高艷東

一、 引言：非典型集資詐騙案與典型判決

吳英是原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月被逮捕，2008年11月，金華 市人民檢察院以集資詐騙罪對吳英提起公訴。2009年4月16日，金華市中級人民法院對該案開庭審理。經(jīng)審理查明：從2003年起，吳英在浙江省東陽市開辦了美體沙龍等企業(yè)，2006年注資5000萬設(shè)立了本色控股集團(tuán)有限公司。2005年起，吳英以合伙和投資為名高息集資，本色集團(tuán)成立時(shí)，已經(jīng)負(fù)債1400萬元，為能繼續(xù)集資，吳英用集資款注冊了多家本色系公司，成立后大都未實(shí)際經(jīng)營或虧損經(jīng)營。吳英采用虛假宣傳等方法，給公眾造成其公司有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的假象，以高額利息為誘餌，以投資、借款、資金周轉(zhuǎn)等名義，截至2007年，先后從林衛(wèi)平等11人處集資7億多元，用于償還本金、支付利息、購買房產(chǎn)、汽車、珠寶、公司運(yùn)營及個(gè)人揮霍等，至案發(fā)時(shí)尚有3.8億多元無法歸還。2009年12月18日，金華市中院做出一審判決，以集資詐騙罪判處吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。吳英不服一審判決，2010年1月，以主觀上無非法占有目的、客觀上未實(shí)施欺詐行為、債權(quán)人不屬于社會公眾、借款系單位行為等理由，提起上訴，要求宣告無罪。2012年1月18日，浙江省高院做出二審判決，認(rèn)為一審法院定罪準(zhǔn)確、量刑適當(dāng)，裁定駁回吳英的上訴，維持死刑判決。[注]有關(guān)法院判決、裁定的內(nèi)容均引自一、二審判決書、裁定書，即“(2009)浙金刑二初字第1號”和“(2010)浙刑二終字第27號”。

吳英案不是我們印象中雞飛蛋打、民怨沸騰型的典型集資詐騙罪，但判決卻是典型的——以結(jié)果倒推故意、以巨額證明詐騙，一審判決書對涉案數(shù)額娓娓道來，但對“詐騙方法”卻一筆帶過。二審死刑裁定引發(fā)了洶涌民意，廣大網(wǎng)民黯然神傷，一干學(xué)者慷慨激昂。民眾惑于重刑：無涉人身，何以至死？專家爭于罪名：非法吸收公眾存款罪豈不比集資詐騙罪更可愛？案件延伸出的宏大主題——私企命運(yùn)、金融壟斷、公權(quán)腐敗，也無比揪心。吳英案凸顯了經(jīng)濟(jì)體制的弊端，但更諷刺了法學(xué)知識的蒼白，我曾嘲笑判決書流水賬式的敘事、理屈詞窮的論證，后來卻備感汗顏，因?yàn)橛矛F(xiàn)有刑法知識，根本無法在吳英案中劃出刑罰和私權(quán)的界限。

刑法學(xué)至今仍然左右為難：一收就死，一旦提高專業(yè)門檻，癡迷于搭建規(guī)范學(xué)、教義學(xué)，就變成了書齋中的文字游戲，在案件推理中經(jīng)常黔驢技窮；一放就亂，一旦放低專業(yè)門檻，注重考察危害性、倫理性，又變成自毀長城的政治哲學(xué)，只能在案件結(jié)論上以德服人。筆者一直渴望，刑法學(xué)能夠仰望星空、腳踏鄉(xiāng)土，把價(jià)值構(gòu)造和規(guī)范教義合二為一，成為社會科學(xué)中的良心。本文就以“憂國憂民”的犯意，從詐騙罪著手，開始刑法學(xué)的自救之路。

二、 從口袋罪狀到后盾罪名：詐騙罪的教義擴(kuò)張與法理限縮

(一)教義學(xué)不能與生活脫節(jié)：讓法條活在當(dāng)下

1．教義學(xué)趨于條理化而詐騙罪需要生活化

教義學(xué)缺乏價(jià)值判斷和現(xiàn)實(shí)關(guān)懷。在歷史中穿梭就會發(fā)現(xiàn)，教義學(xué)的繁榮與刑法學(xué)的貢獻(xiàn)是呈反比關(guān)系的。教義學(xué)對分則罪名的含義進(jìn)行了過于自信的歸納，注重邏輯推導(dǎo)，形成了一個(gè)封閉的體系，在定義罪名時(shí)不僅撇開了總則的基本原理，更把一些法律價(jià)值排斥在外。耶賽克教授就曾經(jīng)批評了這種過于機(jī)械的教義學(xué)思路，“人們也不能忽視完全按照抽象規(guī)則建立起來的刑法教義學(xué)所帶來的危險(xiǎn)，這種危險(xiǎn)存在于：法官機(jī)械地依賴于理論上的概念，從而忽視了具體個(gè)案的特殊性。這時(shí)，決定性的首要任務(wù)總是解決案件問題，而對體系的需要?jiǎng)t必須退居第二位。”[注](德)克勞斯·羅克辛：《刑事政策與刑法體系》，蔡桂生譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，頁7。也正是基于教義學(xué)結(jié)論的武斷性，羅克辛教授也主張?jiān)诮塘x學(xué)中注入刑事政策的考量。如果在定罪時(shí)無法體現(xiàn)有關(guān)社會正義、法律哲學(xué)的基本理念，只能說，我們的定罪過程過于草率。

我國學(xué)者西天取經(jīng)之后力圖把德日的教義學(xué)擺渡到我國，學(xué)其結(jié)論而未領(lǐng)會其精神，至少就詐騙罪而言這是對象錯(cuò)誤的“不能犯”。德日刑法中那些陳年舊案多已經(jīng)脫離了中國現(xiàn)實(shí)，當(dāng)學(xué)者還在討論機(jī)械詐騙時(shí)，浙江的阿里巴巴已經(jīng)開創(chuàng)了淘寶時(shí)代，在學(xué)說還在爭論三角詐騙時(shí)，浙江的犯罪類型早就變成了“棋局詐騙”。[注]這是筆者對浙江民間融資領(lǐng)域的一種類型分析，很多融資案早脫離了“一個(gè)人向社會公眾集資”的初始階段，而是角色極為復(fù)雜的共同參與、互相博弈的過程。小資金者猶如“卒”，既是“車”手中的工具，也常常以一博十；那些有公權(quán)背景的持資者猶如“炮”，可以隔山取利；卒可以將軍，帥可能是傀儡。這其中，實(shí)業(yè)經(jīng)營與非法占有是兩可的，受害人和加害人身份是模糊的，錯(cuò)誤認(rèn)識與嫁禍意識是混同的，因果關(guān)系與危害后果是隱形的。在社會背景上，當(dāng)下中國之多彩的社會生活、復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)形勢、玄妙的公私態(tài)勢，已經(jīng)超出了德日學(xué)者構(gòu)筑古典規(guī)范學(xué)理論時(shí)能遙想的極限，就本文主題而言，如果德日學(xué)者面對浙江集資紛爭，定會出現(xiàn)“老虎吃天無從下口”的焦慮；在文化觀念上，植根于習(xí)慣含蓄、隱喻和靈柔文化中的詐騙概念，被浸淫了五千年民族意識形態(tài)后，更無法用西方理論實(shí)現(xiàn)精雕細(xì)琢的解剖?！坝脗鹘y(tǒng)理論解決現(xiàn)代問題”聽起來很哲學(xué)，卻是一種“騎車上月球”的欺人邏輯，中國學(xué)者不能“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”，“自愿交付出”話語權(quán)，用西方的理論“欺詐”中國的現(xiàn)實(shí)，造成思想與經(jīng)濟(jì)的“雙重?fù)p害”。若被教義學(xué)束縛，刑法學(xué)將一事無成。

教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)是一種歷史歸納，教義學(xué)的核心是把個(gè)案中的規(guī)律提煉為教義，可以適用于傳統(tǒng)罪名而難以套用于新型犯罪。在解釋自然犯、分析傳統(tǒng)行為時(shí)，由于有歷史檢驗(yàn)，或者說，這些罪名的教義學(xué)標(biāo)準(zhǔn)本身就發(fā)軔于對傳統(tǒng)罪行的認(rèn)識，因而，以教義學(xué)理論解決典型案例偏差無幾。然而，在解釋法定犯、分析新型犯罪時(shí)，在歷史線索中摸索出來的教義學(xué)理論就經(jīng)常顯示出對現(xiàn)代行為的迷惑，會出現(xiàn)“愈精細(xì)愈混亂、愈深入愈無用”的局面。就本文主題而言，教義學(xué)理論的機(jī)械化表現(xiàn)在：一是把詐騙罪的構(gòu)造靜態(tài)化、恒定化，沒有將其向社會生活和其他法律開放。二是把詐騙罪的邏輯構(gòu)造普適化，直接套用于包括集資詐騙罪在內(nèi)的所有特殊詐騙行為。

想從規(guī)范學(xué)上界定詐騙罪的內(nèi)涵、尤其與民事欺詐的界限，既不可能、也無必要。多數(shù)國家詐騙罪的規(guī)定比較簡單，需要以學(xué)理闡述條文。在規(guī)范學(xué)上，大陸法系刑法理論和判例認(rèn)為，如果行為人在非法占有目的之下，實(shí)施了欺騙行為——對方陷入或者繼續(xù)維持錯(cuò)誤認(rèn)識——對方基于認(rèn)識錯(cuò)誤處分(或者交付)財(cái)產(chǎn)——行為人取得或者使第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，則成立詐騙罪。[注]參見(日)西田典之：《日本刑法各論》(第三版)，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，頁185。然而，任何預(yù)設(shè)的理論構(gòu)造都不是立法規(guī)定，并無法律正確性可言。立法者之所以輕描淡寫，恰是因?yàn)樵p騙罪難以明確描述——任何先驗(yàn)的抽象刻畫都不能適用于所有的欺詐個(gè)案。就詐騙罪的范圍而言，教義學(xué)理論與社會實(shí)踐之間的錯(cuò)位日益明顯。

2．愈文明愈虛偽：詐騙罪應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮限性解釋

按照“五階段構(gòu)造論”，很多本屬于民事欺詐的行為，都可以被認(rèn)定為詐騙罪。如嚴(yán)格堅(jiān)守詐騙罪規(guī)范構(gòu)造的日本判例認(rèn)為：“只要是自己一方有瑕疵，而隱瞞該種事實(shí)進(jìn)行交易，一般都構(gòu)成作為形式的欺騙。”[注](日)大谷實(shí)：《刑法講義各論》(新版第2版)，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁238。如果推行這一標(biāo)準(zhǔn)，可以對我國市場進(jìn)行掃蕩性打擊。刑法中的詐騙不同于民法中的欺詐，更不是生活意義上的欺騙。如何區(qū)分民事欺詐和刑事詐騙，歷來是理論難題，很多學(xué)者主張“以非法占有為目的”作為區(qū)別點(diǎn)。[注]參見劉明祥：“論詐騙罪的主客觀特征”，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》1986年第2期，頁23。然而，很多民事欺詐同樣以非法占有為目的，例如，商場經(jīng)理售賣價(jià)格為4千元的假包、教授虛報(bào)年齡獲取青年科研基金5萬元、畫家隱瞞收入情況騙領(lǐng)經(jīng)濟(jì)適用房、模特隱瞞婚史和取財(cái)意圖與富商結(jié)婚后迅速離婚而分割財(cái)產(chǎn)，這些行為人均具有非法占有目的，也符合詐騙罪的邏輯構(gòu)造。然而，類似行為不構(gòu)成詐騙罪，既是我國司法的基本態(tài)度、也是國民的主流判斷。

與其他財(cái)產(chǎn)犯罪不同，人類社會對詐騙行為的容忍度逐漸升高。同為財(cái)產(chǎn)犯罪，盜竊、搶劫等是生活之外的罪行，是非分明；而詐騙罪是生活之中的罪行，“善意的謊言、浪漫的欺騙”難言貶褒。文明教會了人類笑看欺詐，善解謊言。從倫理角度看，“詐騙”是一種與道德變遷息息相關(guān)的規(guī)范判斷，隨著道德的寬松化而逐漸萎縮。一個(gè)原始部落視為“欺詐”的卑鄙行為，在現(xiàn)代社會卻可能是司空見慣的交往必需。從社會角度看，欺詐是人類交往中的潤滑劑，無謊言不文明，不掩飾無禮儀。文明社會對個(gè)人的社會化，就是不斷虛構(gòu)事實(shí)(偽裝外在身份)、掩蓋真相(隱藏真實(shí)本我)的過程，“隨著逐漸長大成人，……他必定具有強(qiáng)烈的欲望，積極進(jìn)取且機(jī)靈警覺，但同時(shí)又必須盡可能地掩飾這種欲望。他對真理肯定懷有深深的崇敬，但他必須學(xué)會在許多場合抑制、否定或歪曲真理。我們的文明正是以這些為基礎(chǔ)的。”[注](英)馬林諾夫斯基、塞林：《犯罪：社會與文化》，許章潤、么志龍譯，廣西師范大學(xué)出版社2003年版，頁131。從經(jīng)濟(jì)角度看，市場經(jīng)濟(jì)不斷溶解著詐騙罪，交易行為由簡至繁，就是新型欺詐方法不斷出現(xiàn)、對舊欺詐行為不斷容忍、詐騙罪范圍不斷從傳統(tǒng)欺詐移向新型欺詐的過程。隨著經(jīng)濟(jì)的繁榮，原本曾被視為詐騙的行為，逐漸被踢出犯罪圈乃至被當(dāng)作創(chuàng)意之舉。放在幾百年以前，“1片頂5片、1個(gè)月增高5厘米”的夸張很可能會被認(rèn)定為詐騙，而今天，只有更夸大其詞的宣傳才能成為營銷的法寶。因此，雖然詐騙的方式日新月異，詐騙罪卻步步后退。

(二)教義學(xué)如何壓縮詐騙罪：理念前奏與程序鉗制

1．縮限解釋的總原則：有救濟(jì)無刑法

越簡單越復(fù)雜，在理論上，“詐騙”一詞可作邊界無限的擴(kuò)張解釋；在實(shí)踐中，“詐騙”一罪已成為彈性無窮的口袋罪名。刑法學(xué)者的任務(wù)，是總結(jié)出能夠適用于規(guī)范學(xué)的詐騙罪縮限原則。與盜竊、搶劫行為只規(guī)定在刑法中不同，詐騙罪的組成部分——欺詐行為，同樣規(guī)定在民法等其他法律中，而且欺詐總是與經(jīng)濟(jì)活動、民事糾紛交織在一起，因此，欲把詐騙罪從經(jīng)濟(jì)、民事欺詐中剝離出來的第一要義，是考慮刑法與民法、經(jīng)濟(jì)法之間的關(guān)系。刑法與其他法律的基本關(guān)系是刑法的最后性(也稱為刑法必要性、輔助性、不得已原則)，“刑法文本對于民法文本能夠有效調(diào)整、規(guī)制和制裁的民事不法行為包括民事侵權(quán)行為，不得予以犯罪化?！盵注]梁根林：《刑事法網(wǎng)：擴(kuò)張與限縮》，法律出版社2005年版，頁50。在財(cái)產(chǎn)犯罪甚至所有罪名中，詐騙罪最需要考慮并依賴“刑法必要性原則”界定其外延，[注]相反，根據(jù)行為本身，就可以直接認(rèn)定盜竊罪、搶劫罪，很少需要考慮其他法律的鉗制。如果在其他領(lǐng)域已經(jīng)被視為正常的行為，即便符合詐騙罪的行為構(gòu)造，也無需進(jìn)行構(gòu)成要件符合性的評價(jià)；對于其他法律已經(jīng)能夠有效處理的欺詐行為，就不應(yīng)作為詐騙罪處理。這樣，詐騙罪就有了第一層縮限原則。

上述經(jīng)理、模特等雖然具有非法占有目的、也控制了財(cái)物，但是，由于他們公開了身份、不回避責(zé)任追究，通過民事法律救濟(jì)或者依據(jù)行政法處罰，此類行為即可受到有效規(guī)制。相反，如果甲冒充LV的銷售員上門推銷價(jià)格為4千元的假包、乙用化名在網(wǎng)上以戀愛為名索要貴重禮物等，這些行為具有秘密性，受害人憑借己力無從知悉(或難度很大)行為人的身份情況、身在何處，無法以起訴等私法方式救濟(jì)權(quán)利，因而要求刑法介入、需要借助警察力量尋找行為人，類似行為就應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。

2．縮限解釋的具體標(biāo)準(zhǔn)：身份公開難言詐騙

“可救濟(jì)無刑法”作為抽象原則畢竟難以把握，學(xué)者還需要推導(dǎo)出能夠用于司法的具體標(biāo)準(zhǔn)。通過這幾個(gè)案例，可以歸納出“身份公開難言詐騙”的具體標(biāo)準(zhǔn)。欺詐的完成是行為人與受害人互動的過程，在這一過程中，雙方在形式上是以平等主體身份參與其中，在地位上并不存在盜竊、搶劫那樣實(shí)力失衡、需要外力介入之情況；如果行為人在實(shí)施欺詐行為時(shí)又公開身份，表明其愿意通過民事法律解決責(zé)任紛爭的態(tài)度、至少說明了具有民事訴訟的可能性，如無特殊情況，完全可以通過柔和的私法手段由第三方居中裁決。就此可以得出，“身份公開難言詐騙”的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是“具有(民事)訴訟和(私法)救濟(jì)可能性”。

首先，“身份公開難言詐騙”是指“具有(民事)訴訟可能性”。對于身份公開的詐騙，因其可通過民事訴訟解決，雖然在法理上將其認(rèn)定為詐騙罪并無問題，但在實(shí)踐中，很多國家的法官不自覺地堅(jiān)持了刑法的最后性，將公開詐騙除罪化。如在日本司法實(shí)踐中，對發(fā)生過的欺瞞交易詐騙案中，從客觀來看，雖然交易伴隨風(fēng)險(xiǎn)，但屬于公開的交易，所以即使將與顧客的交易以詐騙罪起訴，但一般很難判處有罪。[注]參見(日)京藤哲久：“欺瞞交易與刑事責(zé)任”，載西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題》(二)，金光旭等譯，法律出版社和成文堂2000年聯(lián)合出版，頁42。我國司法者也下意識地采用了這一標(biāo)準(zhǔn)，如訴訟詐騙是一種身份公開的詐騙，最高檢在《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任?！?/p>

我國學(xué)者對這一司法意見多持否定態(tài)度，認(rèn)為訴訟詐騙屬于典型的三角詐騙，應(yīng)當(dāng)作為詐騙罪處理?！霸谒痉▽?shí)務(wù)中，很多法院對訴訟詐騙行為正確地定性為詐騙罪，而并沒有根據(jù)最高人民檢察院法律政策研究室的‘答復(fù)’這種并非司法解釋、效力也值得懷疑的文件處理案件，這是應(yīng)當(dāng)加以肯定的做法?！盵注]陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，頁652。這是對詐騙罪進(jìn)行形式理解，注重教義學(xué)的邏輯構(gòu)造，忽視了從社會生活、法律價(jià)值層面進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷。如果嚴(yán)格遵循這種思路，很多經(jīng)濟(jì)、侵權(quán)案件中的原被告雙方都可能構(gòu)成詐騙罪(未遂)，如A明知因B違約造成損失100萬元，卻提出證據(jù)夸大損失，主張200萬元的賠償金，如果最終法院判決B賠償120萬元，是否要對A處以詐騙罪？如果法院正確下判，A是否構(gòu)成詐騙罪未遂呢？這種“只見教義不見法理”的理解思路，有可能導(dǎo)致詐騙罪泛濫成災(zāi)，形成人人皆有罪的局面，最終為司法機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法提供了理論支持。

訴訟詐騙之所以沒有必要按照詐騙罪處理，正是因?yàn)樵谠V訟中，雙方當(dāng)事人都留有真實(shí)姓名、公開了各自的身份、以平等地位實(shí)施了欺詐行為。被害人遭受的財(cái)產(chǎn)和其他損失都可以再次通過訴訟方式得到有效救濟(jì)，無需刑法介入。當(dāng)然，如果在訴訟中，行為人虛構(gòu)身份或者獲得財(cái)物后潛逃，由于缺乏“(民事)訴訟可能性”，就難以適用“身份公開難言詐騙”的原理，可以認(rèn)定為詐騙罪。

其次，“身份公開難言詐騙”還指“具有(私法)救濟(jì)可能性”。在判斷欺詐和詐騙時(shí)，要考慮總原則“可救濟(jì)無刑法”，也要同時(shí)要考慮“無救濟(jì)要刑法”。如果其他法律無法救濟(jì)了，即使公開了身份、具有訴訟可能性，也可認(rèn)定為犯罪。按照經(jīng)濟(jì)學(xué)的激勵(lì)效應(yīng)，“如果一種行為可能導(dǎo)致非常嚴(yán)重的后果，在這種后果發(fā)生的情況下，加害人并沒有能力承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，那么，民法規(guī)定的責(zé)任就是不可信的?！盵注]張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2006年版，頁134。例如，在無錫新興實(shí)業(yè)總公司原總經(jīng)理鄧斌(女)集資詐騙案中，非法集資額達(dá)32億余元，造成經(jīng)濟(jì)損失達(dá)12億余元。由于鄧斌一開始就有非法占有目的且損失過于巨大，已經(jīng)超出了民事救濟(jì)的極限，私法已經(jīng)無法救濟(jì)受害人的權(quán)利了，即便其公開了身份，也應(yīng)考慮認(rèn)定為犯罪。但是，適用這一標(biāo)準(zhǔn)必須考慮下文確立的“先民后刑”的程序要求。

3．身份公開型詐騙的合理程序：先民后刑

首先，對經(jīng)濟(jì)案件實(shí)現(xiàn)“先刑后民”是我國司法機(jī)關(guān)的習(xí)慣做法。1987年最高院等在《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》中指出：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，一般應(yīng)將經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛全案移送，依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規(guī)定辦理。對于經(jīng)公安、檢察機(jī)關(guān)偵察，犯罪事實(shí)搞清楚后，仍需分案審理的，經(jīng)濟(jì)糾紛部分退回人民法院繼續(xù)審理?！边@種“先審理犯罪再處理糾紛”的思路被各地法院貫徹，2009年浙江高院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定：“自然人與非金融企業(yè)之間的借貸中，企業(yè)將借貸資金用于合法生產(chǎn)經(jīng)營活動，不構(gòu)成集資詐騙、非法吸收公眾存款等金融犯罪活動的，不宜認(rèn)定借貸合同無效。”在吳英等案件中，浙江省市兩級法院均實(shí)行“先刑法判斷再民法判斷”的思路，直接把大量本可認(rèn)定為民間借貸的行為認(rèn)定為了犯罪。

但是，對于僅涉及欺詐與詐騙之爭、不涉及其他犯罪的案件，“先刑后民” 不符合刑法介入經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的有限性、最后性原則；這種強(qiáng)制入罪的思路會導(dǎo)致民事欺詐失去存在的余地，因?yàn)橐坏┻M(jìn)入刑事審判，按照現(xiàn)有教義學(xué)詐騙罪的構(gòu)造標(biāo)準(zhǔn)，多數(shù)民事欺詐也具有非法占有目的、完全符合詐騙罪的邏輯構(gòu)造。

其次，對于身份公開的欺詐案，考慮到“可救濟(jì)無刑法”的刑法最后性原則，應(yīng)當(dāng)“先民后刑”。即便行為人有非法占有目的，但因其身份公開、雙方可以平等地位通過民事訴訟救濟(jì)損失，沒有必要?jiǎng)佑眯谭āＶ挥性谌狈Α?民事)訴訟和(私法)救濟(jì)可能性”時(shí)，才有啟動刑法的必要性。在英美法系，為了防止詐騙罪成為商業(yè)領(lǐng)域的絆腳石，一般不把符合詐騙罪的欺詐行為作為犯罪處理。例如，D簽了分期付款協(xié)議買車，但沒有付款；或者取得貸款后沒有履行償還義務(wù)，如果他簽協(xié)議時(shí)就沒有支付債務(wù)的想法，學(xué)者認(rèn)為從概念上說，D成立詐騙罪，“但是，普通法院不愿意基于詐騙罪起訴來處理債務(wù)人的違約行為。傳統(tǒng)解釋是，應(yīng)受指責(zé)的行為……作為普通商事行為上不履行義務(wù)和作為刑法上的行為其實(shí)是一樣的……如果曾經(jīng)存在的債務(wù)人可能被判處刑罰的威脅，商業(yè)事務(wù)將會受到實(shí)質(zhì)性的阻礙?！盵注](美)約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》，王秀梅譯，北京大學(xué)出版社2009年版，頁528-529。對于集資詐騙罪，我國司法解釋實(shí)質(zhì)是采用了這一思路。

《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》(以下簡稱“解釋”)規(guī)定：行為人具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為屬于“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”：

(1)攜帶集資款逃跑的；

(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的；

(3)使用集資款進(jìn)行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；

(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

通觀該解釋，“攜帶集資款逃跑”當(dāng)然說明行為人否定了“(民事)訴訟和(私法)救濟(jì)可能性”，受害人無法通過民事訴訟挽回?fù)p失，因此必須通過刑法介入、啟動公權(quán)力幫助弱勢一方。除此之外的其他情形，司法解釋均強(qiáng)調(diào)“致使集資款無法返還”是定罪的前提，這實(shí)質(zhì)是肯定了對于身份公開的集資詐騙，應(yīng)實(shí)行“先民后刑”的思路，只有通過民事訴訟無法救濟(jì)損失的，才能夠啟動刑法、認(rèn)定為犯罪。

4．應(yīng)給吳英“以賠消罪”的機(jī)會

在吳英案中，如果對詐騙罪作形式理解、對欺詐行為作泛化解釋，同時(shí)強(qiáng)推“先刑后民”的思路，當(dāng)然可以認(rèn)定吳英成立集資詐騙罪。但是，按照上文所述，吳英的身份是公開、真實(shí)的，吳英與林衛(wèi)平等放貸者也不存在實(shí)力失衡而需要公權(quán)力介入的情形，放貸者通過民事追償在責(zé)任主體上不存在困難，應(yīng)當(dāng)考慮“身份公開難言詐騙”的基本規(guī)則。即使要認(rèn)定吳英構(gòu)成集資詐騙罪，也要本著“先民后刑”的思路，只有通過民事法律無法救濟(jì)時(shí)，刑法才可介入。合理的程序是，如果認(rèn)為吳英的融資行為涉嫌犯罪，政府應(yīng)責(zé)令停止借貸，告知出資者通過民事訴訟救濟(jì)權(quán)利；在通過民事訴訟無法救濟(jì)受害人權(quán)利時(shí)、或者吳英否定了民事救濟(jì)的意愿(如像溫州老板一樣跑路或者掩飾財(cái)產(chǎn))，才可以啟動刑事訴訟，將其認(rèn)定為犯罪。

(三)化解詐騙罪的原罪性：政治責(zé)任與學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)

1．學(xué)者立場：防公權(quán)甚于防詐騙

如果不曲解“政治”一詞的本來意義，則應(yīng)強(qiáng)調(diào)，作為國之利器、民之要事的刑法，其政治正確遠(yuǎn)比規(guī)范準(zhǔn)確更為重要。對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的欺詐案采用“先民后刑”的意義不僅是法律上的，更是轉(zhuǎn)型期孱弱私權(quán)與貪婪公權(quán)之爭中，私有財(cái)產(chǎn)為數(shù)不多的屏障。在現(xiàn)階段，民營企業(yè)常面對另一種“國進(jìn)民退”的困境：地方政府以企業(yè)存在虛假行為、涉嫌詐騙為由，無論企業(yè)經(jīng)營如何，直接進(jìn)行刑事審判、強(qiáng)行接管或拍賣財(cái)產(chǎn)，其中不乏低估、圈占私產(chǎn)的現(xiàn)象。如果采用“先民后刑”的原則，先由被害人和經(jīng)營者進(jìn)行民事訴訟或和解，只有在矛盾無法化解、權(quán)利無法救濟(jì)時(shí)，才能進(jìn)入刑事訴訟，而即便進(jìn)入定罪程序，私產(chǎn)已經(jīng)在第一階段的民事程序中實(shí)現(xiàn)了價(jià)值最大化。

由于詐騙罪條文和教義的擴(kuò)張性，目前在我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，很多本屬民事欺詐的虛假行為都可以被認(rèn)定為詐騙罪，而是否受到追究往往取決于人為選擇，公權(quán)以“欲加其罪、何患無辭”的傲慢在步步驚心的私企周圍閑庭信步，導(dǎo)致經(jīng)營者戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢、亦步亦趨，畏懼公權(quán)、仰賴官員，形成公權(quán)綁架、挾持私企的局面。對此，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)自責(zé)：多數(shù)民營企業(yè)家都置身于犯罪的陷阱中，這不是資本的原罪，而是刑法的原罪；歷史上大量利國利民的經(jīng)濟(jì)行為被治罪，即便有體制和時(shí)代的托詞，但責(zé)無旁貸的刑法學(xué)有愧于中國私營經(jīng)濟(jì)。學(xué)之大者，經(jīng)世濟(jì)民，刑法學(xué)者應(yīng)當(dāng)用深邃的歷史目光，穿透吳英及諸多民企罪案，看到詐騙罪背后“國進(jìn)民退、權(quán)張利縮”的市場困局。與非法經(jīng)營罪相似，詐騙類罪名日益成為一個(gè)口袋罪名，逐漸成為懸在私企屋頂上的達(dá)摩克利斯之劍，成為公權(quán)任意干涉私域的利器。縮限詐騙罪的范圍，就是規(guī)制國家權(quán)力在市場領(lǐng)域的恣意性，這固然會放縱一些罪犯，但是，收縮詐騙罪是保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)的不二法門。市場當(dāng)然需要國家介入，但目前我們需要的，是先將公權(quán)力逐出民間市場，然后再將其請回市場。

2．立法保障：增設(shè)“拒不返還”的消極構(gòu)成要件

理念正確顯不足以防止詐騙罪成為公權(quán)拿捏私企、與民爭利的大棒。只有在立法上設(shè)置阻遏條件，才能消除“以公犯私”的隱患。事實(shí)上，我國立法者已經(jīng)對很多罪名設(shè)置了客觀處罰條件，究其原因有二：一是限制刑罰權(quán)觸角，防止地方政府以治罪為由侵犯民權(quán)。例如，為防止地方政府用偷稅罪掌控民企，法條增設(shè)了“經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)”的處罰條件。二是本為民事糾紛但因政策考慮被犯罪化。如拒不支付勞動報(bào)酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”、惡意透支型信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還”，通過增加犯罪條件，表達(dá)了民事優(yōu)先的態(tài)度。詐騙罪兼具這兩方面的特征，應(yīng)當(dāng)在條文中體現(xiàn)出“限權(quán)縮罪”的立法取向。

有些國家對詐騙罪設(shè)立了定罪緩沖帶，如《意大利刑法》第640條“詐騙”規(guī)定：“……除出現(xiàn)前款列舉的情節(jié)或其他加重情節(jié)外，上述犯罪經(jīng)被害人告訴才予處理?！钡?40條-3“信息欺詐”也規(guī)定：“……除出現(xiàn)第二款規(guī)定的某一情節(jié)或其他加重情節(jié)外，上述犯罪經(jīng)被害人告訴才予處理?！钡?41條“欺詐性支付不能”規(guī)定：“隱瞞自己的無支付能力狀態(tài)，締結(jié)債契約并且意圖不予履行的，如果該債契約未得到履行，經(jīng)被害人告訴，處……。在處罰之前對債契約的履行使犯罪消滅。”

這種將詐騙罪定位于“私法解決不能之后的選擇”之思路值得中國借鑒。未來，在所有的詐騙類罪名中，都應(yīng)當(dāng)增設(shè)“拒不返還”的消極構(gòu)成要件。

三、 詐騙的層級化標(biāo)準(zhǔn)：生活、市場、投資與投機(jī)領(lǐng)域各行其是

發(fā)軔于生活的詐騙罪教義學(xué)理論，在適用不同案例時(shí)常常陷入矛盾，在傳統(tǒng)案例中要堅(jiān)持標(biāo)準(zhǔn)、在新型案例中要修正理論，左支右絀。其核心原因就是把生活領(lǐng)域的詐騙標(biāo)準(zhǔn)一刀切地運(yùn)用于市場、投資領(lǐng)域，造成理論水土不服的現(xiàn)象。

(一)以政策學(xué)的分類彌補(bǔ)教義學(xué)的僵化

教義學(xué)理論所犯的重大錯(cuò)誤在于：只見教義不見生活，預(yù)設(shè)了一個(gè)可以適用于所有領(lǐng)域的詐騙罪構(gòu)造，而沒有看到現(xiàn)代社會分工復(fù)雜、領(lǐng)域多元，刑法無法對所有領(lǐng)域?qū)嵭袩o差別保護(hù)；隨著社會的發(fā)展，不同領(lǐng)域的價(jià)值理念漸趨不同，對誠信的要求漸有差別，應(yīng)當(dāng)采用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對生活、市場、投資和投機(jī)等領(lǐng)域分別適用不同的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，[注]對所有經(jīng)濟(jì)犯罪、法定犯都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行層級分類，采用不同于自然犯的定罪標(biāo)準(zhǔn)。離基本生活越遠(yuǎn)的領(lǐng)域，就越不需要刑法的介入。如果根據(jù)犯罪學(xué)規(guī)律，把詐騙罪的要素分為主體、行為、結(jié)果三大要素，則可以肯定，生活、市場、投資和投機(jī)領(lǐng)域中詐騙罪的范圍呈現(xiàn)不斷縮小的狀態(tài)，簡言之，生活與刑法同在、市場進(jìn)詐騙退、投資抵觸刑罰、有投機(jī)無詐騙。

就主體而言，在生活領(lǐng)域中，只要部分身份信息虛假就可以成立詐騙罪(如姓名信息真實(shí)但虛構(gòu)職業(yè))；在市場領(lǐng)域中，只有核心身份信息虛假才可能成立詐騙(如“冒用他人的名義”)；在投資領(lǐng)域中，所有身份信息虛假都不一定成立詐騙罪；而在投機(jī)領(lǐng)域中，基本不需要考慮身份信息。就欺詐程度而言，生活領(lǐng)域需要平穩(wěn)和誠信，對欺詐程度要求最低；市場需要自由和寬松，欺詐程度要求較高；投資領(lǐng)域需要冒險(xiǎn)和超前，對欺詐程度要求最高；而投機(jī)領(lǐng)域是法外博弈，欺詐是應(yīng)有之義，不需要刑法介入。就結(jié)果而言，生活領(lǐng)域中一石可激起千層浪，對結(jié)果的數(shù)額要求最低(詐騙罪的起刑點(diǎn)是2千-4千元)，行為人返還財(cái)物不影響定罪；市場領(lǐng)域中對數(shù)額要求較高(個(gè)人實(shí)施的合同詐騙罪的起刑點(diǎn)是5千-2萬元)，行為人返還財(cái)物原則上無罪；投資領(lǐng)域中需要驚濤拍岸，對數(shù)額要求最高(個(gè)人集資詐騙罪的起刑點(diǎn)是10萬元)，行為人能夠賠償損失即可無罪。

(二)生活領(lǐng)域中詐騙罪應(yīng)寬松化：愛生活愛刑法

“生活中的詐騙”是發(fā)生于日常生活中、傳統(tǒng)“一對一”的詐騙行為及其變體，我國刑法第266條的詐騙罪就屬此類。

1．刑法對生活領(lǐng)域進(jìn)行嚴(yán)格保護(hù)

基本生活涉及個(gè)人的生存權(quán)、安全感與尊嚴(yán)性，刑法應(yīng)當(dāng)給予嚴(yán)格保護(hù)，相應(yīng)的，基本生活領(lǐng)域中的欺詐標(biāo)準(zhǔn)要求就最低。這里，我采納了羅爾斯式的正義觀，羅爾斯為“作為公平的正義”確立了兩個(gè)原則：對基本權(quán)利、個(gè)人平等與自由給予絕對保障，每一個(gè)人都有著同等的權(quán)利；在基本權(quán)利平等之外才能夠?qū)嵭胁町愒瓌t。簡言之，基本權(quán)利絕對平等，基本權(quán)利之外的利益分配再考慮機(jī)會平等。[注]參見(美)羅爾斯：《正義論》，何懷宏譯，中國人民大學(xué)出版社1986年版，頁1-2。以此正義觀思考刑法，就應(yīng)強(qiáng)調(diào)：對于基本生活領(lǐng)域，由于涉及基本權(quán)利，欺詐標(biāo)準(zhǔn)不能因人而異，刑法實(shí)行家父主義，給予每個(gè)人同等的保護(hù)，不因智商高低而做出取舍；而在市場、投資領(lǐng)域，由于不涉及基本權(quán)利和生存，刑法實(shí)行守夜人模式，提高欺詐標(biāo)準(zhǔn)、實(shí)現(xiàn)差別對待，智者得其所需、愚者損失自負(fù)。有些國家明文規(guī)定對生活領(lǐng)域進(jìn)行特殊保護(hù)，如《西班牙刑法典》第250條將“詐騙社會公認(rèn)的基本生活用品、不動產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)”作為法定加重處罰情節(jié)。其實(shí)，即使不規(guī)定，由于基本生活領(lǐng)域犯罪的反倫理性(倫理其實(shí)就是與生活接近的規(guī)則)更強(qiáng)，當(dāng)然要從重處罰。

生活領(lǐng)域與市場、投資領(lǐng)域欺詐標(biāo)準(zhǔn)的別樣性，在荒謬詐術(shù)案中表現(xiàn)明顯，如張某宣稱自己是孫中山復(fù)活，以在美國埋藏著珠寶、需要路費(fèi)為名騙得他人10萬元。對此，傳統(tǒng)理論紛爭沒有注意到不同領(lǐng)域中欺詐標(biāo)準(zhǔn)的差別。反對定罪的學(xué)者(如雅科布斯教授)籠統(tǒng)地認(rèn)為荒謬詐術(shù)不成立詐騙罪，“一個(gè)人必須對自己的行為負(fù)責(zé)，一個(gè)合格的社會成員基于任意相信了一個(gè)社會現(xiàn)實(shí)上不允許信賴的行為這一事實(shí)充其量可能成為民事糾紛的理由，無論如何，不能成為追究欺騙者刑事責(zé)任的根據(jù)。否則，就總是要把所有人都假定為不合格的社會成員，而在這種假定之下就根本不可能有正常的社會交往?！盵注]馮軍：《刑法問題的規(guī)范理解》，北京大學(xué)出版社2009年版，頁59。而日本通說是有罪論， “在明知被害人特別容易被騙的場合，雖然是一般人不可能上當(dāng)?shù)氖侄危材艹蔀槠垓_行為。另外，利用被害人的不安和無知也是詐騙行為?！盵注]大谷實(shí)，見前注〔5〕,頁238。

這的確是一個(gè)兩難選擇：一概認(rèn)為無罪，會使低智商者被排除在刑法保護(hù)圈之外；一律認(rèn)為有罪，又會導(dǎo)向“有損害發(fā)生就有刑法身影”的刑法萬能主義。其實(shí)，只要區(qū)分發(fā)生領(lǐng)域，問題就迎刃而解：發(fā)生在市場、投資領(lǐng)域的荒謬詐術(shù)，如甲公司宣稱有長生藥的技術(shù)而騙得乙公司投資100萬，就屬于民事欺詐；發(fā)生在生活領(lǐng)域，如丙到農(nóng)村向老年人推銷長生藥獲利10萬，則構(gòu)成詐騙罪。

2．為生活領(lǐng)域中的詐騙罪設(shè)置低門檻

刑法在生活領(lǐng)域中設(shè)立詐騙罪，在價(jià)值取向上是安全高于效益，很少進(jìn)行經(jīng)濟(jì)成本與刑罰效益的考慮。在欺詐內(nèi)容上，既可以是對既有事實(shí)、將來事實(shí)的欺詐，也可以是就價(jià)值進(jìn)行欺詐。在欺詐程度上，只要部分事項(xiàng)虛假就可以認(rèn)定為犯罪。在欺詐標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采用受害人立場說，即便在一般人看來荒誕、不會陷入錯(cuò)誤認(rèn)識的詐術(shù)，只要被害人信以為真，就可以認(rèn)定行為人為詐騙罪。

需要指出，調(diào)低生活領(lǐng)域中詐騙罪的門檻，是與市場、投資領(lǐng)域橫向比較而言；如果縱向比較，生活領(lǐng)域中詐騙罪的門檻是緩慢升高的。

(三)市場領(lǐng)域中詐騙罪應(yīng)收縮化：有交易有欺詐

“市場中的詐騙”是指與生產(chǎn)經(jīng)營、商事交易有關(guān)的經(jīng)濟(jì)性詐騙，合同詐騙罪等多是如此。

1．刑法應(yīng)與商事領(lǐng)域保持適度距離

首先，在市場領(lǐng)域容許一些欺詐風(fēng)險(xiǎn)，是追求高效率的代價(jià)。“商事立法的基本價(jià)值目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價(jià)值目標(biāo)。一個(gè)存在一定風(fēng)險(xiǎn)但是富有活力的經(jīng)濟(jì)社會，比起一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)較小但是缺乏活力的經(jīng)濟(jì)社會，更符合人類的福利需求?！盵注]王衛(wèi)國：“金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)”，載陳光中主編：《金融欺詐的預(yù)防和控制》，中國民主法制出版社1999年版，頁52。如果一旦涉及欺詐、虛假，就由刑法介入，交易的流暢性就會大打折扣，商主體膽戰(zhàn)心驚地從事交易活動與商事領(lǐng)域追求高效率的目標(biāo)相悖，因此，“在商業(yè)買賣方面，歷來，盡量是避免適用詐騙罪”。[注]大谷實(shí)，見前注〔5〕,頁239。

其次，刑法不是交易擔(dān)保人，市場參與人應(yīng)負(fù)注意義務(wù)。無商不奸，市場交易中的每個(gè)主體都希望利益最大化，難免出現(xiàn)夸大價(jià)值、虛假陳述等行為，如果采用基本生活領(lǐng)域的欺詐觀念，則多數(shù)夸大行為都可以界定為詐騙罪。既然欺詐難免，刑法就必須做出立場選擇：嚴(yán)格保護(hù)的家父主義，維護(hù)純潔的市場環(huán)境；或者容忍輕微欺詐，逼迫交易主體自我保護(hù)?；诮?jīng)濟(jì)效率、刑罰成本，現(xiàn)代刑法只能適度放任欺詐行為，強(qiáng)制交易主體變成理性人，自我判斷交易風(fēng)險(xiǎn)，國家不承擔(dān)商人的風(fēng)險(xiǎn)成本。在普通法中，讓刑法與市場交易保持適度距離是自由市場的基本導(dǎo)向，19世紀(jì)的法學(xué)家們希望給商人在從事交易過程中留有余地，因?yàn)椤百I主自行當(dāng)心”的倫理觀念十分有力。[注]American Law Institute, Comment to §223.3 at 192.轉(zhuǎn)引自張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，頁69。需要指出，隨著生活標(biāo)準(zhǔn)的提高，很多市場行為逐漸演變成基本生活的組成部分、應(yīng)當(dāng)嚴(yán)控欺詐風(fēng)險(xiǎn)，因而，“買主自行當(dāng)心”的適用范圍也會逐漸縮小。

2．市場允許一定的欺詐行為

刑法在市場領(lǐng)域中的價(jià)值取向上要兼顧安全與效益，不需要絕對安全，適度放棄刑罰反而可以促使市場主體成熟，減少法律成本。在欺詐內(nèi)容上，只能是就現(xiàn)有事實(shí)欺詐，對將來事實(shí)、價(jià)值判斷，原則上不構(gòu)成詐騙，如日本判例指出：“‘將來地價(jià)會上漲’這一預(yù)測性意見，一般來說，該預(yù)測能否兌現(xiàn)并不確定，通常人們不會因此產(chǎn)生錯(cuò)覺，所以，它不是欺騙行為?！盵注]大谷實(shí)，見前注〔5〕,頁243。在欺詐程度上，只有部分事項(xiàng)虛假(半真半假)，原則上不能認(rèn)定為犯罪，只有主要內(nèi)容虛假時(shí)才可以考慮成立犯罪。在欺詐標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采取社會一般人標(biāo)準(zhǔn)，只有超出一般國民的容忍度，才可認(rèn)定為欺詐，這是各國不約而同的判斷基準(zhǔn)。在日本，“在交易上一般所使用的討價(jià)還價(jià)的范圍內(nèi)，即便多少有些夸張和歪曲事實(shí)的情況，但只要沒有達(dá)到通常會使對方陷入錯(cuò)誤的程度，就不能說是欺騙行為。”[注]大谷實(shí)，見前注〔5〕,頁239。在美國，“刑法典明確不處罰吹噓廣告，如果這個(gè)陳述不會欺騙一般人的話”。[注]約書亞·德雷斯勒，見前注〔13〕,頁528。換言之，刑法并不平等保護(hù)每個(gè)市場主體，那些不適合市場法則的人要為自己的疏忽和愚鈍買單。

生活和市場是交叉的，市場中也有生活的需要，大致可以從產(chǎn)品性質(zhì)、價(jià)格水平、需求程度幾方面將兩者界分。越是基本所需，越應(yīng)該采用生活領(lǐng)域的欺詐標(biāo)準(zhǔn)；越與基本需求無關(guān)，越應(yīng)該采用市場領(lǐng)域中的欺詐標(biāo)準(zhǔn)。即使在市場領(lǐng)域，越是高端領(lǐng)域，離基本生活領(lǐng)域越遠(yuǎn)、交易雙方越有更高判斷能力，對欺詐的容忍度就越高。例如，將東莞的家具包裝成意大利的達(dá)芬奇家具牟取暴利，這種奢侈品超出了生活基本需要，應(yīng)當(dāng)采用比普通市場領(lǐng)域更高的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，因而，不必認(rèn)定為詐騙罪及其遠(yuǎn)親罪名——生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。如果是公眾的基本生活品，就應(yīng)考慮采用生活領(lǐng)域的欺詐標(biāo)準(zhǔn)。

(四)投資領(lǐng)域中詐騙罪應(yīng)萎縮化：容風(fēng)險(xiǎn)有回報(bào)

“投資中的詐騙”多指與基本生活、生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)的資本市場(如風(fēng)險(xiǎn)投資)或?qū)I(yè)領(lǐng)域(如古玩字畫、藝術(shù)品市場)，是為實(shí)現(xiàn)財(cái)富最大化而進(jìn)行的冒險(xiǎn)性投資。

1．在投資領(lǐng)域刑法對財(cái)產(chǎn)權(quán)實(shí)行弱保護(hù)

首先，離生活有多遠(yuǎn)，離刑法就有多遠(yuǎn)。對“生活在別處”的投資領(lǐng)域，是富有者實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值的金錢游戲，遠(yuǎn)離了基本生活，刑法無需太關(guān)注與生存、人身無關(guān)的經(jīng)濟(jì)冒險(xiǎn)行為。在投資領(lǐng)域，風(fēng)險(xiǎn)比安全更能夠帶來利益。投資謀求高回報(bào)，必然伴隨高風(fēng)險(xiǎn)。參與者需要具備更高的心理承受能力，也就更能容忍其中的謊言與欺詐，因此，相對于其他領(lǐng)域，投資領(lǐng)域的欺詐容忍度最高。有些國家的刑法就區(qū)分了投資和生活中的欺詐，例如，《德國刑法典》對“(普通)詐騙罪”的欺詐內(nèi)容沒有限制，“投資詐騙罪”則限定了欺詐的內(nèi)容——“對購進(jìn)或增加份額的決定具有意義的重要情況”。如果適用生活和市場的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，則北京潘家園古玩市場的經(jīng)營者多已罪行累累；2.2億元假漢代玉凳的參與者都是詐騙罪的共犯。

在投資領(lǐng)域內(nèi)部欺詐標(biāo)準(zhǔn)也有差異。法律規(guī)制越多的投資領(lǐng)域，就越不容許欺詐。例如，盈虧作假的陳述，在法律嚴(yán)控的股票市場，可能構(gòu)成詐騙；在無法律直接規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)投資領(lǐng)域，就不是詐騙。

其次，投資領(lǐng)域應(yīng)盡量去罪化。刑法在投資領(lǐng)域的價(jià)值取向上追求效益而弱化安全，應(yīng)當(dāng)盡量后撤以讓投資市場保持博弈本性。在欺詐內(nèi)容上，只能限于既有事實(shí)——對部分既有事實(shí)的欺詐也難以成立詐騙；對將來事實(shí)欺詐、價(jià)值夸大，更難構(gòu)成詐騙罪。在欺詐程度上，只有事項(xiàng)全部虛假才可以考慮認(rèn)定犯罪，例如，甲將租來的酒店宣稱是自己所有的酒店、乙設(shè)立網(wǎng)站后雇人點(diǎn)擊使其具有熱門網(wǎng)站的假象，吸引他人風(fēng)險(xiǎn)投資，就不是詐騙罪。[注]類似案件的“受害人”多為第一代富翁，其財(cái)富積累并非知識優(yōu)勢的產(chǎn)物。一夜暴富之后不退隱山林、安度晚年，反而盲目投資，以農(nóng)業(yè)社會的知識結(jié)構(gòu)參與信息時(shí)代的競爭，系自食其果。刑法過于保護(hù)他們，會阻礙投資領(lǐng)域的更新?lián)Q代，不利于社會財(cái)富的重新分配。在認(rèn)定欺詐的標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)采納特殊人標(biāo)準(zhǔn)，只有當(dāng)欺詐程度超出該領(lǐng)域中從業(yè)或?qū)I(yè)人士的容忍度時(shí)，才可認(rèn)定為詐騙。

2．金融危機(jī)陰影下的思考：既來之則安之

在投資領(lǐng)域，刑法應(yīng)強(qiáng)力保護(hù)交易規(guī)則而象征性地保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)。對此，梁根林教授曾委婉地提醒筆者：考慮到金融危機(jī)的嚴(yán)重危害，弱化對投資領(lǐng)域的刑法保護(hù)，是否妥當(dāng)？奧巴馬總統(tǒng)多次斥責(zé)金融玩家的無德，一再強(qiáng)調(diào)金融監(jiān)管的必要性。梁根林教授的擔(dān)憂，是感嘆“鰣魚多刺”的愛玲式完美主義。金融風(fēng)險(xiǎn)之利，遠(yuǎn)大于其害。美國正是通過金融操盤，享受著發(fā)展中國家的積蓄。即便有前車之鑒，發(fā)展中國家也要飛蛾撲火，發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)，復(fù)制金融風(fēng)險(xiǎn)，忍受金融危機(jī)。金融危機(jī)后，玩家會克服現(xiàn)有風(fēng)險(xiǎn)，尋找更大利潤空間，循環(huán)往復(fù)，直至像對待空難那樣看淡金融危機(jī)。不是金融危機(jī)太嚴(yán)重，而是人類還沒有習(xí)慣金融危機(jī)。如果不涉及基本生存，人類對新型危害總是先充滿恐懼、逐漸熟悉直至最終習(xí)慣。因此，法律干預(yù)金融市場，只是確保市場透明、信息公開。失敗的投機(jī)者只是擊鼓傳花的失運(yùn)者，以刑罰待之缺乏正當(dāng)性。當(dāng)然，領(lǐng)導(dǎo)人基于政治作為的考慮而調(diào)度刑法，是另一回事。

(五)投機(jī)領(lǐng)域無詐騙：無罪無罰的法外江湖

人類有一種博弈的天性，冒險(xiǎn)天性是一把雙刃劍，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，用之得當(dāng)，就屬于投資；用之不當(dāng)，就成為投機(jī)?，F(xiàn)代社會允許在一定領(lǐng)域內(nèi)有限度的冒險(xiǎn)，以釋放人類這種本性，如股票、期貨等投資市場都是國家規(guī)制下的合法冒險(xiǎn)。然而，超出此界限，就屬于法外投機(jī)，如賭博黑市、地下彩票、高利貸錢莊等，對于這種謀求超高回報(bào)的博弈性投機(jī)行為，法律不保護(hù)，道德譴責(zé)之。

1．投機(jī)行為缺乏合法性：無社會價(jià)值無保護(hù)必要

投機(jī)行為不直接增加社會財(cái)富反而會損害實(shí)體經(jīng)濟(jì)，參與行為自然就缺乏合法性。這表現(xiàn)在：一是法律不介入法外投機(jī)領(lǐng)域、不保護(hù)參與者的財(cái)產(chǎn)。例如：不保護(hù)高利貸利息；不保護(hù)賭博參與者的財(cái)產(chǎn)，在設(shè)局詐賭中，行為人不構(gòu)成詐騙罪，參賭者對被騙錢財(cái)也無返還請求權(quán)；對很多地下交易市場，法律不保護(hù)參與者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，參與者對財(cái)產(chǎn)無返還請求權(quán)。二是將投機(jī)行為直接規(guī)定為犯罪。很多國家和地區(qū)把謀求高回報(bào)者的出資行為規(guī)定為犯罪，例如，香港地區(qū)《放債人條例》第24條規(guī)定，任何人以超過年息60%的實(shí)際貸款利率貸出款項(xiàng)，即屬犯罪?！兑獯罄谭ǖ洹返?44條也將“以任何形式要求他人向自己或其他人給付或者許諾給付高利貸性質(zhì)的利息或其他好處”規(guī)定為高利貸罪；《丹麥刑法典》第282條也規(guī)定了高利貸罪。

因此，在集資案件中，無論集資者是否構(gòu)成犯罪，如果出資者謀求過高回報(bào)，就屬于法外投機(jī)，應(yīng)當(dāng)屬于違法行為乃至犯罪，對出資額也無返還請求權(quán)。然而，在我國的集資案中，司法機(jī)關(guān)不處罰出資者、承認(rèn)出資者的返還請求權(quán)、政府幫助彌補(bǔ)損失，這種無視出資者投機(jī)的先天罪惡性，除了社會穩(wěn)定的考慮之外，是否存在為公務(wù)人員投機(jī)失敗買單的情形，不得而知。

2．法外投機(jī)具有反道德性：不公平有罪惡

“勤勞有善報(bào)、投機(jī)有惡報(bào)”是根植于人性的文化觀念，任何正常人都熟稔于心。人類社會的基本規(guī)則是對等性、相互性，這也是傳統(tǒng)道德的核心命題，社會學(xué)家圖恩瓦爾德最先提出，“相互性原則”是初民社會的法律基礎(chǔ)，“當(dāng)人們嘗試從人類行為方式及其宗教—巫術(shù)的玄思的糾纏之間的規(guī)則抽絲剝繭的話，人們便會發(fā)現(xiàn)，相互性是法律的天平，單方面的給予被視為‘不公平的’：……如果有濫用，便是對相互性的損害?！彼麑⑦@種“給予—回報(bào)的相互性原則”視為人類公平感的基礎(chǔ)，并視之為“所有法律的社會心理基礎(chǔ)”。[注](英)馬林諾夫斯基、塞林，見前注〔7〕,頁108。投機(jī)者期望獲得超現(xiàn)實(shí)主義的高回報(bào)，是對這種人類最原始公平正義觀的違背。任何社會的道德觀中都包含著“勤勞致富、用汗水換幸福、付出與回報(bào)對等”等倫理信條，“世上沒有免費(fèi)的午餐”、“天上不會掉下餡餅”更是婦孺皆知的諺語，因此，以不勞而獲、一夜暴富為特征的投機(jī)行為違背社會基本公平感。在道德意義上，投機(jī)者期望獲得超出正常利潤、法律不予保護(hù)的暴利之心理，是一種與財(cái)產(chǎn)犯罪中“不法所有目的”無異的反道德性貪婪動機(jī)，不值得法律保護(hù)。同樣，在我國傳統(tǒng)觀念中，追求過高回報(bào)的出資行為就是放高利貸，這是一個(gè)充滿貶義色彩的詞匯。

3．投機(jī)者對被騙風(fēng)險(xiǎn)有抽象認(rèn)識，屬于自陷風(fēng)險(xiǎn)的承諾

首先，法外投機(jī)領(lǐng)域充滿欺詐，參與者對受騙風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識，獲利者就不具備“使被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”的詐騙罪要素。法律不保護(hù)投機(jī)，就是向公眾宣告：此領(lǐng)域充滿不法行為(主要是欺詐)、參與者是容易實(shí)施不法行為(包括欺詐)的高危人群。投機(jī)違反基本道德，也意味著參與者對該領(lǐng)域充滿不道德行為(包括欺詐)有充分認(rèn)識。換言之，參與者進(jìn)入投機(jī)領(lǐng)域時(shí)，既認(rèn)識到了欺詐他人而自己獲利、也認(rèn)識到了被人欺詐而自己受損的可能性。既然參與者認(rèn)識到了欺詐風(fēng)險(xiǎn)，在財(cái)產(chǎn)受損時(shí)，就不能說“陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識”，不能成為詐騙罪的被害人。

其次，參與法外投機(jī)是被害人棄權(quán)的承諾行為。安全是投機(jī)者的敵人，參與人自愿進(jìn)入投機(jī)領(lǐng)域就意味著承諾接受欺詐風(fēng)險(xiǎn)、放棄刑法保護(hù)。既然想侵犯他人的財(cái)產(chǎn)、也必然要容許他人對自己財(cái)產(chǎn)的剝奪，其道理猶如，決斗者認(rèn)識到了傷害他人的可能性、也認(rèn)識到自己受傷害的可能性。在現(xiàn)代社會，被害人對財(cái)產(chǎn)權(quán)的承諾是除罪理由。我國司法解釋也承認(rèn)了法外投機(jī)無詐騙的立場。司法解釋對“設(shè)詐賭博”規(guī)定：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢財(cái)，屬于賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以賭博罪定罪處罰?！毕喾?，學(xué)者多認(rèn)為成立詐騙罪。[注]參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，頁226。然而，對“法外賭場充滿欺詐”，人人皆有抽象認(rèn)識，被害人無“錯(cuò)誤認(rèn)識”；被害人自愿參賭、甘冒風(fēng)險(xiǎn)，就是承諾放棄財(cái)產(chǎn)權(quán)，不存在成立詐騙罪的余地。

總之，有投機(jī)無刑法，刑法不為投機(jī)行為護(hù)航。投機(jī)領(lǐng)域奉行愿者上鉤、咎由自取的叢林法則，投機(jī)者明知違法性和反道德性而為之，就無刑法保護(hù)的必要性，“投機(jī)要追求高利，也因而承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)，這個(gè)價(jià)值上的取舍，刑法管得著嗎？”[注]林東茂：《一個(gè)知識論上的刑法學(xué)思考》(增訂三版)，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁169。

4．“法外投機(jī)無詐騙”的限制性條件

這一觀點(diǎn)需要嚴(yán)格限制適用條件：一是投機(jī)是牟利性博弈，與此無關(guān)的就不屬于投機(jī)。如甲以充當(dāng)殺手為名收了乙10萬元逃走，成立詐騙罪，因?yàn)橐业男袨椴痪哂心怖?。二是投機(jī)具有互動性，只有一方參與而無對方互動就無投機(jī)性質(zhì)。如乙舉辦賭球活動，猜中一場勝負(fù)押千贏萬，在大量球迷投注后甲潛逃。球迷雖有投機(jī)但沒有引起甲的互動，甲自始缺乏返還獎(jiǎng)金的行為，無投機(jī)過程，甲是詐騙罪。三是刑法不保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)不等于放棄社會秩序，如地下六合彩是法外投機(jī)，參與者被騙，對組織者不定詐騙罪但可以定非法經(jīng)營罪。此外，認(rèn)定投機(jī)時(shí)還要考慮主體能力、資金數(shù)額和暴利程度等因素。

當(dāng)然，很難絕對地劃分生活、市場、投資和投機(jī)領(lǐng)域的界限。有時(shí)要綜合考慮行為對象、涉案金額、交易地點(diǎn)，例如，在大街上將價(jià)值1千元的玉鐲宣稱是可升值百倍的藏品、以8000元價(jià)格賣給阿婆，就屬于生活領(lǐng)域的詐騙罪；如果發(fā)生在玉器商店，則屬于市場領(lǐng)域的民事欺詐；如果發(fā)生在古玩市場，則法律不干涉。這種刑事政策上的分類對于規(guī)范的理解具有重要價(jià)值，在未來，政策學(xué)上的具體規(guī)則應(yīng)當(dāng)溶入到教義學(xué)之中，使定罪成為開放的過程。

四、 吳英案中出資行為的歸類：少數(shù)為投資、多數(shù)系投機(jī)

吳英案的出資者多是金融掮客(林衛(wèi)平等人被認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪)、回報(bào)率遠(yuǎn)超同類案件、個(gè)人出資額以百千萬為單位，是有錢者的游戲、與普通國民生活無關(guān)，因此，吳英案的出資行為多數(shù)是投機(jī)，少數(shù)是投資。

(一)出資行為歸類的標(biāo)準(zhǔn)

1．以回報(bào)率、出資額和謹(jǐn)慎度為標(biāo)準(zhǔn)判斷出資性質(zhì)

在集資案中出資行為復(fù)雜多變，結(jié)合出資人身份、回報(bào)率、出資額、對經(jīng)營的關(guān)心度等因素，考慮到境外高利貸的標(biāo)準(zhǔn)、中國經(jīng)濟(jì)的高速性，本文提出一個(gè)判斷出資行為性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)：

一是回報(bào)率與貸款利率相當(dāng)、出資額以千(萬)元為單位、未約定風(fēng)險(xiǎn)分紅，屬于生活中的民事借貸。例如，出資者是信息及經(jīng)濟(jì)能力偏弱的農(nóng)民，回報(bào)率較低，個(gè)人出資額較少，此種集資就涉及社會成員的基本生活，應(yīng)采用低門檻的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，有虛假因素都可以認(rèn)定為詐騙罪。但吳英案中不存在類似情形。

二是回報(bào)率不超過低于銀行貸款利率四倍、出資額以萬(十萬)元為單位，屬于市場中的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。如“證人周海江的證言，吳英同其說本色集團(tuán)如何好，讓其投點(diǎn)錢進(jìn)去，(100萬)一年的回報(bào)率是30%”，[注]本文加引號的關(guān)于吳英案的陳述，均引自判決書。該利率與出資額屬于商事行為，應(yīng)采用較高門檻的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，吳英僅是抽象吹噓“本色集團(tuán)如何好”，無法成立詐騙罪。

三是回報(bào)率超過銀行貸款利率的四倍但低于100%，或者約定不固定的風(fēng)險(xiǎn)回報(bào)，出資額以十萬(百萬)元為單位，屬于為投資行為。如“葛保國等人到東陽本色集團(tuán)進(jìn)行了考察，當(dāng)時(shí)大家認(rèn)為比較好，于是決定籌資投放本色集團(tuán)，其個(gè)人投入200萬，約定投資期限一年，分紅100%?！边@種投資行為應(yīng)當(dāng)采用最高的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，出資者負(fù)有風(fēng)險(xiǎn)審查義務(wù)。若吳英虛構(gòu)出一個(gè)本色集團(tuán)，可成立詐騙罪，但對經(jīng)營情況的夸大不成立詐騙罪。

四是回報(bào)率超過100%，出資額以百萬(千萬)元為單位，且出資者不關(guān)心資金用途，只關(guān)心回報(bào)率，屬于投機(jī)行為。如“證人林衛(wèi)平的證言，約定利率每萬元每天40元，先后向其借款4個(gè)多億”。出資回報(bào)率達(dá)到146%或者更高，出資額極大，出資人不關(guān)心資金的實(shí)際用途——“(出資人)不參加經(jīng)營活動，只管資金投入分紅”、“約定不參與經(jīng)營，只管投資分紅”，這不是投資者思維而是投機(jī)行為。這種放高利貸行為，不僅違反了倫理道德，而且在很多國家都是犯罪行為。法律應(yīng)態(tài)度堅(jiān)決地漠視投機(jī)財(cái)產(chǎn)，在刑法上不討論詐騙罪，在民法上取消返還請求權(quán)。

2．集資詐騙案的處理思路：先政策學(xué)歸類再教義學(xué)分析

對集資詐騙案，首先要在政策學(xué)上歸類，不能操之過急地讓教義學(xué)先行?？傮w而言，出資額越大、回報(bào)率越高，越不關(guān)心資金用途，就說明出資者的博弈性越重，就越應(yīng)被歸為投機(jī)行為。在歸類后再進(jìn)行教義學(xué)分析，投機(jī)性越重，證明被害人的過錯(cuò)越大，就越能弱化被告人的罪責(zé)，就越不應(yīng)考慮詐騙罪。

比較一下被判處死刑的不同集資詐騙案，更可凸顯吳英案中出資者的投機(jī)性。浙江的“小姑娘”杜益敏，以月息1.8%至10%的高額利息為誘餌集資，利息標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)低于吳英案。以養(yǎng)殖螞蟻為名的遼寧汪振東案，向蟻民承諾35%至60%不等的回報(bào)，誘騙螞蟻養(yǎng)殖戶與公司簽訂《螞蟻養(yǎng)殖購銷合同》共計(jì)109161份，非法募集資金人民幣29億多元。平均估算，每個(gè)出資者出資2.7萬、回報(bào)率為47%。考慮回報(bào)率、出資額以及出資者對資金用途的關(guān)心度(簽的是養(yǎng)殖合同而非借款合同)，出資者的投機(jī)色彩不強(qiáng)，可以界定為含有生活色彩、但屬于市場領(lǐng)域的欺詐行為，采用較投資、投機(jī)領(lǐng)域更低的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，可以認(rèn)定詐騙犯罪。而梳理吳英案會發(fā)現(xiàn)，個(gè)人出資額巨大，多數(shù)集資款的年息超過100%、最高達(dá)到400%，如“一般都是按季度寫的，一季度分紅分別為30%、60%、80%都有”、“以每萬元每天50元、45元不等利息(即164～182%的利息)”，這些出資行為都是投機(jī)，無討論詐騙罪的余地。歸類當(dāng)然會有模糊地帶，更多時(shí)候要綜合考慮，如吳英案中，“出具900萬的借條一張，注明投資期限為三個(gè)月，投資利潤為900萬，到期歸還1800萬?！边@一筆集資款的回報(bào)率介于投資與投機(jī)之間，但考慮到出資額和短期牟利性，應(yīng)被界定為投機(jī)行為。

(二)少數(shù)出資行為屬于投資，應(yīng)適用最高的欺詐標(biāo)準(zhǔn)

1．投資領(lǐng)域的欺詐程度應(yīng)采用專業(yè)者、特殊人標(biāo)準(zhǔn)

在少數(shù)出資行為被歸類為投資行為時(shí)，才可以考慮詐騙罪。判決書認(rèn)定吳英的詐騙方法是“采用虛假宣傳等方法，給社會公眾造成其公司有雄厚經(jīng)濟(jì)實(shí)力的假象”等。如果采納生活領(lǐng)域的欺詐標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然可以認(rèn)定吳英成立詐騙犯罪。然而，判斷欺詐程度的基準(zhǔn)有重大分野：判斷生活中的欺詐要用市民的眼光，判斷市場中的欺詐要用商人的眼光，判斷投資中的欺詐要用專業(yè)的眼光，判斷投機(jī)中的欺詐要用賭徒的眼光。

判斷吳英案的欺詐程度，不能采用普通市民或社會一般人的標(biāo)準(zhǔn)。諸如“對出借人隱瞞巨額負(fù)債的事實(shí)”、“買斷東義路廣告位集中推出本色宣傳廣告，制作本色宣傳冊向社會公眾虛假宣傳”、“將購買的大量珠寶堆在辦公室炫富”等欺詐行為，在像我父母一樣生活在恬靜鄉(xiāng)野的淳樸國民看來，這當(dāng)然是黑白分明的詐騙手段；在社會一般人看來，這也是不能容忍的欺詐；但是，既然這是與生活區(qū)隔的、有專屬潛規(guī)則的投資領(lǐng)域，就應(yīng)該按照專業(yè)者的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行評判，吳英案的出資人都是民間金融人士，具有很強(qiáng)的判斷能力，“如果被欺詐者是缺乏知識和經(jīng)驗(yàn)的人，他就比一般人更容易受騙。一般來說，當(dāng)被害人是知識、經(jīng)驗(yàn)豐富的人時(shí)，那就會減輕行為人的告知義務(wù)，不能因?yàn)樾袨槿藳]有向其特別明示，就認(rèn)為是采用隱瞞真相的方式實(shí)施欺詐?！盵注](日)林干人：《刑法各論》，東京大學(xué)出版社1999年版，頁231。轉(zhuǎn)引自劉明祥：《財(cái)產(chǎn)犯罪比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，頁215。生活中的欺詐對他們難以形成實(shí)質(zhì)性影響，判決書中也無林衛(wèi)平等人認(rèn)為被騙的證言。

2．投資領(lǐng)域中對將來事實(shí)的欺詐不能成立詐騙

吳英案中，存在一些對將來事實(shí)的欺詐，如“公司成立前沒有進(jìn)行過可行性研究，但自己認(rèn)為，將公司建成連鎖企業(yè)，收取加盟費(fèi)，總會贏利的”、“并承諾公司發(fā)達(dá)后不會虧待其”等，因?yàn)檫@些虛構(gòu)的將來事實(shí)，出資人將資金借給吳英。

虛構(gòu)將來事實(shí)能否構(gòu)成詐騙，德國和我國臺灣學(xué)者多認(rèn)為將來事實(shí)由于欠缺真實(shí)事實(shí)的對照，無所謂真假而不成立詐騙罪；[注]林鈺雄：“論詐欺罪之施用詐術(shù)”，《臺大法學(xué)論叢》2003年第3期，頁127。而日本學(xué)者多認(rèn)為將來事實(shí)同樣可以使他人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識，可以成立詐騙罪。[注]大谷實(shí)，見前注〔5〕,頁243。兩種觀點(diǎn)沒有注意到不同領(lǐng)域中欺詐標(biāo)準(zhǔn)的差異、都有理論盲點(diǎn)，德國和我國臺灣學(xué)者舉的例子多數(shù)是商事或投資案例，如“經(jīng)理鼓吹股票、地產(chǎn)必升值而讓投資者盲目購買”，對于商人和投資者而言，夸大宣傳與虛假承諾是業(yè)內(nèi)潛規(guī)則，對將來事實(shí)的欺詐不能構(gòu)成詐騙罪。日本學(xué)者舉的案例多是生活案例，如“謊稱馬上會得到朋友的援助而向他人借錢”，鄰里生活要求誠實(shí)守信，講求人格化的信任關(guān)系，欺詐的標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)調(diào)低，對將來事實(shí)的欺詐就可以構(gòu)成詐騙罪。因而，對將來事實(shí)的欺詐要分而論之：在生活中可以成立詐騙罪，在市場和投資領(lǐng)域中則不宜成立詐騙罪。

吳英對將來事實(shí)的虛構(gòu)，如果發(fā)生在生活領(lǐng)域中可以成立詐騙罪；而發(fā)生在市場、投資領(lǐng)域，則屬于可容許的商事風(fēng)險(xiǎn)和投資慣例，僅據(jù)此不能認(rèn)定為詐騙罪。

3．投資領(lǐng)域中動機(jī)虛假不能認(rèn)定為詐騙

吳英虛構(gòu)了一些借款動機(jī)，如“以做石油生意等為名”、“以炒商鋪、收購爛尾樓需要為名”，這涉及動機(jī)虛假能否成立詐騙罪。在司法實(shí)踐中，動機(jī)虛假的行為很難定性，通說認(rèn)為只要有假的成分就不影響定罪，“為借錢而在該錢的用途上編造謊言的場合，即便在法律行為的動機(jī)上讓人陷入錯(cuò)覺，根據(jù)情況，也會構(gòu)成詐騙罪。”[注]大谷實(shí)，見前注〔5〕,頁243。對此，仍然應(yīng)當(dāng)考慮欺詐領(lǐng)域的不同性。

可以肯定，在生活中的動機(jī)具有狹窄性，只要就部分事項(xiàng)虛假就可以認(rèn)定為詐騙，“動機(jī)虛假”可以認(rèn)定為詐騙罪。而投資領(lǐng)域中的動機(jī)具有寬泛性，不必與現(xiàn)實(shí)完全吻合；對動機(jī)虛假的情形要考慮，該虛假動機(jī)與出資人動機(jī)是抽象偏離還是具體偏離，即該虛假動機(jī)對出資是否有決定性影響。一般而言，“具體偏離”是指出資者只對具體事項(xiàng)投資，如億霖木業(yè)案中，出資者是因看好綠色林業(yè)前景而出資，如果集資款不用于林業(yè)而用于炒房，就與出資人的認(rèn)識發(fā)生了具體偏差，該偏差對出資者出資起到了決定性作用，集資者可以成立犯罪。相反，“抽象偏離”指出資者是對概括性事項(xiàng)投資(如對某集團(tuán)、某創(chuàng)業(yè)者投資)，不針對具體事項(xiàng)，獲資者是購買原料還是發(fā)放工資，只是在概括性投資范圍內(nèi)的抽象偏離，不是影響出資的決定性因素。

在吳英案中，吳英有龐大的企業(yè)運(yùn)營背景，出資者是對人而非對具體事項(xiàng)的投資，只要用于商事運(yùn)作即可，并不關(guān)心吳英的具體用途，用途上的偏差不是影響出資的決定性因素，吳英虛構(gòu)動機(jī)只會導(dǎo)致“抽象的偏離”。決定出資的主要因素不是具體用途，而是是否用于商事活動、回報(bào)率是否夠高。因而，這種“抽象偏離”的動機(jī)虛假不能成為欺詐行為。反之，如果吳英將多數(shù)資金用于個(gè)人消費(fèi)，就與出資者的動機(jī)完全背離，可以認(rèn)定為“具體偏離”，成立詐騙罪，然而，判決書認(rèn)定的吳英消費(fèi)部分只是極少比例。

(三)多數(shù)出資行為屬于投機(jī)，出資者沒有“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”

1．法外投機(jī)者缺乏雙重錯(cuò)誤認(rèn)識，無法成立詐騙罪

四個(gè)領(lǐng)域中的詐騙，被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識也有差別。在生活領(lǐng)域，被害人對基礎(chǔ)事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，就可以認(rèn)定為陷入錯(cuò)誤認(rèn)識。然而在法外投機(jī)的場合，被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識包括兩層：一是對基礎(chǔ)事實(shí)的錯(cuò)誤認(rèn)識；二是對預(yù)期利益、終局結(jié)果的錯(cuò)誤認(rèn)識，兩者缺一不可。

能夠反映出不同領(lǐng)域錯(cuò)誤認(rèn)識之差別的情形是，被害人在半信半疑之認(rèn)識狀態(tài)下處分財(cái)物，能否認(rèn)為“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”？對此有不同觀點(diǎn)：德國傳統(tǒng)觀點(diǎn)對被害人的錯(cuò)誤認(rèn)識持一種寬松的理解，雖然被害人對虛構(gòu)的事實(shí)將信將疑，但最終被害人處分了財(cái)產(chǎn)的事實(shí)，仍然說明被害人陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識，因而符合詐騙罪的邏輯構(gòu)造。[注]參見林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯(cuò)適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，頁297。然而，被害人學(xué)對此展開了批評，認(rèn)為這是被害人對于幾率和利益的評估結(jié)果，并非錯(cuò)誤認(rèn)識。林鈺雄教授就舉例說：

假設(shè)有人要以十萬元(臺幣)價(jià)格賣我一幅畢加索的畫，我當(dāng)然有所懷疑，如果我最后買了那幅畫，并不等于我認(rèn)為“真實(shí)的機(jī)會高于虛偽的可能”，而是因?yàn)槲覍τ讷@利的判斷：縱使我評估后認(rèn)為只有百分之十的幾率為真，百分之九十的幾率為偽，當(dāng)然是“虛偽高于真實(shí)”，但是，我為什么還買了那幅畫？因?yàn)槟前俜种臋C(jī)會，足以讓我愿意花十萬元嘗試，如果成真，我就“發(fā)了”，我就“麻雀變鳳凰”，可以退休去環(huán)游世界了！[注]林鈺雄：《刑事法理論與實(shí)踐》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，頁118。

然而，兩種觀點(diǎn)都沒有注意到投機(jī)行為需要雙層的錯(cuò)誤認(rèn)識：對于此畫是畢加索的畫，購買者的確陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識——“此畫有10%的概率是畢加索的畫”的認(rèn)識與“此畫100%是贗品”的事實(shí)發(fā)生了偏離，因而對基礎(chǔ)事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識；然而，對于預(yù)期回報(bào)性，購買者卻沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識：以10萬元、10%的真實(shí)概率去換取1000萬，對這一概率推算，購買者沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識。因投機(jī)領(lǐng)域的錯(cuò)誤認(rèn)識具有雙重性，本案缺乏雙重認(rèn)識錯(cuò)誤，不構(gòu)成詐騙罪。

如果不屬于投機(jī)行為，就不存在雙重錯(cuò)誤認(rèn)識問題，問題就比較簡單。例如，情人節(jié)晚上，甲忘記了給女友買禮物，在去約會的路上遇到乙向其推銷金項(xiàng)鏈，甲當(dāng)然表示懷疑，但稍作檢查后心想讓女友開心是最重要的，于是以9折價(jià)格買下，經(jīng)鑒定是銅項(xiàng)鏈。在該案中，甲對基礎(chǔ)事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，但甲購買的價(jià)格不存在投機(jī)性質(zhì)，無需考慮對預(yù)期結(jié)果是否有錯(cuò)誤認(rèn)識，直接可以判定甲符合“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”之情形。如果甲表示懷疑后稍作檢查最終以1折的價(jià)格購買了多條項(xiàng)鏈，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定甲的行為屬于投機(jī)行為，甲雖然對于基礎(chǔ)事實(shí)(100%為假)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識(20%為真)，但對預(yù)期利益(200元損失可能換來2000元利益)并無錯(cuò)誤認(rèn)識，因而甲不屬于“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”，乙不成立詐騙罪。

在投機(jī)行為中，出資人對基礎(chǔ)事實(shí)或預(yù)期利益任一內(nèi)容認(rèn)識正確，都不屬于“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”；選擇了高回報(bào)就對高風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識，因此，投機(jī)領(lǐng)域基本不可能成立詐騙。如日本曾發(fā)生的“等比數(shù)級推銷會案”，它是一種財(cái)物分配組織，它利用后來入會會員的匯款，使先入會的會員獲得大大超出其自身出資金額的財(cái)物。日本學(xué)界認(rèn)為，明知這種毀滅性的邏輯而加入時(shí)，詐騙罪成立的條件必須是被害者被騙陷入錯(cuò)誤，但該案不能滿足這個(gè)條件，所以以詐騙罪立案十分困難。[注]京藤哲久，見前注〔10〕,頁47-48。

2．吳英案中出資者缺乏雙重錯(cuò)誤認(rèn)識

在吳英案中，出資者對基礎(chǔ)事實(shí)(吳英公司運(yùn)營、資金使用情況)可能存在錯(cuò)誤認(rèn)識，但對于預(yù)期利益并無錯(cuò)誤認(rèn)識。對于年息高達(dá)100-400%的利益回報(bào)性，作為金融掮客、具有良好判斷能力的出資者，能夠認(rèn)識到這是一場冒險(xiǎn)博弈，只不過這種冒險(xiǎn)的回報(bào)率實(shí)在太高，值得一試。我們不難推斷出資者對投機(jī)風(fēng)險(xiǎn)的明確認(rèn)識，“其(葉義生)第一次試探性地借給吳英200萬，吳英很講信用，按約歸還了本金和利息，之后就陸續(xù)借錢給吳英?！?為了降低投機(jī)的風(fēng)險(xiǎn)性，出資人才會“試探性”和“陸續(xù)”借錢，這表明了行為人將信將疑的態(tài)度、對預(yù)期利益的博弈心理，即便出資人對基礎(chǔ)事實(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤認(rèn)識，但對于預(yù)期利益并無錯(cuò)誤認(rèn)識(出資人認(rèn)識到了回報(bào)的利益高于失敗后的成本，屬于值得冒險(xiǎn)的投機(jī))。反之，如果約定的利息不屬于投機(jī)性質(zhì)，只要對基礎(chǔ)事實(shí)存在錯(cuò)誤認(rèn)識，就屬于“陷入錯(cuò)誤認(rèn)識”。

五、 貸款詐騙罪的應(yīng)然解釋：二次限縮與規(guī)范判斷

(一)集資詐騙罪與詐騙罪的貌合神離

就詐騙罪而言，“五階段詐騙構(gòu)造”是形成于古典理論時(shí)期，以“一對一”為犯罪模型，其適用對象主要是我國刑法266條的普通詐騙罪；而合同詐騙罪、金融詐騙罪等從普通詐騙罪分離出來，就是因?yàn)樗鼈兙哂胁煌攸c(diǎn)，而且，隨著時(shí)間推移它們與普通詐騙罪之間的分野日益加大。由于金融詐騙罪更多具有投資、投機(jī)色彩，因而，集資詐騙罪的“詐騙方法”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行二次縮限解釋。與其他金融犯罪相比，集資詐騙罪是“行為人-被害人互動性”最強(qiáng)的罪名、被害人的過錯(cuò)性最強(qiáng)，常是被害人追求法外回報(bào)的投機(jī)與行為人的貪欲共同鑄就了損害后果。因而，對集資中的欺詐方法，可容忍度相對更高，對集資詐騙罪的“詐騙方法”就應(yīng)做出比詐騙罪更縮限的解釋。司法解釋也承認(rèn)了這點(diǎn)，《解釋》規(guī)定：“詐騙方法”是指“行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款的手段”。詐騙方法=虛構(gòu)集資用途+以虛假的證明文件+高回報(bào)率為誘餌，三個(gè)并列條件明顯縮小了“詐騙方法”的外延，無論這一解釋是否準(zhǔn)確，它在價(jià)值取向上都是正確的。

然而，通說未看到集資領(lǐng)域中“詐騙方法”的特殊性，將傳統(tǒng)詐騙罪中的詐騙方法套用在集資詐騙罪上，認(rèn)為：“就集資詐騙罪而言，只要某種行為足以使對方陷入‘行為人屬合法募集資金’、‘行為人屬正當(dāng)募集資金’、‘行為人的集資獲得了有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)’、‘出資后會有回報(bào)’等認(rèn)識錯(cuò)誤，足以使對方‘出資’，那么，這種行為就屬于集資詐騙罪中的‘詐騙方法’。至于行為人是就事實(shí)進(jìn)行欺騙，還是就價(jià)值進(jìn)行欺騙，均不影響欺騙行為的性質(zhì)?！盵注]張明楷，見前注〔26〕,頁492。

用早期靜態(tài)工業(yè)社會的詐騙罪教義學(xué)理論套用信息時(shí)代的金融風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)乃削足適履，這種對金融領(lǐng)域?qū)嵭辛闳萑痰乃悸反嬖趦蓚€(gè)問題：一是過于追求安全價(jià)值而忽視了金融市場更需要的效益價(jià)值。在金融領(lǐng)域中，風(fēng)險(xiǎn)與利益是一個(gè)硬幣的兩面，“在嚴(yán)格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時(shí)也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。過分僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會認(rèn)同，往往導(dǎo)致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機(jī)。”[注]王衛(wèi)國，見前注〔18〕,頁52-53。完全不允許虛假和風(fēng)險(xiǎn)的金融市場也就失去了利益空間。二是會把民間借貸中的欺詐行為等同于“詐騙方法”，如果這樣理解，可以對浙江有民間融資行為的企業(yè)進(jìn)行地毯式定罪。不能用生活的標(biāo)準(zhǔn)要求商界，不可用清教徒的信條要求企業(yè)家。民間融資之所以可能維系，正是因?yàn)榧Y者給出高于正常標(biāo)準(zhǔn)的投資回報(bào)，在集資時(shí)，任何人都充滿幻想、放大營利預(yù)期、縮小虧損預(yù)測，經(jīng)營本身就是風(fēng)險(xiǎn)行為，或多或少都會伴隨事實(shí)虛假或者價(jià)值欺詐，但這一風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)被高回報(bào)抵消了。

(二)集資詐騙罪中的“詐騙方法”是規(guī)范要素

“詐騙”本質(zhì)上是一個(gè)文化的產(chǎn)物和倫理的概念。大陸法系教義學(xué)把“詐騙”理解為標(biāo)準(zhǔn)恒定的描述性要素，而沒有注意到“詐騙”其實(shí)是一個(gè)規(guī)范要素。犯罪構(gòu)成要素可以分為描述性因素和規(guī)范性因素：描述性因素是指那些簡單地以人們的經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)來判斷的因素，如婦女；而規(guī)范性因素是指必須根據(jù)某個(gè)特定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行價(jià)值判斷的因素，如淫穢。[注](意)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，頁102。財(cái)產(chǎn)犯罪的罪狀有重大差別：盜竊、搶劫等罪狀由描述性要素組成，可以進(jìn)行形式、客觀判斷；而詐騙罪的罪狀屬于規(guī)范要素，只能進(jìn)行實(shí)質(zhì)、個(gè)別判斷。搶劫、盜竊基本與倫理無關(guān)，[注]這并不是說，盜竊、搶劫罪的認(rèn)定就不需要考慮倫理因素，但是，在構(gòu)成要件符合性階段，對什么是盜竊、搶劫行為，只能進(jìn)行客觀、形式判斷，倫理因素只能在違法性階段考慮；對什么是詐騙行為，首先就得進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，即在構(gòu)成要件符合性階段就已經(jīng)開始進(jìn)行倫理判斷了。在判斷“詐騙方法”時(shí)，必須考慮社會背景、倫理觀念、時(shí)空差異等要素。

1．規(guī)范要素需要依賴民意明確外延：民眾就是法官

規(guī)范要素必須考慮社會基本觀念，換言之，認(rèn)定吳英成立詐騙罪時(shí)必須考慮合理民意。以詐騙罪干預(yù)金融市場，定罪的前提必須存在社會共識，“不論怎樣，必須明確的是，以經(jīng)濟(jì)犯罪處罰經(jīng)濟(jì)脫軌行為，其危害程度的標(biāo)準(zhǔn)需要社會達(dá)成共識?！盵注](日)神山敏雄：“經(jīng)濟(jì)犯罪及其法律對策”，載西原春夫主編：《日本刑事法的重要問題》(二)，金光旭等譯，法律出版社和成文堂2000年聯(lián)合出版，頁4。在這一點(diǎn)上，不同于傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)罪案，吳英案的罪刑選擇必須考慮大眾判斷。有學(xué)者認(rèn)為，吳英案應(yīng)當(dāng)由法官獨(dú)立判斷，不能形成輿論審判的局面，“讓輿論的歸輿論，司法的歸司法?！盵注]吳丹紅：“不要讓輿論決定吳英生死”，載《環(huán)球時(shí)報(bào)》2012年2月18日，第8版。這沒有注意到，吳英案涉及罪名中的“詐騙方法”是刑法上的規(guī)范要素，必須以國民觀念、社會價(jià)值為判斷基礎(chǔ)。

司法與民意的關(guān)系有二種類型：如果涉及的罪名(如聚眾淫亂罪、誹謗罪)存在規(guī)范要素，無法從法條中尋找答案，淫亂、誹謗的含義是隨社會發(fā)展不斷波動的，“詐騙”更是受時(shí)代背景制約的概念，最大的謊言可能是最美的情話；對此，不僅法官定罪時(shí)要考慮社會共識，判決之后也需要?dú)v經(jīng)全民討論才可結(jié)束終審判決，對規(guī)范罪狀實(shí)行全民公決、輿論審判，是確保罪名準(zhǔn)確適用的前提。相反，如果罪名全是描述性要素，如盜竊罪、殺人罪，則要強(qiáng)調(diào)法官獨(dú)立判決，輿論作用只在防止司法腐敗，而非協(xié)助解釋罪狀。因此，與普通刑案不同，民意對吳英案的干涉是正當(dāng)?shù)模ü俦仨毟鶕?jù)民意來理解詐騙方法。

2．規(guī)范判斷要考慮時(shí)空差異：浙商無詐騙

規(guī)范要素具有強(qiáng)烈的時(shí)空色彩，例如，在美國習(xí)以為常的男女接吻、摟抱，在伊斯蘭國家可以被認(rèn)定為淫蕩舉動。對于詐騙罪評價(jià)的可變性，法國學(xué)者索雷爾曾指出：

在一個(gè)商業(yè)繁榮，每個(gè)人都善于捍衛(wèi)個(gè)人利益的富足社會里，正如在美國一樣，詐騙罪產(chǎn)生的后果與它在經(jīng)濟(jì)僵化的社會里產(chǎn)生的后果有天壤之別。事實(shí)上，這種小罪不會給經(jīng)濟(jì)造成多大的混亂，況且，它的持續(xù)時(shí)間也不可能長久。這就是美國人容忍政客與金融家肆意任為，卻毫無怨言的原因所在?！@種新的產(chǎn)業(yè)制度在發(fā)達(dá)資本主義國家里導(dǎo)致了一種對詐騙罪的寬容與放縱。在古老的家庭經(jīng)濟(jì)、非投機(jī)經(jīng)濟(jì)仍然盛行的國家里，人們對殘暴犯罪行與欺詐行為的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)完全不同于美國、英國以及法國。[注](法)喬治·索雷爾：《論暴力》，樂啟良譯，上海人民出版社2005年版，頁159-161。

首先，在空間上，在市場發(fā)育成熟、誠信度高的經(jīng)濟(jì)體中，“詐騙方法”的門檻較低；而在市場尚處于初級階段、誠信尚在培育的經(jīng)濟(jì)體中，刑法應(yīng)該給市場留下足夠發(fā)展空間、保持必要的謙抑性。我國臺灣學(xué)者就發(fā)現(xiàn)了德國與臺灣地區(qū)在認(rèn)定詐騙上的因地而異，“德國法院認(rèn)為將中古車的里程計(jì)數(shù)器調(diào)低情形，屬于施用詐術(shù)行為，果真依照這種標(biāo)準(zhǔn)，臺灣中古市場的車商，恐怕無人得以幸免？”[注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁283。刑法應(yīng)當(dāng)保持價(jià)值的中立性、干預(yù)的有限性，不可“天真地”用刑法加速市場的成熟化、誠信化。

處理浙江集資案時(shí)，必須考慮區(qū)域特點(diǎn)。根據(jù)人民銀行研究局張健華的推算，我國民間融資額大約在2.5萬億元左右；而學(xué)者估計(jì)浙江民間融資規(guī)模在1-2萬億元之間。[注]參見李有星等：《浙江省民間融資問題研究報(bào)告》，調(diào)研報(bào)告，頁9。在一個(gè)把集資當(dāng)成日常投資行為的區(qū)域，人們已經(jīng)習(xí)慣了在風(fēng)險(xiǎn)中獲益，對一些存在虛假行為的集資行為，浙人多可以理性的眼光看待投資輸贏，沒有表現(xiàn)出多少激憤。而浙江集資的回報(bào)率遠(yuǎn)高于其他省份，也是出資者基于高風(fēng)險(xiǎn)高回報(bào)的經(jīng)濟(jì)選擇，高風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)化解在高利率中。在浙江省，“詐騙方法”應(yīng)當(dāng)采取更緊縮的解釋：其他省份可以用生活、市場的欺詐標(biāo)準(zhǔn)對待集資行為；而浙江省應(yīng)用投資、投機(jī)的欺詐標(biāo)準(zhǔn)來看待集資案件。如此看來，浙江的集資案件都應(yīng)該按照無罪或者輕罪(非法吸收公眾存款罪)處理。

至少，浙江省近幾年判處死刑的集資案件，都是出資人的投機(jī)與集資者的冒險(xiǎn)共同致?lián)p，雖然伴有生活意義上的欺詐，但雙方對風(fēng)險(xiǎn)都有清晰判斷，無法成立投資、投機(jī)領(lǐng)域的詐騙犯罪。即使那些跑路老板，也并非獲得資金后立即攜款潛逃；破產(chǎn)后的逃跑，與欠錢不還的邏輯是相同的，刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守“行為與罪過同在”的公理，只要獲得資金時(shí)沒有非法占有目的，就不能認(rèn)定為詐騙犯罪。在很多國家，類似逃債行為都被規(guī)定為不同于詐騙罪的罪名，如《西班牙刑法典》在第六章“欺詐罪”之后的第七章規(guī)定了“不履行債務(wù)罪”，《意大利刑法典》在“詐騙罪”之外單獨(dú)規(guī)定“欺詐性支付不能”，并都設(shè)立了更低法定刑。

其次，在時(shí)間上，在發(fā)達(dá)省份，無數(shù)次經(jīng)過股市跌宕、樓市悲歡之后，民間的風(fēng)險(xiǎn)意識、判斷能力已經(jīng)今非昔比。集資詐騙罪始發(fā)于90年代初幾個(gè)驚天大案，如沈太福集資詐騙10多億元，鄧斌非法集資32億。經(jīng)過這些案件的洗禮，國民逐漸認(rèn)識到了集資領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)性。集資利率越來越高也部分說明了出資者對風(fēng)險(xiǎn)有了更多認(rèn)識，希望通過更高回報(bào)化解風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)年沈太福集資詐騙案中的年利率才24%，而今天沿海地區(qū)的年利率動輒超過100%。就詐騙罪而言，國民的認(rèn)識能力與錯(cuò)誤認(rèn)識概率是呈反比的，在國民風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識能力提高的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地縮限“詐騙方法”的外延。

3．規(guī)范判斷要考慮涉案數(shù)額和利益程度：注意義務(wù)合理分配

當(dāng)事人對于重大交易負(fù)有更多的謹(jǐn)慎義務(wù)，既是生活常識，也是“利益與責(zé)任同在”的法律要求，我國臺灣有學(xué)者指出，“在某些具有風(fēng)險(xiǎn)性的交易，例如有經(jīng)驗(yàn)的臺北市市民，到延平北路購買中古機(jī)車或到萬華‘賊仔市’購買中古腳踏車時(shí)，可能會比到高島屋或SOGO百貨消費(fèi)時(shí)謹(jǐn)慎許多；購買高價(jià)勞力士表或純金項(xiàng)鏈的顧客，對于‘真?zhèn)巍瘑栴}通常會有比較高度的警覺心；至于古董收藏家，對于動輒百萬價(jià)格的古董是否為贗品，當(dāng)然更是戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢。”[注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁288。大致可以說，生活中個(gè)人無注意義務(wù)；市場中雙方平分注意義務(wù)；投資中出資者負(fù)主要注意義務(wù)；而投機(jī)者要負(fù)全部注意義務(wù)。如果吳英案中出資額是以千(萬)元計(jì)、回報(bào)率在社會認(rèn)可范圍之內(nèi)，出資者就無特別注意義務(wù)，認(rèn)定吳英詐騙罪尚有余地。然而，吳英案中，出資額以千萬元計(jì)，回報(bào)率多超過100%，對此種投資或投機(jī)行為，出資者更應(yīng)承擔(dān)更多注意義務(wù)，這相應(yīng)地減弱了吳英的注意義務(wù)，即減輕了吳英的罪責(zé)。

4．規(guī)范判斷要考慮法定刑輕重：刑罰越重罪狀越窄

傳統(tǒng)刑法教義學(xué)實(shí)現(xiàn)罪刑分家制，主要是根據(jù)罪狀表述、此罪與彼罪關(guān)系解釋罪名，很少從法定刑的角度對罪名進(jìn)行調(diào)整。而筆者一直贊同“罪刑互動論”，罪狀解釋必須根據(jù)法定刑進(jìn)行調(diào)整。無視法定刑解釋罪狀，常會出現(xiàn)政策導(dǎo)向失誤。例如，在刑法對盜竊罪未廢除死刑前，應(yīng)當(dāng)盡量將盜竊行為解釋為其他罪名而不是相反，把“公然盜竊”這種亦可解釋為搶奪罪的行為解釋為盜竊罪，在廢除死刑的價(jià)值取向上是短視的。

本文認(rèn)為，對于法定刑過輕的罪名，對罪狀應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋；對于法定刑過重的罪名，對罪狀應(yīng)當(dāng)進(jìn)行縮小解釋。在《刑法修正案八》(以下簡稱《刑八》)廢除其他金融詐騙罪死刑的背景下，集資詐騙罪仍設(shè)有死刑顯然有違經(jīng)濟(jì)犯罪取消死刑的世界潮流，這時(shí)，就應(yīng)當(dāng)對集資詐騙罪進(jìn)行較《刑八》之前更為縮限的解釋。在此，刑法學(xué)應(yīng)當(dāng)有自己的邏輯立場：正是因?yàn)椤缎贪恕吠浟藢Y詐騙罪廢除死刑，刑法學(xué)者才應(yīng)該彌補(bǔ)立法者的疏忽，才應(yīng)該對本罪進(jìn)行更縮限的解釋，才應(yīng)該對非法集資更少適用死刑，才使得對吳英判處死刑的正當(dāng)性更低；而不能認(rèn)為，因?yàn)椤缎贪恕穼Y詐騙罪保留了死刑，所以應(yīng)當(dāng)對非法集資進(jìn)行更嚴(yán)厲的打擊，更多的適用死刑。

六、 詐騙何以致死：危害評價(jià)與政策選擇

(一)詐騙罪危害性的現(xiàn)代評判：罪行低調(diào)、刑罰過重

傳統(tǒng)刑法學(xué)多從財(cái)產(chǎn)數(shù)額、發(fā)案概率等角度感性地判斷不同罪名的危害性，很少能夠以刑事一體化的眼光，從立法正當(dāng)性、執(zhí)法必要性、構(gòu)成要件差別等角度理性區(qū)別不同罪名的危害性。對于詐騙罪的危害性歷來缺少合理評價(jià)，詐騙罪成為重罪是社會的悲哀，對詐騙罪嚴(yán)刑以待說明：該共同體泛道德化現(xiàn)象嚴(yán)重、依賴熟人信任感維系社會關(guān)系、自由開放的商業(yè)精神先天不足、國家對干預(yù)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域保持了濃厚興趣，甚至也反映出該社會信息開放程度低、隱秘色彩強(qiáng)。

1．縱向比較：詐騙罪激發(fā)的復(fù)仇欲淡薄

國民對罪行的復(fù)仇欲影響立法者選擇是既有事實(shí)，然而，詐騙罪背后的復(fù)仇欲最少。

首先，詐騙罪的反社會性、反進(jìn)化性較弱。從發(fā)案率來看，詐騙罪發(fā)生的概率、造成的損失可能高于搶劫罪，但是，文明社會對盜竊、搶劫等財(cái)產(chǎn)犯罪充滿敵視，欲手刃罪犯而后快；而對詐騙罪整體上表現(xiàn)的只是溫和的憤怒。究其原因，社會已經(jīng)從體力競爭發(fā)展到了智力競爭的時(shí)代，美國學(xué)者阿爾溫·托夫勒認(rèn)為人類有三種力量：暴力、智力和知識。這也是人類競爭手段變遷的三個(gè)階段，在早期社會，生活在叢林法則之下的人類需要以體力、暴力征服自然，證明體魄強(qiáng)健的暴力罪行往往受到寬恕，在很多部落中，殺(異族)人曾被視為英雄之舉。而現(xiàn)代社會是腦力比拼時(shí)代，體力、暴力已經(jīng)沒有征服自然的社會價(jià)值了，暴力犯罪受到徹底否定性評價(jià)；人類需要靠智慧推動社會進(jìn)步，智力罪行也因之常顯示出可愛性、親和性的一面?！霸p欺，本質(zhì)上是‘斗智’的游戲；詐欺罪所欲保護(hù)者，一言蔽之，就是在斗智角力中財(cái)產(chǎn)受損的失敗者?！盵注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁284。這雖不至要鼓勵(lì)詐騙，但至少詐騙行為并非野蠻、血腥犯罪乃是共識。極端地講，盜竊、搶劫等是與人類進(jìn)化過程相悖的罪行，秘密、暴力取財(cái)與人類增加財(cái)富的方向背道而馳；而詐騙罪犯所使用的“智力”方法，與現(xiàn)代人類以智商增加財(cái)富的趨勢是相一致的。

其次，詐騙罪激起的復(fù)仇欲很小。從受害人角度看，詐騙罪的受害人與其說是心懷仇恨還不如說是心有不甘，很難對行為人高調(diào)復(fù)仇。在群體的潛意識評價(jià)中，受騙者已被列為智謀欠缺者(行為人與受害人信息嚴(yán)重不對等除外)。茶余飯后我們聽聞的受騙者多是老幼婦孺，顯然，如果法學(xué)教授、機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)被人騙財(cái)，想必羞于啟齒也無法公開。如果總統(tǒng)候選人被爆料曾被騙過錢財(cái)，想必也將失去當(dāng)選機(jī)會。受人欺騙已是主流競爭方式下落敗的“恥辱”行為，受害人怎愿再通過復(fù)仇強(qiáng)調(diào)自己的弱智呢？[注]我的論述不是規(guī)范學(xué)上的，也不涉及具體案例和個(gè)人，更多著眼于整體考量，反對者也就不必尋找特例反駁我的觀點(diǎn)。從社會公眾角度看，民眾很難現(xiàn)實(shí)地仇恨詐騙犯，雖然會同情受害者，但更愿意以看客身份評頭論足。詐騙犯沒有多數(shù)罪犯所具有的人身危險(xiǎn)性，在旁人眼中，自己不會成為詐騙罪的潛在的受害人，因此，民眾對詐騙罪很難表達(dá)出強(qiáng)烈復(fù)仇欲，這在很多國家都有體現(xiàn)?！?法國)舊司法制度對欺詐的懲罰更加殘酷，1725年8月5日的公告就判處一位行騙的銀行家以死刑；我們根本無法理解與時(shí)下習(xí)俗截然不同的事情！現(xiàn)在我們傾向把這種罪行的發(fā)生歸咎于受害者的粗心大意，對它們施以殘酷的懲罰倒是少見；相反，只要施行小小的懲罰，我們就會感到滿足?！盵注](法)喬治·索雷爾，見前注〔42〕,頁159。

大致可以說，越是重視智力、重視創(chuàng)新的社會，詐騙罪受到的否定性評價(jià)就越少、危害性就越輕；隨著腦力競爭日益成為社會發(fā)展動力，詐騙罪的法定刑只能日益下降。

2．橫向?qū)Ρ龋涸p騙罪的危害接近于侵占罪而低于盜竊罪

首先，從財(cái)產(chǎn)罪的歷史來看，詐騙罪不是最古老的犯罪，卻可能是最先消失的罪名。從產(chǎn)生的角度看，早期社會的刑事法典中，都多有盜竊罪而無詐騙罪的規(guī)定，“在中國刑法史中，最古老的罪名當(dāng)屬奸淫、盜竊和殺人?！盵注]寧漢林、魏克家：《中國刑法簡史》，中國檢察出版社1999年版，頁9。中外刑法對詐騙罪的規(guī)定，只是晚近的事情。與盜竊罪穩(wěn)定甚至不斷升高的危害性不同，詐騙罪的危害隨著信息日益公開、便捷而不斷弱化。現(xiàn)代社會信息不斷透明、資料日益開放的發(fā)展過程，就是一個(gè)詐騙罪的危害性不斷減弱的過程。詐騙罪之所以需要國家介入，主要源于傳統(tǒng)社會信息閉塞、受害人缺乏判斷條件，需要公權(quán)力對不對等的雙方進(jìn)行傾斜性干預(yù)。而一旦信息完全對稱，再失衡的交易也無討論詐騙罪的余地。那些成本極低、價(jià)格奇高的奢侈品、紀(jì)念品，在鄉(xiāng)間老人眼里無異于騙人錢財(cái)，但因買賣雙方信息能力對等，無需法律干涉。技術(shù)進(jìn)步能夠最大程度地抹平個(gè)人間信息不對稱的鴻溝，未來如果信息高度開放，每個(gè)人都可以便捷地獲得所需信息，則詐騙罪也就逐漸失去了存在的條件、甚至有可能壽終正寢了。從發(fā)展趨勢來看，人類很難看到盜竊罪消亡的曙光，但是民眾應(yīng)能夠隱約察覺到信息技術(shù)對詐騙罪的消解。

其次，在刑事政策上，不能嚴(yán)厲打擊詐騙罪。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，“兩搶一盜”歷來是國家打擊重點(diǎn)，而詐騙罪從來未被劃入嚴(yán)打范圍。在犯罪率上升的年代，國家應(yīng)當(dāng)縮小詐騙罪的犯罪圈、壓縮刑罰投入，這既有限制刑法介入交易領(lǐng)域的考慮，也有刑事司法資源合理分配的要求。嚴(yán)厲打擊詐騙罪容易引發(fā)司法投機(jī)主義，與其他財(cái)產(chǎn)犯罪相比，破獲詐騙罪顯然是小成本、低風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)選擇。如果犯罪激增、司法資源短缺，國家應(yīng)當(dāng)減少對詐騙罪的投入而將更多資源用于兩搶一盜等罪名。

再次，詐騙罪對社會秩序缺乏震蕩性危害。任何犯罪都有社會危害性乃基本公理，但與其他常見財(cái)產(chǎn)犯罪相比，詐騙罪危害的秩序性色彩較弱。一方面，詐騙罪是可控性較強(qiáng)的自損犯罪，對社會波及性很小。如學(xué)者所言，“詐欺罪本質(zhì)上屬于‘自損行為’，而(被害人)處分財(cái)產(chǎn)的要素，同時(shí)構(gòu)成其與本質(zhì)上為‘他損行為’的盜竊罪之界限?！盵注]林鈺雄，見前注〔33〕,頁263。詐騙罪從來都未對社會的基本秩序構(gòu)成威脅，如果取消盜竊、搶劫罪，財(cái)產(chǎn)制度必然蕩然無存，人類基本生活將無法維系；然而，取消詐騙罪雖然會增加社會的交易成本，但不會引發(fā)社會秩序大亂。另一方面，詐騙罪是平和型犯罪，違法性更輕。在危害性、行為方式上，詐騙罪與侵占罪具有相似性。盜竊、搶劫罪等對抗型財(cái)產(chǎn)犯罪的特征是“形式上的非法占有、實(shí)質(zhì)上的不法所有”，而詐騙、侵占罪等平和型財(cái)產(chǎn)犯罪的特征是“形式上的合法占有、實(shí)質(zhì)上不法所有”。由于詐騙罪具有表面上、客觀上的合法占有形式，因而其客觀違法性較盜竊罪更弱，在違法性階段就應(yīng)當(dāng)做出弱化性評價(jià)。

最后，詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)?shù)陀诒I竊罪。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，盜竊與詐騙具有可比性(不涉及暴力、發(fā)案率高、具有不法所有目的)。與盜竊罪相比，詐騙罪的危害性更小，法定刑應(yīng)更低。在目力所及的范圍內(nèi)，沒有發(fā)現(xiàn)詐騙罪的法定刑比盜竊罪重的情況，倒是有些國家的詐騙罪處罰比盜竊罪輕，如意大利刑法對詐騙罪的法定最高刑是5年，而盜竊罪是6年。我國對這兩個(gè)罪名適用標(biāo)準(zhǔn)的變遷體現(xiàn)了這一點(diǎn)，盜竊罪的定罪的門檻越來越低，數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不斷降低甚至無需數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)；詐騙罪“數(shù)額較大”的標(biāo)準(zhǔn)(2千-4千元)一直沒有變。只是，在盜竊罪法定刑調(diào)低的同時(shí)，由于無期徒刑不是焦點(diǎn)問題，立法者忽視了相應(yīng)調(diào)低詐騙罪的法定刑。在下一次刑法修改時(shí)，只有保證詐騙罪的起刑數(shù)額高于盜竊罪、法定最高刑低于盜竊罪，才能夠體現(xiàn)出罪刑相適應(yīng)的基本要求。

總之，雖然詐騙罪的損害越來越嚴(yán)重，因容忍度越來越高，可罰性卻越來越輕。

(二)集資詐騙罪法定刑的基準(zhǔn)調(diào)試：輕于詐騙罪

在明確了詐騙罪的危害性漸弱、可罰性較低之后，本文還要證明，集資詐騙罪是比普通詐騙罪更輕的犯罪，不應(yīng)當(dāng)設(shè)立死刑。

1．集資詐騙罪的死刑缺乏立法正當(dāng)性：弱譴責(zé)重刑罰

首先，集資詐騙罪被注入了法定犯因素，沖淡了集資詐騙罪的譴責(zé)性。集資詐騙罪從詐騙罪分離出來的結(jié)果是，詐騙罪仍屬傳統(tǒng)犯罪、自然犯，而集資詐騙罪則變成了經(jīng)濟(jì)犯罪、法定犯，“詐騙罪是自然犯，而集資詐騙罪已不再是一種自然犯，而是兼有自然犯和行政犯雙重屬性的混合形式?！盵注]陳旭：《民間融資的罪與罰——記光華法學(xué)院第五期刑法前沿論壇》，http://www.ghls.zju.edu.cn/redir.php?catalog_id=96&object_id=40307，最后訪問日期：2012年2月19日。集資詐騙罪的罪狀是“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資”，這一罪狀的核心是“非法集資”，這是一種特有的“以自然犯為前提的法定犯”立法模式。認(rèn)定集資詐騙罪，首先要根據(jù)《商業(yè)銀行法》判斷其行為的行政違法性——“未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)”。與詐騙罪直接可以根據(jù)其行為來判斷是否成立犯罪不同，僅根據(jù)行為本身，尚不能認(rèn)定成立集資詐騙罪，這就是一種法定犯的立法構(gòu)造。

其次，對于同樣危害的犯罪，法定犯的可罰性更輕。從刑法常識上講，自然犯是一種“本來的惡”，而法定犯是一種“禁止的惡”，兩者不可同日而語。從構(gòu)成要件層面講，法定犯的構(gòu)成要件存在短板，它把生活意義上的中性行為作為構(gòu)成要件行為(注意：不是構(gòu)成要素)，如“集資”作為中性行為(銀行等可以合法而為之)卻成為構(gòu)成要件行為的一部分，導(dǎo)致構(gòu)成要件行為在生活倫理層面上受到的否定性評價(jià)較弱，因而其譴責(zé)性較弱；而自然犯構(gòu)成要件行為(如殺人)在生活倫理上就徹底受到否定評價(jià)。

最后，生活、市場、投資等不同領(lǐng)域的詐騙，所受到的譴責(zé)性是有差別的。對于生活中的詐騙，由于涉及個(gè)人尊嚴(yán)和生存，相對而言，民眾不會反對國家譴責(zé)行為人，“詐騙”一詞因之也帶有感情否定色彩。對于市場和投資領(lǐng)域的詐騙，如果不是直接成為被害人，國民的痛恨感則弱化很多。對于投機(jī)中的欺騙，人們更習(xí)慣于泰然處之。從這個(gè)意義上講，把金融詐騙罪修改為感情色彩較弱的金融欺詐罪，更為妥當(dāng)。吳英案中，多數(shù)網(wǎng)民反對死刑，就是因?yàn)橥顿Y領(lǐng)域、尤其是法外投機(jī)中欺詐行為，應(yīng)受的譴責(zé)性遠(yuǎn)低于生活中的詐騙。

2．集資詐騙罪的死刑缺乏道德正當(dāng)性：出資皆有錯(cuò)

如果按照目前《解釋》的界定——行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報(bào)率為誘餌，騙取集資款?？梢詳嘌?，相較于多數(shù)詐騙罪，集資詐騙罪中的受害人都具有更大的過錯(cuò)性，“高回報(bào)率為誘餌”說明被害人具有投機(jī)取巧、不勞而獲的心理，這種心理不僅違反了“利益與風(fēng)險(xiǎn)同在”的市場基本法則，也違反了“付出與回報(bào)對等”的人類基本倫理。

需要指出，弱勢地位、悲慘結(jié)局不能否認(rèn)出資者的過錯(cuò)性。有學(xué)者認(rèn)為集資詐騙罪的受害人過錯(cuò)性較低，因而相對于其他金融詐騙罪，集資詐騙罪的法定刑應(yīng)當(dāng)最重，“集資詐騙罪的受害者通常為普通民眾，而票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受害者大多為專業(yè)人士(如金融機(jī)構(gòu)工作人員)。從被害人的過錯(cuò)程度來考察，票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪的受害者的過錯(cuò)程度較高，集資詐騙罪的受害者的過錯(cuò)程度較低。”[注]張明楷，見前注〔26〕,頁480?！缎贪恕返牧⒎ㄕ咭彩且肋@種認(rèn)識而保留了集資詐騙罪的死刑。這是把“生活中的弱勢者”和“法律上的過錯(cuò)者”混同，刑法不能“仇富憐貧”，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為而不是社會地位、生活境況判斷過錯(cuò)性。受制于商事法追求高效率的原則，金融從業(yè)人員對于票據(jù)等金融工具往往只能進(jìn)行形式審查或見票即付，犯罪發(fā)生的責(zé)任應(yīng)更多歸責(zé)于行為人，受害人的過錯(cuò)性很小。

對于弱勢群體(農(nóng)民、婦孺)參與集資的過錯(cuò)性，要區(qū)別對待：如果沒有投機(jī)性，就可以否定其過錯(cuò)性；如果出資具有投機(jī)性，就應(yīng)肯定其貪得無厭、一夜暴富心理之后的重大過錯(cuò)。很多貧窮者將畢生積蓄投入高回報(bào)的集資，令人感傷。雖然社會制度對貧窮群體的日常凄慘境況責(zé)無旁貸，但在具體集資案件中，若存在投機(jī)心理，我們只能“哀其不幸、怒其不爭”，甚至可以說，正是這種投機(jī)心理導(dǎo)致其積貧積弱。其實(shí)，貧窮者參與集資是基于機(jī)會成本的算計(jì)：與富有者相比，底層弱勢者更渴望財(cái)富、更愿意投機(jī)，賭博的預(yù)期利益更大、機(jī)會成本更低，一旦博弈成功，就可以“朝為田舍郎、暮登天子堂”?？傊?，參與高回報(bào)的集資是應(yīng)受道德譴責(zé)、受害人存在重大過錯(cuò)的投機(jī)行為，對集資詐騙罪設(shè)立死刑缺乏道德正當(dāng)性。

3．集資詐騙罪設(shè)立死刑缺乏制度正當(dāng)性：刑法不為商事混亂救市

重罰帶有法定犯色彩的集資詐騙罪，要更多地考慮行政法規(guī)的欠缺以及社會環(huán)境的影響。在犯罪發(fā)生機(jī)制上，“法定犯罪更有可能受到外部控制的影響，而自然犯罪更有可能受到內(nèi)部控制的影響。”[注](英) Ronald Blackburn：《犯罪行為心理學(xué)》，吳宗憲、劉邦惠等譯，中國輕工業(yè)出版社2000年版，頁90-91。就此而言，集資詐騙罪是一種結(jié)構(gòu)性、制度性犯罪。對于經(jīng)濟(jì)犯罪，行為人的責(zé)任與制度環(huán)境休戚相關(guān)，如果經(jīng)濟(jì)環(huán)境整體惡劣，就不能把越軌責(zé)任全部歸罪于冒險(xiǎn)者。如學(xué)者所言，“我國的經(jīng)濟(jì)和市場就像是在沼澤地上舉辦的狂歡節(jié)，既充滿了興奮和刺激，也布滿了深深的陷阱，讓人躍躍欲試而又心有余悸。面對種種無奇不有、光怪陸離、混亂無序的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，地方政府束手無策，眾多企業(yè)無所適從，廣大投資者望而卻步?！盵注]吳國平：“建設(shè)法治金融的理性思考”，《金融與保險(xiǎn)》2001年第8期，頁180。從集資者的角度講，集資詐騙罪的發(fā)生與金融壟斷體制有關(guān)，賣方市場的銀行壟斷使經(jīng)營者逼良為娼，民間集資的發(fā)生存在必然性，犯罪原因中有相當(dāng)多的制度因素，對集資者適用死刑在前提上缺乏正當(dāng)性。從出資者的角度看，民眾非理智地參與集資與投資渠道狹窄密切相關(guān)，資本有逐利性的天性，在通貨膨脹、樓市限購、股市低迷、行業(yè)壟斷的背景下，缺乏釋放空間的游資會自動涌向民間融資市場。刑法的后盾性、刑罰的副作用，決定了死刑不能充當(dāng)市場的滅火器，以重刑凈化市場，不僅是刑法懶惰的表現(xiàn)，更是把體制缺陷轉(zhuǎn)嫁給集資者。

4．集資詐騙罪為何留有死刑：被綁架的立法選擇

97刑法對集資詐騙罪設(shè)立死刑的主要原因是：80、90年代幾個(gè)大案天文般的數(shù)字刺激了立法者的神經(jīng)；集資威脅了國家坐莊的銀行壟斷，銀行基本模式就是存錢放貸，而民間集資在源頭上切斷了銀行資金的來源，影響了銀行暴利；非法集資容易形成一個(gè)富可敵國、以經(jīng)濟(jì)為紐帶的法外集團(tuán)。然而隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會開放，這些非人身因素都不足以維系死刑的存在。在我看來，在《刑八》廢除金融詐騙罪死刑的潮流之中，集資詐騙罪仍然“寧死不屈”的原因是，集資詐騙罪波及范圍廣，經(jīng)常引發(fā)群體事件，影響社會穩(wěn)定。然而，這是立法取向被群體無理行為要挾的結(jié)果，不應(yīng)用死刑化解賠償訴求。

對于非法集資，我們要反思，為什么私人間的爭端會引發(fā)群體事件、影響社會穩(wěn)定？這要追問：明知有風(fēng)險(xiǎn)，出資者為何仍然敢于投機(jī)、敢把千萬資金借給素不相識的人？原因有三：一是靠親友關(guān)系形成集資，如果不求高回報(bào)，出資者值得同情，然而這種親友間的財(cái)產(chǎn)犯罪，本應(yīng)受到刑法上的寬恕(親屬相盜、相騙難為罪)；而且，如果夾雜著高回報(bào)性，出資者同樣是投機(jī)行為。二是依靠隱形公權(quán)與黑社會確保資金安全，如政府默許或公務(wù)人員間接參與形成示范效應(yīng)，普通出資者依附公權(quán)力確保資金安全；或者依靠黑社會確保出資安全。這需要在民間資本市場“打黑反腐”，而非對集資者嚴(yán)刑以待。如果刑罰過早或過多打擊集資者，會正中操盤者的下懷，落入“國家為腐敗者或黑社會護(hù)航”的荒誕邏輯。三是相信政府救市，在多數(shù)情形下，出資者相信政府能夠袒護(hù)自己的投機(jī)行為，為自己的冒險(xiǎn)行為擔(dān)當(dāng)后盾，因而瘋狂出資。前兩個(gè)原因并非常態(tài)，本文重點(diǎn)關(guān)注第三種原因。

沒有倚仗公權(quán)力的集資能夠形成天文數(shù)額，多是因參與人數(shù)眾多，出資人相信政府最后能夠成為“人民大眾”的救星，在集資垮臺時(shí)為損失買單，本金可以安全收回。出資者通過維權(quán)、群體事件等，把自己的過錯(cuò)強(qiáng)制轉(zhuǎn)嫁給政府。此時(shí)，如果國家無視出資者的過錯(cuò)性、不刺破其“被害者的面紗”、不強(qiáng)調(diào)風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的市場精神、不令其通過民事訴訟自救，而一味行政干預(yù)或刑事追訴，以財(cái)政彌補(bǔ)出資者損失，會不斷強(qiáng)化“集資失敗國家買單”的集體意識，出現(xiàn)“集資者受罰越嚴(yán)厲、出資者參與越踴躍、非法集資越繁榮”的吊詭現(xiàn)象。這是變相肯定“投機(jī)有理、不勞可獲”的反市場精神，違背“風(fēng)險(xiǎn)與利益對等分配”的市場法則和倫理基礎(chǔ)。這種“強(qiáng)化集資者罪責(zé)、剔除出資者過錯(cuò)”的刑事政策最終是加重國家責(zé)任，要求國家在市場領(lǐng)域以教父的形象履行保姆職責(zé)，會使市場在刑罰的監(jiān)控下畸形發(fā)展，競爭法則被干預(yù)主義打破。以刑罰措施嚴(yán)密保護(hù)狡猾而貪婪的“被害人”，有助紂為虐，鼓勵(lì)集資行為之傾向；相反，對于不涉及人身權(quán)利的民間融資市場，刑法實(shí)行一定程度的無為而治，才能敦促行政管理的健全，才可培育成熟的市場體制。股票市場也有欺詐、也會崩盤，但股價(jià)狂瀉時(shí)不會影響社會穩(wěn)定，因?yàn)槊鎸ν稒C(jī)國家置身事外，風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)的市場精神已經(jīng)形成。顯然，因?yàn)槿后w事件而對集資詐騙罪保留死刑，是未讀懂出資者的內(nèi)心世界——嚴(yán)懲只是口號、保本才是目的。

(三)集資詐騙罪危害性的評價(jià)應(yīng)當(dāng)區(qū)域化

根據(jù)罪名所在章節(jié)，集資詐騙罪的主要危害是“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序”、主要法益是金融秩序，與自然犯不同，經(jīng)濟(jì)犯罪中的“經(jīng)濟(jì)秩序、金融穩(wěn)定”充滿地域色彩，如果吳英案發(fā)生在邊遠(yuǎn)省份，出資者是底層群體，影響了社會穩(wěn)定，以集資詐騙判處死刑，尚有政策合理性。然而，以吳英案穩(wěn)定金融秩序是國家政策與地方知識的錯(cuò)位。

首先，經(jīng)濟(jì)犯罪的政策選擇必須地方化。中國集資詐騙罪有十幾年的歷史，而浙江民間融資已經(jīng)有幾百年的歷史。浙江省素有民間融資習(xí)慣，坊間投資意識發(fā)達(dá)、抗風(fēng)險(xiǎn)能力強(qiáng)大、自我修復(fù)力強(qiáng)，“敢投機(jī)、愿冒險(xiǎn)，成敗天注定”的浙商精神薪火相傳，已經(jīng)歷史性地形成了一個(gè)無涉政治、不愿穩(wěn)定、無需法律的資本江湖。這就是哈耶克所言的自生自發(fā)的金融秩序，它充滿風(fēng)險(xiǎn)與陷阱，但也充滿生機(jī)與創(chuàng)新，如果放在西方發(fā)達(dá)金融市場的背景中，它也許泯然眾人矣；但是，在集權(quán)與計(jì)劃體制陰魂不散的東方古國，它代表著民間社會對經(jīng)濟(jì)自由的渴望，代表著沖破重重束縛自謀生路的努力。如果不糾纏于一案一事的敗落、用黃仁宇式的大歷史眼光，審視浙江民間資本市場，可以斷言，浙江民間金融市場，有資格也有能力對國家宏觀調(diào)控說“不”，不能用農(nóng)業(yè)社會的求穩(wěn)心態(tài)看待后工業(yè)社會的民間資本市場，不能用鳳姐的心態(tài)打量馬云的世界。外人眼中的風(fēng)險(xiǎn)，是浙商腦中的商機(jī)；外人眼中的混亂，是浙商目中的競爭；外人眼中的穩(wěn)定，是浙商心中的敗局。讓這樣一種有著自有運(yùn)行規(guī)律和歷史傳承的經(jīng)濟(jì)體制延續(xù)下去，是政策制定者的歷史責(zé)任。

其次，經(jīng)濟(jì)犯罪的危害評價(jià)必須本地化。與其他省份動輒出現(xiàn)因底層出資者聚眾維權(quán)不同，浙江省雖然巨額集資案頻發(fā)，但普通國民的生活未受波及。吳英案中涉及的資金多屬于與社會基本生活無關(guān)的游資，并未引發(fā)社會震蕩，受害人甚至不愿意進(jìn)行債權(quán)登記，也未見群體事件。在民間融資盛行、地下錢莊歷史悠久的浙江省，金融秩序從不穩(wěn)定、也從未因集資而崩潰。7億多涉案資金在其他省份令人咋舌，而在浙江省甚至無法成為階段性領(lǐng)跑者。浙江的集資額常以億為計(jì)算單位，如杭州瞿高飛借款金額達(dá)22億多元，麗水銀泰房地季文華父子集資55億元，寧波天一證券吸收存款38億元，溫州立人集團(tuán)的借貸數(shù)額達(dá)到45億。即便單純考慮涉案總額，以7億作為適用死刑的門檻，顯然未考慮商業(yè)氛圍超前、習(xí)慣了大場面的“浙江地方性知識”。

總之，以包括吳英案在內(nèi)的浙江省集資案，作為國家整頓金融秩序的切入點(diǎn)，是對象選擇錯(cuò)誤。

七、 結(jié)語：在法的外面眺望吳英

(一)一個(gè)女孩如何觸痛了大眾的神經(jīng)

吳英案是一個(gè)瘋狂的故事，主角、配角以及觀眾，都有些癲狂，若非親歷，恕難相信。我們并非因案論事，人們總是基于當(dāng)下的生活狀態(tài)而表達(dá)己見，那些看似激憤的輿情，都裹挾著對制度的感受和對生活的體會，更關(guān)鍵的是，充滿著對美好未來的想象。國民渴求法下留人，力保吳英不死，更應(yīng)被注解為一個(gè)開放時(shí)代中公民要求持續(xù)改革、分解資本壟斷的期盼，更反映了在一個(gè)公權(quán)漸受制約的國度內(nèi)民眾希望影響權(quán)力決定、參與利益博弈的訴求。

吳英案給了民眾足夠的期待空間。在定罪上，判處吳英有罪、無罪；在罪名上，選擇非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪；在量刑上，裁量死刑、無期，諸多結(jié)局均可依法而為，很多學(xué)者亦有能力就這N種宣判寫出推理嚴(yán)密的學(xué)術(shù)論文。無疑，我們終究生活在一個(gè)人法而非神法的時(shí)代，法律必然帶著價(jià)值判斷，在類似經(jīng)濟(jì)紛爭中，法律人也難以直接將事實(shí)與法律對應(yīng)，得出絕無二異的共識。于是，吳英案終歸是價(jià)值選擇的結(jié)果，向左是走向帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)色彩的金融體制，廣受詬病卻堅(jiān)如磐石；向右是走向暗潮涌動的民間資本市場，夾縫偷生卻充滿生機(jī)。而我們注定要向前看，一個(gè)利益與風(fēng)險(xiǎn)同在、開放而自由的市場體制，才是我們心向往之的地方。

你們曾經(jīng)憎恨過吳英們，無商不奸、為富不仁；我們也曾經(jīng)同情吳英們，命如螻蟻、韌如草芥。這種愛與恨，即便出于直覺，想來也有正當(dāng)理由。當(dāng)三鹿董事長田文華被判重刑時(shí)，無人惋惜她因疏致罪的悲慘，同為經(jīng)濟(jì)越軌卻形象殊異，因?yàn)槿祟惖闹庇X判斷源于基因中對危險(xiǎn)的精準(zhǔn)嗅覺：如果危及生存，我們自然深感恐懼；如果只是資本玩家的冒險(xiǎn)游戲，尚與世俗生活間隔萬水千山。將吳英定性為罪大惡極，總讓觀者的心里隱隱作痛。

(二)惜香憐玉、精細(xì)司法

以吳英為契機(jī)維護(hù)金融市場的穩(wěn)定是正當(dāng)?shù)目剂?，然而在適用死刑時(shí)，這又是不可能的任務(wù)。穩(wěn)定不是商人的天性，貪婪才是商人的權(quán)利，看客從來不會要求拳手溫文儒雅地亮相拳臺。將市場之亂歸責(zé)于牟利者是管理者常用的托詞，讓經(jīng)營者肩負(fù)經(jīng)濟(jì)平穩(wěn)之重任，顯系角色倒錯(cuò)。況且，在國家干預(yù)強(qiáng)力且細(xì)致的金融市場中，民間力量即便傾其所有，也難撼動壟斷者的掌控地位。市場經(jīng)濟(jì)下，國之正事，在于擴(kuò)張私欲、確立規(guī)則，把利己性引導(dǎo)到兼顧利他性，而不是簡單地推行成王敗寇法則。如果在真相尚疑、信念迷茫時(shí)抉擇艱難，請牢記歷史的叮囑：拿人的生命去鞏固政策的正確，最終都需逆向思考。

無論價(jià)值選擇還是情感判斷，在法治社會，最終要經(jīng)過法律過濾。不同于許霆和藥家鑫式的簡單粗暴，吳英案的劇情雜亂，它夾雜著揮霍、投資、經(jīng)營，每一項(xiàng)都很難一刀切地界定，對集資款的處置，是經(jīng)營還是揮霍，決定了吳英是否有非法占有目的。然而在中國商界中，經(jīng)營與揮霍的界限細(xì)如發(fā)絲。吳英的高消費(fèi)，是一人對酒當(dāng)歌，還是中國式場面的應(yīng)酬，而后者，在權(quán)力與經(jīng)濟(jì)互滲的當(dāng)下，究竟是誰之過錯(cuò)？同理，購買跑車可否界定為經(jīng)商條件、購買珠寶可否認(rèn)定投資保值？每一筆集資款的處置，都需要結(jié)合使用目的、經(jīng)營環(huán)境細(xì)細(xì)梳理。因之，本文與其說是案例分析，毋寧說是為精細(xì)司法提供的理念前奏。

寫下詩化的結(jié)語，期冀唯美的結(jié)局。