jié)（第三節(jié)為“社會和經(jīng)濟政策的指導原則”——筆者注）所承認的原則。僅在例行司法權限中并根據(jù)闡述這些原則的法律，才可援引這些原則?！钡谌?，不完全否定可司法性。巴布亞新幾內(nèi)亞憲法（1975年）序言第二部分“國家目標與指導方針”中規(guī)定了教育、文化、公共健康等政策，正文第25條第1款規(guī)定：“除去本條第3款和4款所述的情況，國家目標和指導方針的規(guī)定都是非司法性的?！?/p>

總的來看，對社會事業(yè)建設條款的可司法性專門作出肯定或否定之規(guī)定的，一共不過十部憲法，絕大多數(shù)憲法對此不作規(guī)定。這或許是因為予以明確規(guī)定的兩難境地：若規(guī)定具有可司法性，則面臨實施可期待性的問題；若規(guī)定不具司法性，則不免讓人失望沮喪?；氐奖疚纳弦还?jié)末尾討論的問題，設立政策專章卻又對政策條款之司法性問題不置可否的做法，會因政策條款被集中規(guī)定在一起所形成的顯眼地位而更引發(fā)質(zhì)疑和困惑。這成為較少立憲者選擇設立政策專章的又一緣由。27

民生憲法本身未明定可司法性，是其效力問題被爭論不休的文本根源。這不是本文要解決的課題，簡單地說，如今學界對此問題有兩點基本看法：（1）憲法和人權的理論與實踐表明，權利型政策和社會權不能通過司法實施的觀點已經(jīng)過時；（2）權利型政策和社會權的實施途徑是多樣的，不應總盯著“司法化”。28盡管在當下討論民生憲法實施（包括司法實施）的理論和實踐依然是個難題，但已有越來越多的學者和官員正在積極努力地探索如何將“憲法中政策”（policiesinconstitutionaltext）變?yōu)椤皯椃ㄐ哉摺保╟onstitutionalpolicies，即有憲法效力的政策），從而使政策憲法化不致淪為憲法政策化。

六、尾論：從民生憲法到憲政民生

雖然目前使用“公共服務”一詞的憲法文本還是極少數(shù)，但各國憲法對公共服務理念的貫徹，卻已通過本文前述的種種情況得以展現(xiàn)和證實，因為教育、就業(yè)、社會保障、文化等社會事業(yè)正是當今人們所言公共服務的基本內(nèi)容。憲法中的社會事業(yè)建設規(guī)定即是國家之公共服務義務的總根據(jù)，民生憲法就是公共服務根本法，是“惠民根本法”。人們必然關心的問題是，憲法化及其程度對于提高民生幸福指數(shù)究竟能起到多大作用？在憲法實施及其監(jiān)督的動力和機制皆正常的情況下，民生憲法有助于更好地實現(xiàn)民生。這就是以憲政來保障和改善民生。因此，可以肯定的是，在憲法中規(guī)定社會事業(yè)建設，并在實踐中給予其更有力的憲法保護，是各國人民致力于改善民生的一個重要選擇。

就當今中國而言，改善民生在現(xiàn)代化建設任務中的地位日益凸顯。中國憲法中的社會事業(yè)建設條款早已對此埋下伏筆。建設服務型政府，提高公共服務水平，保障和改善民生，是全面貫徹實施憲法的必然要求。從文本前述分析來看，我國現(xiàn)行憲法涉及教育、就業(yè)、社保和文化事業(yè)建設，內(nèi)容全面，既有政策規(guī)定又有權利規(guī)定，與外國憲法相比，其文本質(zhì)量是先進的。好的文本須進行有效的實施，保障和改善民生應納入憲政框架予以謀劃和推進。民生憲法文本的發(fā)達，呼喚民生憲法實踐的深入；民生憲法實踐的到位，必可塑造一個民生殷實的社會、一個憲政民生的國家。

注：

1社會事業(yè)是指為了維系社會團結(jié)和公正、保證社會可持續(xù)發(fā)展，進而促進人的全面發(fā)展，由國家機關或其他組織利用國有資產(chǎn)向社會全體成員或特定群體提供的、與民生密切相關的各種公益性支持與服務活動的總和?！吧鐣聵I(yè)”一詞雖源于西方，但在我國也很常見。早在1944年，商務印書館出版了言心哲先生的《現(xiàn)代社會事業(yè)》一書。2006年，中共十六屆六中全會通過的《中共中央關于構(gòu)建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》將“加強社會事業(yè)建設”寫入二級標題予以高度強調(diào)，由此引發(fā)了國內(nèi)學界討論研究社會事業(yè)建設的新高潮。但是，對社會事業(yè)的含義進行明確界定的文獻卻很少。

2參見張知本：《憲法論》（1933年），殷嘯虎、李莉勘校，中國方正出版社2004年版，第40-44頁；[德]迪特爾·格林：《現(xiàn)代憲法的誕生、運作和前景》，劉剛譯，法律出版社2010年版，第31-38頁。

3“民生憲法”這一稱謂不僅比“社會憲法”更讓人對其要義一目了然，而且也契合當下中國政法實踐的大背景，更易為官民雙方所接受。從憲法學角度思考民生問題的代表性論文有：鄭磊：《民生問題的憲法權利之維》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2008年第6期；路常青：《對民生問題的憲法拷問》，《黑龍江社會科學》2009年第1期，等等。

4林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第55頁。

5作為統(tǒng)計樣本的憲法文本共150個，其中大多為現(xiàn)行憲法，另包括歷史上重要的憲法和憲法性文件：法國1789年人權宣言、法國1791年憲法、法國1793年憲法、1867年奧地利關于國民一般權利的國家基本法、德國1919年憲法（魏瑪憲法）、1918年蘇俄憲法、蘇聯(lián)1936年憲法、蘇聯(lián)1977年憲法、民主德國憲法（1974年修正）。統(tǒng)計樣本主要來自《世界憲法全書》（姜士林等主編，青島出版社1997年版。該書未收錄非洲國家憲法）和《世界各國人權約法》（董云虎、劉武萍主編，四川人民出版社1994年版。該書不是憲法的全文匯編，而是對各國憲法中與人權、公民權有關的條款的匯編。33個非洲國家憲法條文，以及柬埔寨、尼泊爾的憲法條文來自該書）。此外，蒙古1992年憲法中譯本、阿富汗2004年憲法中譯本來自“中國憲政網(wǎng)”。本文進行舉例說明時，擯棄僅聚焦歐、美、日、俄等發(fā)達國家憲法的做法，而是盡量在世界范圍內(nèi)選用立憲例，以求廣泛性。比例計算保留至小數(shù)點后一位。

6[英]洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務印書館1964年版，第118頁。

7[美]潘恩：《潘恩選集》，馬清槐等譯，商務印書館1981年版，第308頁、第313頁。

8[法]羅伯斯比爾：《革命法制和審判》，趙涵輿譯，商務印書館1965年版，第137頁。

9其條文為：“應行設立或組織一個公共救助的總機構(gòu)，以便養(yǎng)育棄兒、援助貧苦的殘廢人，并對未能獲得工作的壯健貧困人供給工作?！薄皯性O立和組織為全體公民所共有的公共教育，一切人所必需的那部分教育應當是免費的，此類教育機構(gòu)應按王國區(qū)劃的配合漸次分布之。”（1791年法國憲法的第一篇未設置“條”。）

10挪威憲法第110條：“為每一個有勞動能力的人創(chuàng)造能夠自食其力的條件是國家義不容辭的責任?！?/p>

11如瑞士憲法第27條第3、5、6款規(guī)定有“鼓勵影片生產(chǎn)和在電影領域開展的文化活動”、“鼓勵成年人從事體操和體育運動”、“鼓勵科學研究”。

12歷史年代分段理由：1917年至1917年墨西哥憲法頒行，最早出現(xiàn)社會權規(guī)范；1945年至“二戰(zhàn)”結(jié)束，民族獨立國家紛紛開始制定憲法；1967年至1966年底，聯(lián)合國大會通過《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》；2004年至統(tǒng)計樣本中最近的一部憲法（阿富汗憲法）的頒行年份。

13具體為：阿爾巴尼亞1946年憲法、南斯拉夫1946年憲法、保加利亞1947年憲法、民主德國1949年憲法、匈牙利1949年憲法、波蘭1952年憲法、羅馬尼亞1952年憲法、捷克斯洛伐克1960年憲法、朝鮮1948年憲法、中國1954年憲法、越南1959年憲法、蒙古1960年憲法。

14徐愛國等：《西方法律思想史》，北京大學出版社2002年版，第294頁。

15可參見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年，第52頁及以下。

16德國聯(lián)邦憲法法院就從聯(lián)邦憲法中的“社會國政策”中引申出社會權。參見朱應平：《論憲法政策對民生的保障》，《求是學刊》2010年第6期。

17參見陳紅太：《中國應選擇什么類型的民主發(fā)展模式》，《中國特色社會主義研究》2011年第2期。

18所謂“指引式”權利規(guī)定，是指除了在憲法序言中宣告承認某權利宣言關于基本權利的規(guī)定之外，整個憲法中再無關于基本權利的具體規(guī)定（或者僅提到個別權利），例如《馬里共和國憲法》（1960）序言第三段：“馬里共和國莊嚴重申1948年12月10日《世界人權宣言》所確認的關于人和公民的權利和自由?！痹斠姲诫p紅、蔣清華：《公民基本權利的規(guī)定方式和限制方式》，《湖北警官學院學報》2005年第5期。

19例如第121條第1款：“蘇聯(lián)公民有受教育的權利”，第2款：“這種權利的保證是：在教育和生活、生產(chǎn)相聯(lián)系的基礎上實行八年制普及義務教育；廣泛發(fā)展中等一般技術教育，各種職業(yè)教育，中等專業(yè)和高等教育，盡力發(fā)展夜校和函授學校，對各種教育都實行免費的國家的助學金制度；各地學校用當?shù)卣Z言講課；在工廠、國營農(nóng)場和集體農(nóng)莊中對勞動者進行免費的生產(chǎn)教育、工藝教育、農(nóng)藝教育?！?/p>

20《毛澤東文集》（第6卷），人民出版社1999年版，第329-330頁。

21進行空間維度的統(tǒng)計分析時，對于手頭資料中含有一國歷史上多部憲法文本的，只統(tǒng)計其中最近的一部憲法（如法國1958年憲法），這類憲法絕大多數(shù)是現(xiàn)行憲法。

22墨西哥憲法第一編第一章《個人權利保障》中規(guī)定了教育政策，第六編《勞動與社會保險》對社會保險作了詳細規(guī)定。

23俄羅斯憲法第一章《憲法制度的原則》中籠統(tǒng)規(guī)定了社會保障政策，第二章《人和公民的權利與自由》中具體規(guī)定了社會保險、住房、醫(yī)療衛(wèi)生以及教育政策。

24古巴憲法第一章《國家政治、社會和經(jīng)濟基礎》中籠統(tǒng)規(guī)定了就業(yè)、教育、文化和社保政策，第四章《教育和文化》中具體規(guī)定了教育政策和文化政策，第六章《權利、義務和基本保障》中具體規(guī)定了社會保險、社會救濟、醫(yī)療衛(wèi)生等政策。

25例如，1936年蘇聯(lián)憲法是將權利型政策與社會權規(guī)定在一起的典型。對此，斯大林在《關于蘇聯(lián)憲法草案》中指出，這是蘇聯(lián)憲法的特點之一，它不限于規(guī)定公民的形式權利，而把重點放在保障這些權利的問題上，放在實現(xiàn)這些權利的手段的問題上。這體現(xiàn)的是“社會主義的民主主義”，而非“通常的”“公認的”一般民主主義?！端勾罅诌x集》（下卷），人民出版社1979年版，第402頁。

26筆者在《服務型政府視野下的權利型憲法政策導論》一文中已提出這個觀點。參見江必新主編：《行政規(guī)制論叢》（2010年卷），法律出版社2011年版，第95頁。

27有文章提出，政策專章化的做法為憲法適用過程中如何運用政策條款提供了便利。但該文對此觀點并未做出充分論證。——汪強：《中國憲法中社會政策條款研究》，碩士論文，華東政法學院，2007年，第45頁、46頁。

28這方面的主要著作有：龔向和：《作為人權的社會權》，人民出版社2007年版；胡潔敏：《福利權研究》，法律出版社2008年版；柳華文主編：《經(jīng)濟、社會和文化權利可訴性研究》，中國社會科學出版社2008年版等。