文 / 馬寧 / 中國人民大學(xué)法學(xué)院

2012年8月2日，美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院Richard Posner（大名鼎鼎的理查德·波斯納）法官撤銷了地區(qū)法院在Flava訴myVidster案中的初步禁令2.請(qǐng)求初步禁令的動(dòng)議發(fā)生在所有事實(shí)和辯論未充分展開的階段。從實(shí)際角度來看，初步禁令問題上的獲勝方將在和解談判中有更大籌碼。但從法律角度，法院在這個(gè)階段的結(jié)論不能完全代表案件的最終實(shí)質(zhì)性判決。，指出myVidster作為一家“社交性視頻書簽（socialvideo bookmarking）”網(wǎng)站，用戶在該網(wǎng)站上嵌入原告Flava的視頻代碼，myVidster隨后進(jìn)行加鏈播放的行為不構(gòu)成侵權(quán)，從而確認(rèn)了視頻書簽技術(shù)具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”。我國《著作權(quán)法》目前正在第三次修訂中，最高人民法院關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案件的司法解釋也在醞釀過程中。因此本案上訴法院的觀點(diǎn)，對(duì)我國的立法和司法都有一定的參考借鑒意義。

一、視頻書簽的性質(zhì)界定：直接侵權(quán)，抑或幫助侵權(quán)

社交性書簽是一種超鏈接的收藏和分享的社交性站點(diǎn)。因?yàn)槭詹氐某溄涌梢员辉S多人在網(wǎng)絡(luò)上分享，因此也有人稱之為網(wǎng)絡(luò)書簽。用戶可以通過它來收集、分類、聚合感興趣的網(wǎng)絡(luò)信息，如新聞、圖片、視頻、音樂等，并可用多個(gè)關(guān)鍵詞標(biāo)示和整理書簽。同時(shí)，也能方便地與其他人分享自己的個(gè)人收藏，并從其他用戶收藏中進(jìn)行信息采集，快速地找到感興趣主題的站點(diǎn)。社交性書簽不同于瀏覽器收藏夾的地方在于，用戶不僅可以隨時(shí)看到自己的收藏，也可以讀到別人的收藏內(nèi)容，尋找和自己興趣相同的人，關(guān)注他們閱讀的東西。而且方便的搜索功能也是瀏覽器收藏夾做不到的地方3.http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A4%BE%E4%BC%9A%E6%80%A7%E4%B9%A6%E7%AD%BE，2012年9月3日訪問。。

本案中，被告myVidster便是一家專注于視頻書簽服務(wù)的社交性（social bookmarking4.Bookmark，指【計(jì)算機(jī)】書簽（互聯(lián)網(wǎng)上的一種快捷定位方式）。）網(wǎng)站。用戶可以將其在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)現(xiàn)的視頻資源標(biāo)記到myVidster中，myVidster的其他訪問者可以通過關(guān)鍵詞搜索找到這些視頻資源。這個(gè)過程可以通過圖1展現(xiàn)。

由于用戶觀看視頻無須離開myVidster網(wǎng)站，用戶可能會(huì)以為所看的視頻是myVidster提供的，但實(shí)際上視頻卻是從存儲(chǔ)其的第三方網(wǎng)站服務(wù)器直接傳輸?shù)皆L問者電腦的。而myVidster主要是通過在視頻播放框內(nèi)設(shè)置廣告來獲得收益。

視頻書簽的性質(zhì)應(yīng)如何界定，它是否構(gòu)成侵權(quán)，審理本案的一、二法院持不同觀點(diǎn)。地區(qū)法院認(rèn)為，myVidster對(duì)其用戶嵌入的視頻書簽在自己網(wǎng)站上進(jìn)行加鏈播放，是為直接侵權(quán)行為提供了實(shí)質(zhì)性幫助（materially contributed）。而上訴法院則認(rèn)為，本案中的直接侵權(quán)行為是他人將Flava的視頻復(fù)制件上傳到了第三方網(wǎng)站，并且沒有證據(jù)顯示myVidster對(duì)上傳過程起到任何作用。

圖一 myVidster視頻標(biāo)簽原理圖

另外，從技術(shù)層面來看，上訴法院認(rèn)為，myVidster的用戶只是以嵌入代碼的方式在myVidster上標(biāo)注了Flava的視頻，并沒有復(fù)制行為發(fā)生。myVidster展示了互聯(lián)網(wǎng)上可能享有版權(quán)、也可能不享有版權(quán)的視頻存儲(chǔ)第三方網(wǎng)站的名稱和地址，它就像連接兩部電話的交換機(jī)，僅僅提供了用戶電腦和視頻存儲(chǔ)網(wǎng)站之間的聯(lián)系，底層數(shù)據(jù)是通過第三方服務(wù)器發(fā)送到用戶電腦的，涉案視頻沒有存儲(chǔ)在myVidster的服務(wù)器上。因此，myVidster和它的用戶都不構(gòu)成直接侵權(quán)5.即直接侵權(quán)的認(rèn)定仍應(yīng)遵循服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。。

波斯納法官進(jìn)而認(rèn)為，訪問myVidster觀看侵權(quán)視頻的用戶規(guī)避了Flava的收費(fèi)體系，這種行為相當(dāng)于從書店偷了一本享有版權(quán)的書并進(jìn)行閱讀，或相當(dāng)于不買票而偷偷溜進(jìn)電影院觀看享有版權(quán)的電影，這無疑是不道德的行為，但并沒有侵犯版權(quán)。由于myVidster的用戶標(biāo)記視頻書簽的行為不是直接侵權(quán)，而幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件之一是對(duì)直接侵權(quán)行為提供了實(shí)質(zhì)性幫助，因此myVidster對(duì)侵權(quán)視頻進(jìn)行加鏈播放的“便利”行為不構(gòu)成幫助侵權(quán)。

綜上，上訴法院認(rèn)為目前沒有支持被告myVidster構(gòu)成幫助侵權(quán)的證據(jù)基礎(chǔ)，因此撤銷了地區(qū)法院頒布的初步禁令6.案卷記錄顯示，本案還涉及被告myVidster在運(yùn)營初期為用戶提供視頻拷貝存儲(chǔ)和下載服務(wù)，但這些行為與一二審對(duì)初步禁令的裁定理由—幫助侵權(quán)無關(guān)，因而不在本文討論范圍內(nèi)。另外，原告起訴的理由還包括直接侵權(quán)和引誘侵權(quán)，這些將在地區(qū)法院的實(shí)質(zhì)審理階段展開辯論。。

筆者認(rèn)為，myVidster的視頻書簽服務(wù)實(shí)際上是一種信息定位服務(wù)（Information Location Service），即提供指向其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的鏈接。雖然觸發(fā)視頻播放的指令是用戶在訪問myVidster時(shí)發(fā)出的，但使視頻文件得以被獲得的卻是遠(yuǎn)端的網(wǎng)站，而不是myVidster的網(wǎng)站，這反映的是涉案視頻內(nèi)容在到達(dá)用戶計(jì)算機(jī)之前在互聯(lián)網(wǎng)上流動(dòng)的實(shí)際情況。myVidster也沒有“決定”、“影響”或“創(chuàng)建”傳播發(fā)生地——遠(yuǎn)端網(wǎng)站中的內(nèi)容。因此，myVidster的視頻書簽只是為用戶訪問第三方網(wǎng)站服務(wù)器上的侵權(quán)視頻提供了一種通道，但沒有實(shí)施新的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，不應(yīng)混淆提供內(nèi)容與提供包括信息定位在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)這兩種不同的行為。對(duì)提供信息定位技術(shù)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，由于其并不直接提供作品，應(yīng)該適用不同于內(nèi)容提供者的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，即只有其對(duì)他人利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施的侵權(quán)行為具有過錯(cuò)時(shí)才需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，而且該過錯(cuò)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)結(jié)合網(wǎng)絡(luò)的特點(diǎn)及網(wǎng)絡(luò)傳播作品的特點(diǎn)、所提供的服務(wù)及其行為，以及技術(shù)現(xiàn)狀等因素綜合加以判定。myVidster主觀上是否具有過錯(cuò)，如教唆、誘導(dǎo)用戶上傳侵權(quán)視頻書簽，需要在地區(qū)法院對(duì)案件的實(shí)質(zhì)性審理階段進(jìn)一步查明。

二、視頻書簽服務(wù)提供商的免責(zé)條件

（一）myVidster的視頻書簽服務(wù)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途

波斯納在二審裁定中還將本案與12年前他判決的Aimster案進(jìn)行了比較。他認(rèn)為，在Aimster案中，文件分享軟件的經(jīng)營者即使沒有意識(shí)到具體侵權(quán)的存在，初步禁令的請(qǐng)求也得以準(zhǔn)許。這是因?yàn)槿魏稳税惭b了Aimster的軟件，都可以在AOL的聊天室內(nèi)輕而易舉地獲得享有版權(quán)的歌曲復(fù)制件。實(shí)際上，Aimster的前三個(gè)字母就是“AOL即時(shí)信息”的縮寫。盡管不能證明所有交換的音樂錄制品都是享有版權(quán)的，但顯然大部分甚至可能全部都是享有版權(quán)的，因此Aimster沒有證明它可以被用于實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途。實(shí)際上，如果沒有侵權(quán)內(nèi)容它就沒有可以用來交換的東西了，因此Amister本質(zhì)上是鼓勵(lì)侵權(quán)文件的交換的。但myVidster的情況就不同了，在該網(wǎng)站上的120萬個(gè)視頻書簽中，F(xiàn)lava只找到300個(gè)其擁有版權(quán)的視頻。由于myVidster的視頻書簽服務(wù)可以鏈接合法的信息，也可以鏈接侵權(quán)的、非法的信息，并且其中的侵權(quán)、非法信息只占很小一部分，因此其具有無可否認(rèn)的合法用途，即具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途。

視頻書簽技術(shù)宜被認(rèn)定為具有‘實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途’，不能僅僅因?yàn)槠浜兄赶蚯謾?quán)文件的鏈接就簡單地推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀過錯(cuò)，而應(yīng)更加全面地綜合判斷網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的主觀意圖，以及是否客觀上推動(dòng)了侵權(quán)行為的發(fā)生?！?/p>

（二）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的免責(zé)條件：不具有主觀過錯(cuò)

視頻書簽技術(shù)具有實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途，并不能作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商免責(zé)的充分條件。因?yàn)榍罢呤潜容^容易認(rèn)定的客觀事實(shí)，而幫助侵權(quán)、引誘侵權(quán)的可歸責(zé)性——主觀過錯(cuò)則是一種心理狀態(tài)。當(dāng)證據(jù)能夠證明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商有促成他人侵權(quán)行為的言論或行為時(shí)，“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”將不能阻止責(zé)任的產(chǎn)生。換言之，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商幫助或引誘他人侵權(quán)的意圖已經(jīng)得到了證明，則根本沒有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”的適用余地。本案中，如果myVidster積極鼓勵(lì)用戶標(biāo)注指向第三方侵權(quán)網(wǎng)站的視頻書簽，或誘導(dǎo)/鼓勵(lì)第三方網(wǎng)站提供侵權(quán)內(nèi)容，或與第三方侵權(quán)網(wǎng)站合作從用戶觀看中進(jìn)行收益分成，則很可能構(gòu)成對(duì)直接侵權(quán)的實(shí)質(zhì)性幫助，從而承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。因此，不論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商如何運(yùn)用視頻書簽技術(shù)，如果其商業(yè)模式?jīng)]有反映出主動(dòng)造成侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的意圖，應(yīng)該享受避風(fēng)港規(guī)則的保護(hù)。

近年來，隨著SNS（社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)）的迅猛發(fā)展，允許用戶在發(fā)言中標(biāo)注視頻書簽從而在自己網(wǎng)站中提供加鏈播放的現(xiàn)象越來越普遍7.如百度貼吧、新浪微博、人人網(wǎng)、新浪微吧等網(wǎng)站。，因?yàn)檫@可以在滿足用戶分享需求的同時(shí)延長用戶在網(wǎng)站的停留時(shí)間，從而為網(wǎng)站流量變現(xiàn)提供更多機(jī)會(huì)。而一些被鏈接的視頻分享網(wǎng)站也樂于主動(dòng)提供分享功能8.如優(yōu)酷、土豆、PPTV等網(wǎng)站都提供一鍵分享功能。一般來說，用戶可以通過復(fù)制“視頻地址”，或“FLASH地址”或“HTML代碼”到編輯器（具體哪種方式取決于目標(biāo)網(wǎng)站編輯器的支持能力），來達(dá)到分享視頻資源的目的。http://jingyan.baidu.com/article/ a3aad71a8d22c3b1fb0096d8.html，2012年9月3日訪問。，希望借助社交網(wǎng)站的高人氣給自己的視頻播放帶來更多人氣，從而提高潛在的廣告收益。由于我國視頻分享網(wǎng)站的正版化率已經(jīng)達(dá)到比較高的水平9.在18家最大的視頻網(wǎng)站當(dāng)中，正版率最低也已達(dá)到76%以上。見《閻曉宏：我國視頻網(wǎng)站版權(quán)狀況已根本性好轉(zhuǎn)》，http://www.ncac. gov.cn/cms/html/309/3517/201203/738699.html，2012年8月18日訪問。，并且視頻分享網(wǎng)站原創(chuàng)內(nèi)容不斷豐富，因而這種形式的視頻書簽技術(shù)宜被認(rèn)定為具有“實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途”，不能僅僅因?yàn)槠浜兄赶蚯謾?quán)文件的鏈接就簡單地推定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有主觀過錯(cuò)，而應(yīng)更加全面地綜合判斷網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者的主觀意圖，以及是否客觀上推動(dòng)了侵權(quán)行為的發(fā)生，“一刀切”式的機(jī)械判斷將會(huì)阻礙互聯(lián)網(wǎng)信息產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展和合法文件的傳播。

三、結(jié)論和展望

視頻書簽雖然是一種較為新型的技術(shù)，但其可能引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)問題卻并不鮮見。“幫助侵權(quán)”是為了適當(dāng)加強(qiáng)對(duì)版權(quán)的保護(hù)，將本身不受“專有權(quán)利”控制的行為界定為“幫助侵權(quán)”的前提是該行為具有可責(zé)備性，也即行為人具有主觀過錯(cuò)。不能因?yàn)橐曨l書簽中含有侵權(quán)鏈接，就去“推定”網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商具有主觀過錯(cuò)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過錯(cuò)只能由權(quán)利人舉證證明，而不能僅僅從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商沒有發(fā)現(xiàn)和制止侵權(quán)行為這一事實(shí)中推出。

當(dāng)前，世界范圍內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)形態(tài)正處于高速發(fā)展變化中，新技術(shù)、新模式層出不窮，我國司法審判面臨著有效保護(hù)著作權(quán)與促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)發(fā)展的和諧統(tǒng)一的重任。在個(gè)案中準(zhǔn)確恰當(dāng)?shù)匕盐占夹g(shù)作為工具、手段的價(jià)值中立性和多用途性，是一個(gè)考量法官智慧的永恒命題。