魏亮潔

一、引言

在華夏電影發(fā)行有限責(zé)任公司訴北京華網(wǎng)匯通技術(shù)服務(wù)有限公司和湖南在線網(wǎng)絡(luò)傳播有限公司一案中，法院以“通過(guò)網(wǎng)絡(luò)擅自上載并傳播影片的行為，并未落入原告對(duì)該影片所享有的影院獨(dú)家發(fā)行權(quán)范疇”的理由，駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。案例中，被告未經(jīng)授權(quán)就通過(guò)網(wǎng)絡(luò)有償許可他人下載電影的行為并未受到法律的禁止，其中緣由本文無(wú)意作進(jìn)一步的探討。值得深思的是，如果被告通過(guò)付費(fèi)的方式從原告處合法下載獲取該電影的復(fù)制件后，被告是否可以不經(jīng)權(quán)利人的許可而將該復(fù)制件以轉(zhuǎn)讓或下載等形式牟利呢？換句話說(shuō)，被告是否能以網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中“發(fā)行權(quán)一次用盡”的原則阻卻權(quán)利人的許可？

“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則又稱首次銷售原則，它的含義是：“雖然著作權(quán)人享有以所有權(quán)轉(zhuǎn)移方式向公眾提供作品原件或復(fù)制件的發(fā)行權(quán)，但作品原件和經(jīng)授權(quán)合法制作的作品復(fù)制件經(jīng)著作權(quán)人許可，首次向公眾銷售或贈(zèng)與之后，著作權(quán)人就無(wú)法控制特定原件或復(fù)制件的再次流轉(zhuǎn)了?！盵1]147顯然，該原則存在的基礎(chǔ)在于體現(xiàn)智力成果的作品與其有形載體的不可分性：任何一個(gè)作品的原件或復(fù)印件，都有雙重屬性，即物權(quán)法意義上的“有體物”及著作權(quán)法意義上的“作品”。 這樣，對(duì)原件或復(fù)印件的處分，就有可能發(fā)生所有權(quán)與發(fā)行權(quán)之間的沖突。特別是當(dāng)買受人在公開市場(chǎng)出售合法購(gòu)得的作品原件或復(fù)印件時(shí)，兩種權(quán)利的沖突變得異常激烈，正是在這種背景下，“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則應(yīng)運(yùn)而生。存疑的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下該原則是否一樣適用？

二、“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則之嬗變：不適用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境

1.從發(fā)行行為的概念考察

“發(fā)行權(quán)一次用盡”必然以發(fā)行行為的存在為前提，如果一行為不符合發(fā)行行為的特征，那么在此背景下探討該原則的適用自然是毫無(wú)意義。要考察“發(fā)行權(quán)一次用盡”是否適用網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，最基本的邏輯起點(diǎn)就是驗(yàn)證發(fā)行行為的概念。

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》及《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，發(fā)行指為滿足公眾的合理需求，通過(guò)出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件；發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人享有的以出售或者贈(zèng)與的方式向公眾提供作品原件或者復(fù)制件的權(quán)利。由此可以抽象出發(fā)行行為應(yīng)當(dāng)符合以下兩個(gè)條件：“第一，該行為應(yīng)當(dāng)面向公眾提供作品的原件或復(fù)制件；第二，該行為應(yīng)當(dāng)以轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)的方式提供作品的原件或復(fù)制件。”[1]140事實(shí)上，這兩個(gè)構(gòu)成條件已經(jīng)得到大多數(shù)國(guó)家立法的肯定。例如，美國(guó)著作權(quán)法規(guī)定：“著作權(quán)所有者享有通過(guò)出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過(guò)出租或出借，向公眾發(fā)行享有著作權(quán)作品的復(fù)制件或錄音制品”[2]229；英國(guó)著作權(quán)法規(guī)定：“公開發(fā)行作品復(fù)制件系指在聯(lián)合王國(guó)或其他地方將先前未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域”[2]124。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營(yíng)者或者用戶可以以數(shù)字化的方式將作品直接傳送給其他用戶或上載至開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，在此情形下，任何其他用戶只要發(fā)出下載指令就可以獲得作品的復(fù)制件。可見，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品顯然符合發(fā)行行為的第一個(gè)條件。然而，在此過(guò)程中，與傳統(tǒng)發(fā)行行為諸如銷售書籍、唱片等不同的是，網(wǎng)絡(luò)傳輸行為并不會(huì)導(dǎo)致作品的有形物質(zhì)載體——硬盤、光盤等脫離網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器轉(zhuǎn)移至其他用戶，而是在保持作品物質(zhì)載體權(quán)屬及物理空間不變的前提下，由服務(wù)器自動(dòng)完成作品的復(fù)制過(guò)程并將其傳送至其他用戶的計(jì)算機(jī)中。總之，網(wǎng)上傳輸作品并未像發(fā)行行為那樣使書籍、光盤等作品物質(zhì)載體發(fā)生所有權(quán)的變更，因而，就發(fā)行行為的概念來(lái)考察，網(wǎng)絡(luò)傳輸作品狀態(tài)下不適用“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則。

2.以權(quán)利沖突為視角

在出售二手書籍、光盤、唱片等發(fā)行行為過(guò)程中，權(quán)利的沖突表現(xiàn)得非常明顯。二手書籍具有雙重屬性，即既是物權(quán)法意義上的“物”，又是著作權(quán)客體——作品的“物質(zhì)載體”。出售二手書籍，是“物”之所有人行使處分權(quán)的正當(dāng)行為，然而隨著書籍所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，附著于書籍之上、體現(xiàn)著作權(quán)人智力成果和心血的作品無(wú)疑也被傳播、改編、放映、廣播、匯編，而這種種使用行為尚未經(jīng)過(guò)權(quán)利人的許可?！鞍l(fā)行權(quán)一次用盡”原則正是立法者在面臨著作權(quán)和所有權(quán)激烈沖突時(shí)做出的立法選擇：鑒于二手書籍的轉(zhuǎn)售需要尋找市場(chǎng)、付出交通費(fèi)等一系列交易成本；著作權(quán)人已通過(guò)許可第一手書籍的銷售獲利；二手書籍損耗比較大，沒(méi)有新書那樣大的市場(chǎng)吸引力，于是法律做出這樣的利益平衡，著作權(quán)人不能干涉所有權(quán)的流轉(zhuǎn)，二手書籍的所有人只要是通過(guò)出售或贈(zèng)與手段獲得該書籍，就完全可以不必經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可而將其出售。而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，“用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳送作品的結(jié)果不是作品脫離發(fā)件人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器轉(zhuǎn)移至收件人，而是在發(fā)件人或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器保有原復(fù)制件的情況下，發(fā)件人的計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器自動(dòng)制作一份復(fù)制件并將其傳至收件人的計(jì)算機(jī)”。[3]18也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)傳輸作品過(guò)程中，只發(fā)生服務(wù)器對(duì)作品的自動(dòng)復(fù)制，而并不涉及任何物質(zhì)載體所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)然也就談不上所有權(quán)和著作權(quán)的沖突。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，用來(lái)平衡著作權(quán)和所有權(quán)矛盾的“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則自然不再具有適用效力。

當(dāng)然，這并不意味著在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下就無(wú)需發(fā)揮法律平衡利益的功能。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)傳播的開放性、虛擬性、快速性，不僅使侵權(quán)人的復(fù)制行為更加便捷、高效，而且大大降低侵權(quán)人與第三人的二次交易成本，最終導(dǎo)致權(quán)利人因侵權(quán)行為所受損失將遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其之前獲得的許可下載報(bào)酬。也就是說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)時(shí)代天然弱勢(shì)的一方將是著作權(quán)人，法律若要發(fā)揮其利益平衡的功能就必然要擴(kuò)張著作權(quán)人的專有權(quán)利。從法的價(jià)值角度而言，這與前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代利用“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則協(xié)調(diào)所有權(quán)和著作權(quán)的沖突具有同一性。問(wèn)題是，法律所要擴(kuò)張的著作權(quán)人專有權(quán)利的內(nèi)涵是什么？此種擴(kuò)張的權(quán)利與發(fā)行權(quán)究竟是何關(guān)系？要解決上述問(wèn)題，必須弄清發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系。

三、發(fā)行權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的轉(zhuǎn)化形式：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

按照學(xué)界通說(shuō)，發(fā)行行為構(gòu)成條件之一就是：應(yīng)當(dāng)面向公眾提供作品的原件或復(fù)制件。而在實(shí)際生活中，向公眾提供作品原件的情況是極為罕見的，絕大多數(shù)情況下，復(fù)制行為與發(fā)行行為相互伴生，沒(méi)有復(fù)制就沒(méi)有發(fā)行。例如，對(duì)于出版發(fā)行書籍而言，在印刷廠以印刷的方式復(fù)制作品是前提條件。

信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利。顯然，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為與表演、放映、廣播等行為的區(qū)別就在于能讓受眾自主選擇獲得作品的時(shí)間和地點(diǎn)，換言之，該傳播行為具有“交互式”的特征。而從實(shí)踐來(lái)考察，最為典型的網(wǎng)絡(luò)傳播行為就是：發(fā)件、作品直接上網(wǎng)、上載。發(fā)件是指發(fā)件人直接向其他用戶傳送作品復(fù)制件；作品直接上網(wǎng)和上載行為的共同結(jié)果是：作品被置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，其他網(wǎng)絡(luò)用戶可將該作品下載至自己的計(jì)算機(jī)硬盤，進(jìn)而獲得作品復(fù)制件。[3]20可見，要實(shí)現(xiàn)“交互式”傳播，無(wú)論依賴何種手段和形式，都必須首先完成復(fù)制行為，形成作品的復(fù)制件，所不同的是在發(fā)件中復(fù)制件形成于發(fā)件人的電腦硬盤，直接上網(wǎng)和上載過(guò)程中復(fù)制件形成于開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器。

由上文論述可推知，無(wú)論是傳統(tǒng)的發(fā)行行為還是網(wǎng)絡(luò)傳播行為，都有復(fù)制行為相伴生，都會(huì)導(dǎo)致接受方獲得一份新的作品復(fù)制件。盡管前者的復(fù)制需要通過(guò)轉(zhuǎn)移有形載體來(lái)完成，而后者僅依靠數(shù)字化轉(zhuǎn)換且無(wú)關(guān)于紙質(zhì)書籍、錄音磁帶、錄像帶等有形物質(zhì)。因此，就行為的本質(zhì)及與復(fù)制行為的密切關(guān)聯(lián)性而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)只不過(guò)是發(fā)行權(quán)的轉(zhuǎn)化形式，換言之，發(fā)行權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的嬗變是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

事實(shí)上，這一結(jié)論已經(jīng)得到了美國(guó)立法的確證。1995年，美國(guó)信息基礎(chǔ)設(shè)施專門工作組公布了題為《知識(shí)產(chǎn)權(quán)和國(guó)家信息基礎(chǔ)設(shè)施》的報(bào)告(又稱白皮書)。白皮書認(rèn)為，在美國(guó)版權(quán)法中發(fā)行權(quán)的覆蓋范圍非常廣泛，甚至作品在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上的傳播也被“隱含”在版權(quán)人的發(fā)行權(quán)之中，其認(rèn)為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品和以其他更傳統(tǒng)的形式發(fā)行作品沒(méi)有什么區(qū)別，最終的結(jié)果都是讓公眾獲得了作品的有形復(fù)制件。白皮書進(jìn)一步解釋，這里的“有形”并不是指復(fù)制件必須是具有形狀、體積的固體形態(tài)的物體，而是指復(fù)制件滿足了“固定”的要求?！岸W(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)男畔⑦M(jìn)入了計(jì)算機(jī)內(nèi)存，足以長(zhǎng)久和穩(wěn)定地被觀看、復(fù)制或傳播，作品就已被固定，因此有形的復(fù)制件就已形成”。[1]152

四、“發(fā)行權(quán)一次用盡”之重構(gòu)：信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴(kuò)張

既然信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是發(fā)行權(quán)在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)虛擬世界里的嬗變，那么“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則是否同樣有其嬗變形式？

前文已經(jīng)從發(fā)行行為的概念、權(quán)利沖突兩方面論述了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則之不可適用性。倘若前述案例中被告不經(jīng)權(quán)利人許可而將合法下載的電影復(fù)制件以轉(zhuǎn)讓或下載等形式牟利，權(quán)利人的利益將無(wú)法得到保障。因?yàn)椤霸诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，數(shù)字化作品的反復(fù)交易和傳播對(duì)作品銷量的影響將比公共圖書館要大得多，如對(duì)其加以放任可能會(huì)嚴(yán)重?fù)p害著作權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益”。[4]因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，用戶絕對(duì)不能以“發(fā)行權(quán)一次用盡”類似的理由來(lái)對(duì)抗權(quán)利人的主張；相反，權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)張。

從法的價(jià)值角度而言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴(kuò)張與前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代“發(fā)行權(quán)一次用盡”規(guī)則有異曲同工之妙。因?yàn)槎叨俭w現(xiàn)了法律利益平衡的功能，前者考慮到網(wǎng)絡(luò)傳播的開放性、虛擬性、快速性，而賦予了弱勢(shì)著作權(quán)人適當(dāng)?shù)膫鞑タ刂茩?quán)；后者在面臨所有權(quán)與發(fā)行權(quán)之間的激烈沖突時(shí)果斷選擇了保障商品自由流通。因此，從法的價(jià)值角度而言，“發(fā)行權(quán)一次用盡”原則的嬗變正是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擴(kuò)張。那么，究竟擴(kuò)張到什么程度？在此，筆者提出如下立法建議，以供立法者及學(xué)界參考：

第一，將《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第3條第2款：“權(quán)利人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，不得違反憲法和法律、行政法規(guī)，不得損害公共利益”，改為“對(duì)于權(quán)利人依法享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，非基于社會(huì)公共利益目的并根據(jù)法律、法規(guī)的明確規(guī)定，不得予以限制”，以明確立法的權(quán)利本位傾向，增強(qiáng)總則條款對(duì)擴(kuò)張信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的引領(lǐng)作用。

第二，增加對(duì)“合理使用”的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，以防合理使用制度對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的擠壓，具體標(biāo)準(zhǔn)可借鑒《伯爾尼公約》的規(guī)定：(1)只適用于特定情形；(2)不能與作品、表演者或錄音制品的正常使用相沖突；(3)不能不合理地?fù)p害作品、表演或錄音制品權(quán)利人的合法權(quán)益。

第三，規(guī)定數(shù)字化復(fù)制的內(nèi)容，明確：(1)數(shù)字化復(fù)制，是指網(wǎng)絡(luò)用戶對(duì)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品等客體進(jìn)行的永久性復(fù)制，包括發(fā)件、作品直接上網(wǎng)、上載、下載等形式，但不包括計(jì)算機(jī)內(nèi)存中產(chǎn)生的臨時(shí)性復(fù)制；(2)網(wǎng)絡(luò)用戶以營(yíng)利為目的對(duì)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播的作品等客體進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可并支付報(bào)酬，但法律或者本條例另有規(guī)定的除外；(3)未經(jīng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人的許可，網(wǎng)絡(luò)用戶不得將明知未經(jīng)許可的數(shù)字化復(fù)制品進(jìn)行出借、出租、出售、陳列、展覽、再上載或者以其他形式提供給他人使用，法律或者本條例另有規(guī)定的除外。

第四，完善“技術(shù)措施”的規(guī)定，明確權(quán)利人可以采取以下技術(shù)措施以防止作品的傳播，具體包括：控制訪問(wèn)作品的技術(shù)措施，如口令技術(shù)，加密技術(shù)；控制使用作品的技術(shù)措施及保證支付報(bào)酬的技術(shù)措施，如反復(fù)制設(shè)備、追蹤系統(tǒng)、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)、連續(xù)性版權(quán)管理系統(tǒng)、電子水印、簽名等。

第五，增加關(guān)于數(shù)字圖書館的權(quán)利限制條款。具體包括：圖書館依法合理使用著作權(quán)人數(shù)字化形式作品的，除了不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益外，還應(yīng)當(dāng)采取技術(shù)措施保證其閱讀系統(tǒng)不得提供復(fù)制功能，并能有效防止提供網(wǎng)絡(luò)瀏覽的作品通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)一步傳播。

第六，明確舉證責(zé)任的分配，使得舉證責(zé)任由侵權(quán)人、權(quán)利人及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者三者合理分擔(dān)?？偟脑瓌t是充分考慮到網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的隱蔽性、迅速性及普遍性，適當(dāng)減輕著作權(quán)人的舉證責(zé)任。具體而言：權(quán)利人在發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)中時(shí)，應(yīng)采取書面形式向網(wǎng)絡(luò)提供者提供證明：一是著作權(quán)人的身份證明；二是著作權(quán)權(quán)屬證明；三是侵權(quán)情況證明，包括被控侵權(quán)信息內(nèi)容、所在網(wǎng)絡(luò)傳播位置等。上述證明材料只要符合形式要件即達(dá)到證明標(biāo)準(zhǔn)。而當(dāng)被指控侵權(quán)方在收到指控后，要達(dá)到證明自己沒(méi)有侵權(quán)的目的，其提供的材料則既要符合形式要件，又要滿足實(shí)質(zhì)要件。

[1] 王遷. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程[M]. 2版. 北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社,2007：147.

[2] 新聞出版研究生系列教材編寫組. 中外版權(quán)法規(guī)匯編[M]. 北京:北京師范大學(xué)出版社,1993：229.

[3] 王遷. 論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中發(fā)行權(quán)的適用[J]. 知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2001(4)：8-12.

[4] 張立娟. 發(fā)行權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中適用途徑的思考[J]. 中國(guó)—東盟博覽， 2011(2):99-102.