文 / 王坤 / 浙江省社會科學(xué)院法學(xué)所

剽竊行為最為常見的形態(tài)是將他人的作品據(jù)為己有，讓人誤以為是自己創(chuàng)作的結(jié)果。包括在他人作品上將自己署為合作者；或是未經(jīng)合作者許可，將與他人合作創(chuàng)作的作品當(dāng)作自己單獨(dú)創(chuàng)作的作品發(fā)表等等。將他人作品變更為第三人所有，讓人誤以為是第三人創(chuàng)作的成果，也可以說是一種剽竊行為，但不是竊為己有，而且歸第三者所有。另外，還有一種情形，人們通常不將之視為剽竊，也不認(rèn)為是侵犯著作權(quán)。這就是作者自愿或主動地在自己的作品上署別人的名字，或是將他人署為唯一的作者，或是署為合作者之一。上述這種情形古今中外，屢見不鮮。曹雪芹在《紅樓夢》中，不喜移用前人現(xiàn)成之作，恰恰相反，常常將自己寫的說成是古人寫的。如秦可卿臥房中的對聯(lián)：“嫩寒鎖夢因春冷，芳?xì)饣\人是酒香”，說是“蘇門四學(xué)士”之一的秦觀寫的。再如，探春內(nèi)房中懸掛的一副對聯(lián)：“煙霞閑骨格，泉石野生涯”，體現(xiàn)了探春的風(fēng)雅志趣，說是唐代著名書法家顏真卿的墨跡。上述兩幅對聯(lián)其實(shí)都是曹雪芹自己的作品。

在我國當(dāng)前的學(xué)界中，主動讓他人在自己作品上署名的情形已經(jīng)非常普遍，成為當(dāng)前學(xué)術(shù)腐敗、學(xué)術(shù)不端的主要表現(xiàn)形式之一。大體上分為以下幾種情形：一是導(dǎo)師署名。所謂導(dǎo)師署名是碩士生或博士生發(fā)表論文時，很多文章都掛上導(dǎo)師的姓名，其實(shí)導(dǎo)師對論文并無實(shí)質(zhì)性貢獻(xiàn)，甚至都沒有看過；二是領(lǐng)導(dǎo)署名。下屬發(fā)表論文的時候，讓領(lǐng)導(dǎo)署名，而且排名往往比較靠前。三是朋友署名。為了朋友評職稱，助人為樂，將自己的作品署上別人的名字。四是代寫論文。學(xué)生為畢業(yè)或在職人員為了評職稱需要發(fā)表文章，而自己又寫不出來，于是就有專門的機(jī)構(gòu)組織槍手代寫論文。五是冒用名人的姓名創(chuàng)作藝術(shù)作品，以便作品能夠賣個好價錢。比如，在吳冠中訴朵云軒、香港拍賣公司案中，訟爭作品《毛澤東肖像》是一幅假冒吳冠中署名的美術(shù)作品，落款是吳冠中，但這幅作品并非吳冠中先生創(chuàng)作的，是他人主動地將自己的作品署名為“吳冠中”。

勞動說、人格說、激勵說等學(xué)說是著作權(quán)保護(hù)的法哲學(xué)基礎(chǔ)，同時也是‘反剽竊’的理論基礎(chǔ)，但這些學(xué)說無法解釋反向剽竊問題?！?/p>

上述諸多事例中一個共同的特征就是：作者主動讓別人署名，心甘情愿被別人“剽竊”。對于這種行為，被署名者由于沒有進(jìn)行創(chuàng)作，沒有著作權(quán)，因而不存在侵犯著作權(quán)問題，難以受到著作權(quán)法的規(guī)制，人們通常也不將之視為“剽竊”，僅僅是一種學(xué)術(shù)不端行為。本文從署名權(quán)的功能角度上出發(fā)，認(rèn)為剽竊行為的本質(zhì)是混淆了作者和作品之間的關(guān)系，因而不管是誰，只要混淆了作品的出處，即構(gòu)成剽竊。剽竊就是一個作者身份上是否存在著欺詐問題【1】。不過，相對于其他種類的剽竊行為而言，這種主動讓他人剽竊的行為是一種“反向剽竊”，可以歸到“剽竊”范疇，作者本人就是剽竊者，因而同樣應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的規(guī)制。

一、規(guī)制反向剽竊行為的理論依據(jù)

（一）傳統(tǒng)的反剽竊理論無法解釋反向剽竊問題

勞動說、人格說、激勵說等學(xué)說是著作權(quán)保護(hù)的法哲學(xué)基礎(chǔ)【2】，同時也是“反剽竊”的理論基礎(chǔ)，但這些學(xué)說無法解釋反向剽竊問題。以勞動說為例，為了論證財產(chǎn)權(quán)的合理性，英國思想家洛克提出勞動說，認(rèn)為勞動是確定財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)【3】。洛克的勞動說也被用來論證著作權(quán)的合理性，之所以產(chǎn)生著作權(quán)，就是因?yàn)樽髌肥亲髡咧橇趧拥某晒?。作者為了?chuàng)作一部作品，要進(jìn)行復(fù)雜的思維活動，要搜集資料、積累經(jīng)驗(yàn)、體驗(yàn)生活，經(jīng)過艱苦的勞動使其變?yōu)樽髌?。這種勞動創(chuàng)造了人類的精神財富，它同物質(zhì)財富的創(chuàng)造者一樣，是社會進(jìn)步不可缺少的力量。因此，它需要得到社會的承認(rèn)與尊重。剽竊行為將他人的勞動成果據(jù)為己有，無異于掠奪了他人的勞動成果，因而侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)。應(yīng)當(dāng)說，勞動說認(rèn)為剽竊行為掠奪了作者的勞動成果，不管是將他人的剽竊成果竊為己有，還是竊為第三人所有，都無異于掠奪了他人的勞動成果，因而這種觀點(diǎn)易于為人們所理解。不過，勞動說也不能解釋反向剽竊問題。作者自愿讓他人剽竊自己的作品，從勞動說的角度上看，并不存在法律上的問題。

人格說主要從康德、黑格爾時代開始，康德在1785年發(fā)表了“論假冒書籍的非正義性”一文，認(rèn)為作品是作者個人稟賦的實(shí)現(xiàn)，作者權(quán)利是內(nèi)在的人格權(quán)利。黑格爾認(rèn)為，作品體現(xiàn)作者的意志，是內(nèi)在精神的外化。德國法學(xué)家基爾克認(rèn)為，著作權(quán)是一種因創(chuàng)作而產(chǎn)生的人格權(quán)【4】263。在人格說基礎(chǔ)上形成了兩種著作權(quán)法律制度模式：其中，德國制度模式比較徹底地貫徹人格說，認(rèn)為著作權(quán)既非純粹的財產(chǎn)權(quán)，也不是純粹的人格權(quán)，而是一種復(fù)合性的權(quán)利。法國模式承認(rèn)作品是人格的體現(xiàn)，但并不因此認(rèn)為著作權(quán)就是一種人格權(quán)，而是認(rèn)為著作權(quán)包括著作財產(chǎn)權(quán)和著作人格權(quán)兩部分【4】266-270。從人格說的角度上看，剽竊他人的作品，割裂了作品和作者人格之間的關(guān)系，無異于損害作者的人格。從勞動說的視角上處理剽竊問題，僅僅能夠要求剽竊者停止侵權(quán)、承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任等方面的法律責(zé)任。但不能要求剽竊者承擔(dān)賠禮道歉、消除影響等責(zé)任。人格說的優(yōu)勢在于：剽竊行為損害作者的人格，自然可以要求剽竊者承擔(dān)賠禮道歉、消除影響等責(zé)任。不過，在反向剽竊的情形中，由于作者主動地讓他人剽竊，因而不存在著作者的人格受到損害問題。因而人格說無法解釋“反向剽竊”行為。

激勵說是解釋著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等權(quán)利正當(dāng)性的知識產(chǎn)權(quán)理論之一。激勵說認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的目的是要通過激勵創(chuàng)造來促進(jìn)知識創(chuàng)新，該說在知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論中最為盛行。世界歷史上第一部版權(quán)法《安娜女王法令》的立法目的就在于“授予作者、出版商專有復(fù)制權(quán)利，以鼓勵創(chuàng)作”。最典型的莫過于美國《1787年憲法》，該法明確規(guī)定：“國會有權(quán)力通過賦予作者和發(fā)明人在有限時期內(nèi)對于其作品和發(fā)現(xiàn)享有排他性權(quán)利的方式來促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)的進(jìn)步?！睆募钫f的視角上看，剽竊行為僅僅是現(xiàn)有作品的重復(fù)，不能實(shí)現(xiàn)著作權(quán)法的立法目的，因而損害了公共利益。應(yīng)當(dāng)說，激勵說突破了勞動說和人格說僅僅從作者私益角度上進(jìn)行反剽竊的局限性，將反剽竊提高到保護(hù)公共利益的高度上。不過，“反向剽竊”行為并沒有阻礙新作品的產(chǎn)生，只不過新作品的署名者發(fā)生了變化，因此，激勵說也無法解釋“反向剽竊”行為的規(guī)制問題。

（二）反向剽竊行為損害文化發(fā)展利益

鑒于傳統(tǒng)的反剽竊理論無法解釋反向剽竊問題，本文提出一種“文化發(fā)展利益說”，認(rèn)為剽竊行為的本質(zhì)在于破壞了作品的署名規(guī)則，割裂了作品和作者之間的關(guān)系，造成思想文化發(fā)展脈絡(luò)的錯亂，從而損害了文化發(fā)展利益。從這個角度上看，不管是正向剽竊，還是反向剽竊，其要害之處都在于混淆了作品的出處，從而擾亂了思想文化的發(fā)展脈絡(luò)。從私益角度上看，署名的意義在于推定作品的歸屬，是作者行使其他著作權(quán)利的基礎(chǔ)。但更為重要的是，署名還直接具有公益性質(zhì)，關(guān)系到文化發(fā)展利益【4】348。因此，“反向剽竊”行為同普通的剽竊行為一樣，都破壞了作品的署名規(guī)則，損害了文化發(fā)展利益。主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

只有保障作者和作品之間的關(guān)系，才能理清文化發(fā)展過程中各種思想觀點(diǎn)和藝術(shù)形象、情節(jié)演變的歷程，才能對思想觀點(diǎn)和文化藝術(shù)的發(fā)展脈絡(luò)有著全面的把握。因此，反向剽竊行為擾亂了思想文化發(fā)展脈絡(luò)，破壞了署名規(guī)則，因而完全有必要受到著作權(quán)法的規(guī)制。”

首先，作品是人格主觀要素的反映，作品中蘊(yùn)含著作者本人的情感、氣質(zhì)、品格和識度等方面的人格要素。因此，只有了解作者及作者所處的時代背景，才能更好地理解作品，反之，也只有理解了作品，才能更好地了解作者及其所處的時代。孟子論詩說：“頌其詩，讀其書，不知其人可乎?”陳寅恪1931年在為馮友蘭《中國哲學(xué)史》上卷所寫的《審查報告》中寫道：“凡著中國古代哲學(xué)史者，其對于古人之學(xué)說，應(yīng)具了解之同情，方可下筆。蓋古人著書立說，皆有所為而發(fā)。故其所處之環(huán)境，所受之背景，非完全明了，則其學(xué)說不易評論。--------所謂真了解者，必神游冥想，與立說之古人，處于同一境界，而對于其持論所以不得不如是之苦心孤詣，表一種同情，始能批評其學(xué)說之是非得失，而無隔閡膚廓之論。”【5】說明不了解其人，就難以了解其文。反之亦然。因此，反向剽竊行為破壞了署名規(guī)則，不利于人們理解作品和作者。

其次，只有保障作者和作品之間的這種關(guān)系，才能理清文化發(fā)展過程中各種思想觀點(diǎn)和藝術(shù)形象、情節(jié)演變的歷程，才能對思想觀點(diǎn)和文化藝術(shù)的發(fā)展脈絡(luò)有著全面的把握。因此，署名權(quán)的設(shè)置一方面是為了保護(hù)作者的私益，另一方面也是為了保護(hù)社會文化發(fā)展利益的需要。反向剽竊行為同其他剽竊行為一樣，擾亂了思想文化發(fā)展脈絡(luò)，破壞了署名規(guī)則，因而完全有必要受到著作權(quán)法的規(guī)制【6】。比如，清代啟蒙思想家魏源與陳沆是至交，陳沆死后，魏源決心從自己撰寫的著作中整理一種尚未刻印的《詩比興箋》，為亡友增加一項(xiàng)“名山事業(yè)”。《詩比興箋》雖托名“陳沆”，但卻是魏源的著作，體現(xiàn)的卻是魏源的論詩思想。應(yīng)當(dāng)說，只有把握了魏源的生平和思想，才能夠更好地理解《詩比興箋》。反之，也只有理解了《詩比興箋》，也才能夠整體上把握魏源的生平和思想。從學(xué)術(shù)發(fā)展的角度上看，魏源的這種“反向剽竊”行為同陳沆主動剽竊魏源作品的行為在社會效果上沒有差別，都擾亂了思想文化的發(fā)展脈絡(luò)，給后人造成了諸多困擾。1.參見夏劍欽：《<詩比興箋>確系魏源所著》，《中國韻文學(xué)刊》2004年第4期；龍鋼華：《（魏源持比興箋)序中的文藝擔(dān)當(dāng)意識及其當(dāng)代意義》，《求索》2011年第5期。

當(dāng)然，主動讓他人署名能否損害文化發(fā)展利益，跟作品的性質(zhì)也有著密切的聯(lián)系。如果是論著性質(zhì)的作品，涉及到思想文化發(fā)展之脈絡(luò)，牽涉到公共利益，署名也不能隨意變更，否則即構(gòu)成反向剽竊。但如果僅僅是一般的工程設(shè)計圖、產(chǎn)品設(shè)計圖或軟件，這些作品被他人署名一般不會造成思想文化發(fā)展脈絡(luò)的混亂，當(dāng)事人自然可以在委托合同中約定署名權(quán)歸委托人所有。當(dāng)然，委托作品的約定署名并不是本文所關(guān)注的反向剽竊行為。

（三）反向剽竊行為可能損害被署名者的私益

在大多數(shù)情況下，被署名者的利益沒有因他人的反向剽竊行為而受到損害，多因此而獲得好處。比如，導(dǎo)師被署名，藉此在高?？蒲袠I(yè)績考核、職稱評審等方面獲得利益。領(lǐng)導(dǎo)被署名，藉此在職稱、職位、社會影響力等方面獲得利益。雇傭槍手的學(xué)生被署名，籍此在學(xué)位方面獲得利益。但在少數(shù)反向剽竊情形中，被署名者的利益受到損害。至于何種利益受到損害，需要結(jié)合個案進(jìn)行具體分析。大體上可以分為以下兩種情形：

第一，損害被署名者的人格利益。如果被署名的作品水平低劣，造成被署名者社會聲望下降或精神痛苦的，侵犯了被署名者的名譽(yù)權(quán)，被署名者視情況可以要求反向剽竊者停止侵害、消除影響、賠禮道歉。如果被署名的作品與被署名者以往的觀點(diǎn)不一致，因此使得被署名者受到學(xué)術(shù)界質(zhì)疑或媒體關(guān)注，從而遭受困擾，破壞了私生活的寧靜，也有可能侵犯被署名者的隱私權(quán)。除了上述兩種情形以外，還可能侵犯被署名者的其他人格利益，需要在個案中進(jìn)行分析。

第二，損害了被署名者的經(jīng)濟(jì)利益。如果被署名者是文藝界名人的話，名人的姓名中往往包含著為社會公眾所共知的信息內(nèi)容。比如，當(dāng)人們看到吳冠中等名字的時候，往往就能夠產(chǎn)生與他的社會活動、形象等相關(guān)的聯(lián)想。當(dāng)名人姓名與特定的作品聯(lián)系在一起的時候，就可能產(chǎn)生促進(jìn)作品銷售的結(jié)果。名人的姓名符號因此具有一定的經(jīng)濟(jì)價值，從而有可能成為一種財產(chǎn)權(quán)的對象【7】。假冒名人在作品上署名，作者意圖借助被署名者的名氣使得自己的作品有個更高的賣價，對作者來說是一種不當(dāng)?shù)美?。對于被署名的名人而言，冒充其署名的作品越多，正品的商業(yè)價值勢必被稀釋、降低，實(shí)際上也損害了被署名者的經(jīng)濟(jì)利益。

二、反向剽竊行為的法律責(zé)任

（一）反向剽竊行為的私法責(zé)任

在反向剽竊的情況下，剽竊者就是作者本人，作品的著作權(quán)仍然屬于作者。一般來說，被署名者由于沒有進(jìn)行創(chuàng)作，沒有著作權(quán)，不存在侵犯著作權(quán)問題。因此，被署名者不能要求作者承擔(dān)侵犯著作權(quán)的民事責(zé)任。2.不過，如果把署名權(quán)界定為一種“歸屬權(quán)”，反向剽竊行為就是一種“虛偽歸屬”，可以視為侵犯了被署名者的著作權(quán)。比如，施文高先生早年曾采德國理念，認(rèn)為署名權(quán)是一種“歸屬權(quán)”。參見施文高：《比較著作權(quán)法制》，臺灣三民書局1993年版，第350頁。被署名者是否能夠要求作者承擔(dān)民事責(zé)任？這就需要考慮被署名者是否知情。如果被署名者明明知道作者在其作品上將其單獨(dú)署名，或者署為合作者之一，而沒有表示否認(rèn)，甚至積極認(rèn)可的情況下，安然享受在他人作品上署名所帶來的利益，被署名者不能要求作者承擔(dān)任何民事責(zé)任。如果被署名者完全是在不知情的情況下被署名為作者的話，可以依情況要求作者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。如果被署名者早已不存在的，可以由被署名者的繼承人或國家指定機(jī)構(gòu)基于公益擔(dān)任原告。3.德利婭·利普?？苏J(rèn)為：“保護(hù)作品是為了集體的利益，因?yàn)樗鼈兪侨祟惞餐幕敻坏闹匾M成部分。因此，各國的法律采用了各種機(jī)制，使某些機(jī)構(gòu)能夠在著作權(quán)的保護(hù)期限到期后，采取維護(hù)作者身份和作品完整性的行動?！?[西班牙]德利婭·利普希克：《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第202頁。另外，受到反向剽竊行為影響的人，比如與被署名者具有競爭關(guān)系的人【1】125，也可以作為原告，提起訴訟，訴求更正署名、消除影響。如果給競爭者造成損失的話，自然也可要求賠償損失。

在社會生活中，有時人們基于職務(wù)的要求必須在他人的作品上署名，比如，美國總統(tǒng)的各種演說詞由幕僚起草，政界、商界、軍界的領(lǐng)導(dǎo)人的講話由秘書起草，或者是以法官的名義發(fā)表一篇并非由他撰寫的司法意見書，這些行為并非反向剽竊。”

（二）反向剽竊行為的行政責(zé)任

作品署名具有公益作用，因而深具公法政策性【4】348。反向剽竊行為由于混淆了作品和作者之間的關(guān)系，擾亂是思想文化的發(fā)展脈絡(luò)，因而不僅需要承擔(dān)私法上的責(zé)任，更要承擔(dān)公法責(zé)任。公法責(zé)任主要包括行政處罰和刑事處罰。在行政處罰方面：第一，著作權(quán)行政管理部門的處罰。著作權(quán)行政管理部門對于反向剽竊行為，可以責(zé)令作者或被署名者改正。包括改正署名上的錯誤。如果反向剽竊行為造成不良影響的，責(zé)令作者或被署名者采取措施，包括登報、發(fā)表聲明等，以消除影響。同時，著作權(quán)行政主管部門應(yīng)當(dāng)有權(quán)責(zé)令停止復(fù)制、發(fā)行剽竊作品，或給予罰款。第二，作者或被署名者所在單位的行政處罰。剝奪被署名者從所在單位因“反向剽竊”行為而獲得的利益，如學(xué)籍、學(xué)位、榮譽(yù)、獎勵、職稱等，還包括剝奪某些資格或機(jī)會。比如對于導(dǎo)師反向剽竊的情形，剝奪或延遲其擔(dān)任博導(dǎo)、碩導(dǎo)的資格。當(dāng)然，如果被署名者事前不知情，事后又積極澄清事實(shí)，沒有通過“反向剽竊”行為獲得利益的，自然就不能予以行政處罰。第三，研究資金資助單位的行政處罰。在申請書上或成果中存在反向剽竊行為的，對于作者和被署名者而言，視情節(jié)輕重的，給予撤銷當(dāng)年項(xiàng)目申請，剝奪一定期限內(nèi)的申請資格，追回資助資金，給予內(nèi)部通報批評等行政處罰。上述行政處罰，作者自然都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)，而被署名者則視其是否知情以及獲利的情況確定其是否以及如何予以行政處罰。

（三）反向剽竊行為的刑事責(zé)任

剽竊行為是否入罪在我國存在爭論，4.參見董興佩：《學(xué)術(shù)剽竊行為犯罪化之否定論》，《科學(xué)學(xué)研究》2011年第7期。高銘暄:《論侵犯著作權(quán)犯罪》，載《法制與社會發(fā)展》1996年第1期；雷東生：《談增設(shè)剽竊他人著作罪》，載《法商研究》1995年第2期；程璞、夏吉先：《剽竊的刑事責(zé)任》，《上海大學(xué)學(xué)報》1995年第2期；劉進(jìn)、喻志耀：《論剽竊罪的增設(shè)及其立法操作》，《武漢職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報》2006年第5期。但我國現(xiàn)行刑法中對于反向剽竊已經(jīng)有了相關(guān)規(guī)定。我國《刑法》第217條規(guī)定，以營利為目的，制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。從這個規(guī)定中可以看出：假冒他人署名就是一種反向剽竊行為，不過我國現(xiàn)行刑法對于反向剽竊行為的處罰有著兩個重要的限制：一是反向剽竊須同復(fù)制發(fā)行結(jié)合在一起的；二是僅僅針對美術(shù)作品而言。本文認(rèn)為，反向剽竊行為是否能夠入罪，關(guān)鍵就在于其情節(jié)是否嚴(yán)重。對于反向剽竊情節(jié)的認(rèn)定，需要把握以下幾點(diǎn)：第一，須發(fā)表、出版或以其他方式為公眾所知。反向剽竊行為如果不為公眾所知，就沒有造成一定的社會影響，也就談不上具有嚴(yán)重的后果。第二，須以故意為條件。造成反向剽竊的，對于作者而言，一般都是故意的。被署名者有的是知情的，有的則不知情。在不知情的情況下，不需要承擔(dān)包括刑事責(zé)任在內(nèi)的任何法律責(zé)任。第三，反向剽竊入罪不以營利為條件，不要求作者須具有經(jīng)營者身份。第四，反向剽竊的對象包括所有種類的作品，不應(yīng)當(dāng)局限于“美術(shù)作品”。

三、反向剽竊的例外情形

在社會生活中，有這樣一種情形，人們是基于自己職務(wù)的要求必須在他人的作品上署名，比如，美國總統(tǒng)的各種演說詞由幕僚起草，政界、商界、軍界的領(lǐng)導(dǎo)人的講話由秘書起草，或者是以法官的名義發(fā)表一篇并非由他撰寫的司法意見書【1】57，這些行為并非反向剽竊。最高人民法院曾就由別人代為起草而以個人名義發(fā)表講稿而發(fā)生的著作權(quán)問題，在對上海市高級人民法院《關(guān)于金文明與羅竹風(fēng)案的請示報告（1988）》回復(fù)中指出，《漢語大詞典》主編羅竹風(fēng)，在中國語言學(xué)會成立大會上關(guān)于介紹《漢語大詞典》編纂工作進(jìn)展情況的發(fā)言稿，雖然是由《漢語大詞典》編纂處工作人員金文明等四人分頭執(zhí)筆起草，但他們在起草時就明確是為羅竹風(fēng)個人發(fā)言作準(zhǔn)備的；羅竹風(fēng)也是以主編身份組織、主持?jǐn)M定發(fā)言提綱，并自行修改定稿，嗣后以其個人名義在大會上作發(fā)言。因此，羅竹風(fēng)的發(fā)言稿不屬于共同創(chuàng)作，其著作權(quán)應(yīng)歸羅竹風(fēng)個人所有。羅竹風(fēng)同意在其他刊物署名刊載發(fā)言稿全文，不構(gòu)成侵害他人著作權(quán)。對金文明等人在執(zhí)筆起草發(fā)言稿中付出的勞動，羅竹風(fēng)在獲得稿酬后，可給予適當(dāng)?shù)膭趧?wù)報酬。

2002年10月12日，最高人民法院通過了《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該解釋第13條規(guī)定，“除著作權(quán)法第十一條第三款規(guī)定的情形外，由他人執(zhí)筆，本人審閱定稿并以本人名義發(fā)表的報告、講話等作品，著作權(quán)歸報告人或者講話人享有。著作權(quán)人可以支付執(zhí)筆人適當(dāng)?shù)膱蟪?。”不過，這種反向剽竊的例外情形和職務(wù)行為密切相關(guān)。因此，在兩個方面存在著重大限制：

第一，在作品范圍上，一般限于講話稿、演說詞或者工作報告。如果是論著則否，主要因?yàn)檎撝c職務(wù)行為并不密切相關(guān)。比如，1937年7月7日，蔣介石發(fā)表了著名的《廬山講話》，這篇講話稿是陳布雷起草的。其中最為著名的兩句話就是：“如果戰(zhàn)端一開，則地?zé)o分南北，年無分老幼，無論何人，皆有守土抗戰(zhàn)之責(zé)，皆應(yīng)抱定犧牲一切之決心?！?。顯然，蔣氏在這篇講稿上的署名不構(gòu)成反向剽竊。但在1943年，蔣介石授意，陶希圣執(zhí)筆，完成《中國之命運(yùn)》一書。這種情形應(yīng)當(dāng)屬于反向剽竊，這種出版論著的行為與蔣氏的職務(wù)之間并無必然聯(lián)系。另外，領(lǐng)導(dǎo)人自己為評職稱，完成學(xué)業(yè)，而發(fā)表論著等行為與其職務(wù)也沒有必然的聯(lián)系，這種情況下在他人的作品上署名就是反向剽竊。

第二，作品起草者和發(fā)表者之間應(yīng)當(dāng)有著一種職務(wù)關(guān)系。這種職務(wù)關(guān)系可能是一種比較穩(wěn)定的上下級關(guān)系，也可能是一種臨時性的上下級關(guān)系。比如，為完成某項(xiàng)課題或任務(wù)而臨時形成的組織內(nèi)成員上下級關(guān)系。如果沒有這種職務(wù)關(guān)系，這種反向剽竊的例外情形就不存在。比如，現(xiàn)實(shí)生活中，有的法官的判決書甚至是當(dāng)事人一方的代理律師起草的，這種情況下就不能構(gòu)成反向剽竊的例外情形。

結(jié) 語

反向剽竊已經(jīng)成為我國學(xué)界中的一種非常普遍的學(xué)術(shù)腐敗現(xiàn)象，但在法律上，特別是著作權(quán)法上對此還缺少有效的處理機(jī)制。在反向剽竊的情況下，剽竊者就是作者本人，反向剽竊行為同其他剽竊行為一樣，都破壞了署名規(guī)則，擾亂了思想文化的發(fā)展脈絡(luò)，可能損害文化發(fā)展利益和被署名者的私益。這就需要重新對剽竊概念進(jìn)行界定，拓寬剽竊概念的外延，將“反向剽竊”行為納入到著作權(quán)法的規(guī)制范圍，使其承擔(dān)私法責(zé)任和公法責(zé)任，用法律手段遏制這種愈演愈烈的學(xué)術(shù)腐敗現(xiàn)象。

【1】 [美]理查德·波斯納.論剽竊【M】.沈明，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2010:23.

【2】[美]威廉·費(fèi)歇爾.知識產(chǎn)權(quán)的理論【M】//劉春田主編.中國知識產(chǎn)權(quán)評論（第一卷）. 北京：商務(wù)印書館:3-40.

【3】 [英]約翰·洛克.政府論【M】.楊思派，譯.北京：九州出版社,2006:353.

【4】 施文高.比較著作權(quán)法制【M】.臺北：臺灣三民書局,1993.

【5】 薛其林.民國時期學(xué)術(shù)研究方法論【M】.長沙：湖南人民出版社,2002:219.

【6】 王坤.著作人格權(quán)制度的反思與重構(gòu)【J】.法律科學(xué).2010(6) :38-46.

【7】 王坤.對以名人姓名申請商標(biāo)注冊行為的法律思考【J】.中華商標(biāo).2012(5) :69-72.