洪延青

一、 “棘手”的科學

現(xiàn)代行政活動，在很大程度上依賴于科學知識的支持。例如，衛(wèi)生防疫行政工作需要以臨床醫(yī)學和傳染病學的有關(guān)知識為基礎；食品安全和環(huán)境保護工作的有效開展，也無不仰仗于化學、氣象、水利等各個學科的研究成果。然而，出于各種情況或者動機，行政管理者經(jīng)常有意或者無意地不忠實于科學知識的原貌，科學也并不總是有求必應的“水晶球”，無法回答規(guī)制活動所遇到的所有問題。讓我們從以下三個例子開始。

第一個例子是“在江西德興市，江西銅業(yè)集團下屬的多家礦山企業(yè)，多年將工業(yè)廢水排入樂安河，禍及下游數(shù)十萬群眾。”[注]《財經(jīng)網(wǎng)》：“江西企業(yè)排污疑致癌癥村，環(huán)保局稱責任在唐宋”，2011年12月8日，http://politics.caijing.com.cn/2011-12-8/111498703.html，最后訪問日期：2012年3月8日。地處樂安河畔的德興市和樂平市，多個村鎮(zhèn)因為污染農(nóng)田拋荒，群眾癌癥高發(fā)。面對質(zhì)疑，“當?shù)氐V山企業(yè)和環(huán)保部門卻異口同聲，將主要責任推到‘歷史’頭上。理由是：德興早在唐宋年間就有采銅歷史，污染主要是由于歷代廢棄的采礦區(qū)產(chǎn)生的，現(xiàn)代企業(yè)不應代歷史受過?！盵注]同上注。按照他們的說法，“造成污染的原因主要是古代遺棄的采礦通道形成的‘老龍廢水’”。[注]同上注。

第二個例子，12月6日，中國之聲《新聞縱橫》報道，合肥包河大道在建高架橋5日發(fā)生坍塌事故，多人受傷。[注]中國廣播網(wǎng)：“安徽在建高架橋鋼梁坍塌致工人受傷”，2011年12月6日， http://news.163.com/11/1206/08/7KJ0HTQA00014JB5.html，最后訪問日期：2012年3月8日。在事后的新聞發(fā)布會上，施工方解釋，“工作人員對包河大道高架第二聯(lián)跨繁華大道下穿橋貝雷梁進行超負荷預壓試驗，同步收集相關(guān)技術(shù)參數(shù)。試驗被安排在最不利的工況下進行，目的是為了檢驗貝雷梁的承載力”。[注]新浪網(wǎng)：“安徽高架橋在建項目坍塌，施工方被指隱瞞細節(jié)”，2011年12月6日，http://news.sina.com.cn/c/2011-12-6/133423584162.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。合肥市重點工程建設管理局也認可施工方的說法，認定這次坍塌是施工方“事先就安排好的破壞性試驗”。[注]見前注〔4〕。但是根據(jù)在場工人的說法，他們提前并未接到任何試驗通知，而且受傷工人人數(shù)為六人，其中三人傷勢較重，而不是官方所說的“一個人受一點皮外傷”。[注]同上注。

第三個例子關(guān)于國人早已熟悉的水利之爭。圍繞著三峽大壩[注]魯寧：“三峽的‘磨難’，國家的‘容顏’”，中國保險報，2011年6月3日，http://news.hexun.com/2011-6-3/130241063.html，最后訪問日期：2012年3月8日。和怒江水電開發(fā)，[注]人民網(wǎng)：“怒江水電開發(fā)呈擴大化，地質(zhì)專家上書中央反對”，2011年2月24日，http://news.163.com/11/0224/14/6TLOFM3L0001124J.html，最后訪問日期：2012年3月8日。官員、專家及民間各自形成了“反對”、“緩建”和“主建”的陣營，各派之間都宣稱其觀點有著科學依據(jù)，可是誰也無法完全說服、消除對方對于建設對自然的影響的科學不確定的疑慮。三峽工程在激烈的爭議中上馬，然而，在2011年5月18日的國務院常務會議，官方正式承認三峽工程對生態(tài)環(huán)境保護、地質(zhì)災害防治存在不利的影響。[注]21世紀經(jīng)濟報道：“重估水電：三峽環(huán)保問題的蝴蝶效應”，2011年5月19日，http://news.hexun.com/2011-5-19/129781709.html，最后訪問日期：2012年3月8日。而怒江水電更是經(jīng)歷八年爭議，尚未開工。[注]《財經(jīng)》：“水電開發(fā)怒江樣本，經(jīng)八年爭議尚未開工”，2011年4月25日，http://yn.yunnan.cn/nj/html/2011-4/25/content_1584177_2.htm，最后訪問日期：2012年3月8日。在這些事件中，能源部門大力支持的態(tài)度，與環(huán)保部門保留甚至反對的意見形成了鮮明的對比。[注]同上注。

在前兩個例子中，很明顯，科學成為被用來掩蓋行政機關(guān)監(jiān)管不力或者官商勾結(jié)的“遮羞布”。各大報紙紛紛發(fā)文，批評行政機關(guān)為洗脫干系、推脫責任，千方百計尋找借口。[注]見《廣州日報》：“時評：有一種安全事故叫‘破壞性試驗’”，2011年12月7日，http://www.chinanews.com/gn/2011/12-07/3515545.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。 《山東商報》：“坍塌的‘破壞試驗’超出了誰的預期”，2011年12月7日，http://www.chinanews.com/gn/2011/12-07/3515727.shtml 《北京晨報》：“江西排污企業(yè)依據(jù)20年標準賠償40多萬受害者”，2011年12月8日，http://news.163.com/11/1208/02/7KNIIVN10001124J.html，最后訪問日期：2012年3月8日。遠離百姓生活的科學，在行政管理工作中被有策略性地“援引”和“借鑒”。正如《北京晚報》評論的，“一直以來，在各種事故發(fā)生之后，人們看到過各種解釋。有賴風大吹壞了橋的，有怨雷劈塌了房的，還有說地質(zhì)條件不好所以毀了路的......凡此種種，反正老天爺不會說話，而普通人又不具備那個知識和條件去一一驗證到底幾分天災幾分人禍”。[注]《北京晚報》：“破壞性試驗是‘臨時工2.0’版嗎”，2011年12月7日，http://www.chinanews.com/gn/2011/12-07/3515517.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。

在第三個例子中，大型水電站對生態(tài)環(huán)境有何種影響，在科學上尚且沒有定論。[注]單純就環(huán)境保護來說，專家學者間確實對水電的環(huán)境影響存在爭議，見南方周末：“‘水火之爭’未休止——水電清潔之辯”，2011-1-27，http://www.infzm.com/content/55050，最后訪問日期：2012年3月8日。即便環(huán)保官員宣稱水電污染比火電嚴重，能源部門依舊旗幟鮮明地支持項目上馬。[注]搜狐網(wǎng)：“環(huán)保官員稱水電污染比火電嚴重，國家能源局反駁”，2011年1月2日，http://news.sohu.com/20110102/n278643877.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。對于兩部門的爭議，存在著兩種可能的理解方式：第一，能源和環(huán)保部門對于水利項目中的科學未知的態(tài)度和處理方式，受部門利益在背后的驅(qū)動；即便在關(guān)系到國計民生的事項上，還是職能決定了其立場，“屁股決定了腦袋” 。按此理解，能源部門在評估項目時，僅僅關(guān)注能源生產(chǎn)，環(huán)保部門僅僅關(guān)注環(huán)境保護，能源部門和環(huán)保部門的爭論只是職能、利益之爭?？茖W僅僅是雙方用來掩飾自己真實動機的偽裝。第二種理解，時任國家能源局局長張國寶在反駁環(huán)保部污染防治司副司長凌江的看法時，有其科學依據(jù)。也就是說，張國寶局長的反駁意見，是根據(jù)能源部門評估項目時的一套科學模型運用到對環(huán)境影響評估時，得出了與環(huán)保部門不同的結(jié)論；按此種理解，雙方爭論是真正意義上的科學之爭。

相對于前兩個例子，第三個例子涉及的科學知識更加高深和復雜，雙方之爭到底是出于專業(yè)上的不同見解還是利益上的分歧？科學是否被誤用(misapplication)或者濫用(abuse)？實在是難以判斷。類似的，在科學對轉(zhuǎn)基因技術(shù)乃至轉(zhuǎn)基因作物的安全性依然是眾說紛紜的情況下，2009年8月，農(nóng)業(yè)部為兩個轉(zhuǎn)基因水稻品種和一個轉(zhuǎn)基因玉米品種頒發(fā)了農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全證書，獲得安全證書是通向商業(yè)化種植的關(guān)鍵一環(huán)，這宣告我國將成為第一個對主糧實施轉(zhuǎn)基因的國家。[注]南方周末：“中國轉(zhuǎn)基因安全摸底——被雪藏的轉(zhuǎn)基因秘密”，2011-5-11 ，http://www.infzm.com/content/59136，最后訪問日期：2012年3月8日。隨后，百余學者聯(lián)名上書全國人大，反對轉(zhuǎn)基因水稻的商業(yè)化。而支持轉(zhuǎn)基因的專家則批評反對派將轉(zhuǎn)基因技術(shù)“政治化”。[注]同上注?！啊D(zhuǎn)基因是一個技術(shù)，是服務于社會的?！袊r(nóng)科院作物科學研究所所長萬建民說，‘技術(shù)本身并不是惡的，安全不安全可以評估，但是現(xiàn)在被政治化了?！?/p>

國際農(nóng)業(yè)知識與科技促進發(fā)展評估組織﹙IAASTD﹚聯(lián)合主席漢斯·赫倫表示，“轉(zhuǎn)基因的影響是好是壞，我們目前仍然無法知道”。[注]南方周末：“轉(zhuǎn)基因，可以慢慢來”——專訪國際農(nóng)業(yè)安全專家漢斯·赫倫，2010-3-24， http://www.infzm.com/content/42954，最后訪問日期：2012年3月8日?？偟膩碚f，漢斯·赫倫認為，對于轉(zhuǎn)基因要采取十分謹慎的態(tài)度。他同時認為，轉(zhuǎn)基因作物會導致“喪失物種的多樣性，使得作物越來越依賴農(nóng)藥和化肥，并喪失應對氣候變化的彈性”，以及長期看來，轉(zhuǎn)基因作物并沒有真正地解決糧食增產(chǎn)問題。同時，他介紹到，“歐盟批準轉(zhuǎn)基因土豆的種植，在很大程度上源于因為產(chǎn)業(yè)和公司對于政府游說和壓力?！蹦敲?，農(nóng)業(yè)部的頒發(fā)安全證書的舉動是因為商業(yè)游說，還是基于嚴謹?shù)目茖W研究？面對異議，農(nóng)業(yè)部副部長危朝安澄清道，“發(fā)放安全證書是對科學家轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)研究工作及其成果的評價與肯定，并不等同于允許商業(yè)化生產(chǎn)”，[注]中國廣播網(wǎng)，“危朝安:發(fā)放轉(zhuǎn)基因水稻和玉米的安全證書不等同于商業(yè)化生產(chǎn)”，2010-3-10，http://www.cnr.cn/2010zhuanti/2010lianghui/lhssb/201003/t20100310_506132055.html，最后訪問日期：2012年3月8日。農(nóng)業(yè)部、環(huán)保部、科技部和衛(wèi)生部四部委更是組成聯(lián)合調(diào)查組調(diào)研轉(zhuǎn)基因生物安全。[注]見前注〔17〕。據(jù)南方周末的說法，“這次規(guī)格頗高的聯(lián)合調(diào)研本意靜悄悄地進行，并無意讓公眾知曉?！鞭r(nóng)業(yè)部這些事后的“補救”舉動不免讓人產(chǎn)生霧里看花的感覺。

如此看來，科學的的確確可能被用來粉飾行政機關(guān)真正的意圖，但是當事項所涉及的科學特別復雜，甚至于科學之爭及科學上的不確定確實存在的情況下，我們該如何判斷什么時候行政機關(guān)濫用科學？什么時候行政機關(guān)已經(jīng)最大限度地吸取現(xiàn)有科學研究成果(best possible science)？

上述的例子和追問意在指出，行政恣意、專斷(administrative arbitrariness and capriciousness)很有可能隱匿于行政機關(guān)運用科學知識的過程當中，而且形式隱秘，不易為人發(fā)現(xiàn)。在客觀事實簡單明了的情況下，對行政機關(guān)做出的決定，我們能很容易做出事實性(fact)和評價性(evaluation)的區(qū)分(類似于法學理論中的事實問題和法律問題區(qū)分)。例如，吸煙對于健康的危害在今日已經(jīng)成為科學界的定論，那么行政機關(guān)要求煙盒必須標有“警告字樣”的決定，就具備了基本不存在爭議的事實基礎；而警告標示的大小(例如覆蓋煙盒表面多大的面積)和形式(文字還是圖片)，就一定是行政機關(guān)結(jié)合國家政策、法律、成本收益等其他非事實性因素的裁量結(jié)果。

行政決定中相對明晰的事實性部分和評價性部分的兩分，極大地方便了法院、公眾辨別行政過程中所存在的恣意、專斷。相反，當行政機關(guān)需要運用復雜的科學證據(jù)，或者科學不確定存在的情況下，行政作為或者不作為的事實基礎難以為外人理解，因而外界無法明確地區(qū)分行政決定中事實性和評價性部分；此時，行政機關(guān)完全可以將自身的非事實性判斷或者考量，“包裹”于科學證據(jù)中，或者有意夸大以及忽視科學上的爭議和不確定，進而逃脫法院和公眾的審視，如前文幾個例子所展示的。

因此，本文將討論，在運用科學依據(jù)、處理科學之爭或不確定性時，行政機關(guān)操縱科學依據(jù)以做出恣意、專斷的行政決定的可能性，以及法律上的應對措施。具體來說，本文將著重揭示，在規(guī)制過程中，科學知識是如何與非科學性裁量和評價膠著在一起，并討論科學與裁量評價的融合，如何可能便于行政機關(guān)在運用科學依據(jù)、在處理科學之爭或不確定時，將各種非專業(yè)、非科學因素的考量附上科學依據(jù)的外衣。

當然，討論的目的絕不是要取消行政機關(guān)獨立于科學之外的裁量空間，而毋寧在于要求行政機關(guān)對其決定中事實性(科學上的確定以及不確定)與評價性的部分(政策、偏好、時機等)做到細致、真實、客觀的區(qū)分，并開誠布公地接受公眾的審視(transparency)。最后文章提出通過行政同行評審(administrative peer review)達到區(qū)分行政行為中事實性和評價性兩部分的目的。換句話說，本文的關(guān)注點是，在運用科學依據(jù)，以及在面對科學不確定性時，行政機關(guān)(無論作為或者不作為)不該怎么樣。[注]至于行政機關(guān)運用科學證據(jù)以及處理科學之爭或不確定時，該怎么樣，是另外一個問題。例如，如何在科學爭議真實存在的情況下，開展管制工作？是不是必須有“前車之鑒”，才能有行政機關(guān)在科學不確定存在時對于風險的“后事之師”？以及行政機關(guān)如何能夠避免必須“吃一塹”后才能“長一智”的情況？對于行政機關(guān)如何高效、經(jīng)濟、安全地處理風險和科學不確定性，以及所引發(fā)的法律問題，不屬于本文探討的范圍，筆者將另作文討論。

二、 規(guī)制中科學與裁量的多層次交融

(一) 行政決定中的科學依據(jù)

現(xiàn)代行政管理越來越依賴于科學研究和專家學者的專長作為查明事實的依據(jù)，特別是在環(huán)境和公共衛(wèi)生(public health)領(lǐng)域。[注]例如，《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第17條要求人民政府“召集有關(guān)部門代表和專家組成審查小組，對環(huán)境影響報告書進行審查。”類似的依賴科學研究和專家咨詢制度作為行政管理基礎的法律法規(guī)為數(shù)眾多。傳統(tǒng)上認為，對于規(guī)制活動來說，相關(guān)的科學研究主要起到兩方面的作用(如下圖所示)：第一，科學研究為行政機關(guān)提供關(guān)于規(guī)制領(lǐng)域和規(guī)制對象的總體的、一般性的知識體系和事實框架(即圖中的c部分)。[注]例如《國務院關(guān)于應對氣候變化工作情況的報告》要求“設立了國家氣候變化專家委員會，作為國家應對氣候變化的專家咨詢機構(gòu)”。第二，科學研究為具體的規(guī)制活動提供與個案相關(guān)的事實依據(jù)(即圖中的a部分)。[注]例如，《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》第6條規(guī)定，“國務院農(nóng)業(yè)行政主管部門應當設立由有關(guān)方面專家組成的農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風險評估專家委員會，對可能影響農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全的潛在危害進行風險分析和評估。國務院農(nóng)業(yè)行政主管部門應當根據(jù)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風險評估結(jié)果采取相應的管理措施，并將農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全風險評估結(jié)果及時通報國務院有關(guān)部門?！碑斎?，行政機關(guān)在最后選取規(guī)制措施時，還會綜合其他的非事實性的評價考量(即圖中的b部分)，并不必然完全依照科學結(jié)論或者專家論證來做出規(guī)制決定。[注]例如，《規(guī)劃環(huán)境影響評價條例》第22條規(guī)定，“規(guī)劃審批機關(guān)在審批專項規(guī)劃草案時，應當將環(huán)境影響報告書結(jié)論以及審查意見作為決策的重要依據(jù)。規(guī)劃審批機關(guān)對環(huán)境影響報告書結(jié)論以及審查意見不予采納的，應當逐項就不予采納的理由作出書面說明，并存檔備查。有關(guān)單位、專家和公眾可以申請查閱；但是，依法需要保密的除外?！?/p>

就具體的規(guī)制決定來說，決策過程實際上劃分為兩部分，包括查明事實(fact-finding，圖中的a部分)和評價考量(evaluation，圖中的b部分)。這樣的劃分，類似于法學理論中劃分的事實問題和法律問題。

(二)事實和價值的深度融合之一：規(guī)制科學

查明的事實(a)和評價考量(b)一同進入到規(guī)制決策過程(圖中的d部分)中，在相互碰撞、融合之后，難辨彼此，這樣的狀況已為法律人所熟知。以往的研究，也主要將著力點放在審判過程或者規(guī)制過程中法律成分和事實成分的辨別和區(qū)分上。然而，純粹的查明事實的部分，就完全是價值中立而沒有混雜著評價考量的成分嗎？本節(jié)將凸顯，評價裁量以一種隱秘的、幾乎完全被忽視的方式出現(xiàn)在通常被認為純屬事實領(lǐng)域的科學依據(jù)中。

瓦格納教授(Wendy Wagner)在一篇文章中詳細記錄了行政機關(guān)在設定毒物限量標準的過程中，所要面對的種種科學事實和評價裁量融合的問題。首先，美國的法律往往要求行政機關(guān)，在化學物質(zhì)對人體和環(huán)境造成不合理風險(unreasonable risk)時，采取措施。因此行政機關(guān)的首要任務就是判斷“不合理風險”的含義(這顯然是個我們熟知的事實問題和法律問題相混合的議題)。一般來說，行政機關(guān)選擇風險的標準是，一百萬個人中不超過一個人受到毒物的傷害(no more than one in one million persons be adversely affected)。[注]Wendy E. Wagner, 1995, The Science Charade in Toxic Risk Regulation, 95 Columbia Law Review 1613. p.1618.

其次，行政機關(guān)要確定化學物質(zhì)的安全含量，當化學物質(zhì)少于這一特定含量時，就不會導致上述風險的發(fā)生?？墒蔷褪窃谶@一步，科學知識往往不足以解答行政機關(guān)在規(guī)制過程中產(chǎn)生的所有疑問。例如，在實驗室中，通過在小白鼠身上的實驗，能夠確定高劑量的甲醛與白鼠所患鼻癌之間的關(guān)系。但是由于實驗倫理、觀察實驗中的客觀限制等問題，科學家無法確定低劑量的甲醛對人體所造成的損害程度。[注]Ibid, p.1619-1622.為了解答此問題，需要從現(xiàn)有的小白鼠的實驗數(shù)據(jù)外推(extrapolation)以判斷甲醛對人體的損害。過往的科學研究提供了幾種外推模型(models)，比如線性模型(linear model)、超線性模型(supralinear model)、亞線性模型(sublinear model)、閾值模型(threshold model)等。選取不同的模型，必然會得出不同的安全含量。然而就模型的選取來說，沒有科學定論，科學家或者行政官員必須依靠自身的評價和裁量填補科學所遺留下的空白。[注]Ibid, p.1625.

除此之外，科學家或者行政官員還必須估計人體對于致癌物的敏感度與動物相比有何不同(美國的實踐普遍采取人體比動物敏感度要高100倍的假設)。[注]Ibid, p.1626.實際上，評價裁量的成分也出現(xiàn)在科學家開展實驗的過程中，比如，試驗中確定甲醛對小白鼠的影響時，是要包括小白鼠身上出現(xiàn)的全部腫瘤數(shù)，還是僅僅計算惡性腫瘤的數(shù)量。[注]Ibid, p.1625.很顯然，上述各個環(huán)節(jié)中，不同模型、假設以及計算方式的選取，將導致最后科學研究所得出不同的安全含量值。

類似的裁量判斷，同樣出現(xiàn)在行政機關(guān)面臨瘟疫的風險時，是否強制要求疫苗注射這個問題上。例如，基于一個不具有典型性的樣本(人口，或動物)所得出的患病率，外推到全體時，就需要行政機關(guān)的評價裁量；對于疾病傳染模式，往往有復雜程度不同的模型可供選擇，同樣需要行政機關(guān)的評價和裁量以做出最后決定；在估計瘟疫可能造成的危害時，是依死亡，還是以傷害為計算基準，是依老人、婦女、兒童，還是以成年男性為估計依據(jù)，依然需要借助于行政機關(guān)的評價和裁量。[注]Stephanie Tai, 2009, Uncertainty About Uncertainty: The Impact of Judicial Decisions on Assessing Scientific Uncertainty, 11 University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law 671. p.675-680.

這些非科學性的評價和裁量，在實踐中不可避免，并融匯、交織于科學事實(或證據(jù))之中，一同作為規(guī)制活動決策的事實依據(jù)。[注]Barbara Cosens, Resolving Conflict in Non-Ideal, Complex Systems: Solutions for the Law-Science Breakdown in Environmental and Natural Resource Law, 48 Natural Resources Journal 257 (2008)，以及Holly Doremus, Science Plays Defense: Natural Resource Management in the Bush Administration, 32 Ecology Law Quarterly 249 (2005).因此，要在事實查明環(huán)節(jié)中，清晰地辨別何為評價裁量，何為純粹的事實，實屬不易。遺憾的是，我們往往沒有關(guān)注到這類問題，忽略了評價裁量在科學實踐中不可替代的角色，而錯誤地認為行政機關(guān)所運用的科學依據(jù)，就是毫無爭議的客觀、真實。[注]其他的討論評價和裁量遍布于管制過程中所運用的科學依據(jù)中的，見Thomas O. McGarity, Substantive and Procedural Discretion in Administrative Resolution of Science Policy Questions: Regulating Carcinogens in EPA and OSHA, 67 Georgia Law Review 729 (1979). Thomas O. McGarity and Wendy E. Wagner, 2008, Bending Science: How Special Interests Corrupt Public Health Research, Cambridge: Harvard University Press.

事實上，在許多學者眼中，規(guī)制過程中的科學，或稱為規(guī)制科學(regulatory science)，與純粹學術(shù)研究中的科學相比，在許多方面有很大的區(qū)別。所謂的規(guī)制科學，是指為服務于政策問題而收集或者生產(chǎn)的科學信息。[注]Sheila Jasanoff, 1990, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, Cambridge, MA: Harvard University Press, p.77.例如就美國食品藥物管理局來說，管制科學是“一門開發(fā)以評估FDA管制產(chǎn)品的安全性、療效、質(zhì)量和性能等為目的的新工具、標準和方法的科學”。見“美國FDA發(fā)布《發(fā)展服務于公共衛(wèi)生的監(jiān)管科學》報告”，http://jckb.sicls.ac.cn/news.asp?id=183975,最后訪問日期：2012年3月8日。規(guī)制過程中所運用的科學知識來源多樣，包括出版的科學文獻，行政機關(guān)內(nèi)部的科學研究人員所進行的研究、或者各種獨立、私人資助的研究機構(gòu)的研究成果等。

規(guī)制科學的一個顯著特點是，其政策導向性很強。例如，為解答于規(guī)制實踐中所遇到的問題，行政機關(guān)或者指定其內(nèi)部研究人員開展研究，或者將研究任務外包，目的在于生產(chǎn)有助于解決具體政策問題的知識(knowledge production)。同時，為了充分了解某一事項，規(guī)制科學中注重對已有知識的綜合(knowledge synthesis)，與研究創(chuàng)新性質(zhì)的科學相比，其評價、篩選(screening)以及整合分析(meta-analysis)的比重要大得多。由于政策是面向未來的，規(guī)制科學比研究創(chuàng)新性質(zhì)的科學，更加側(cè)重對于未來趨勢的預測(prediction)，因此，有論者認為規(guī)制科學使用的證據(jù)、證明標準等，顯得不那么嚴謹、嚴格。[注]Sheila Jasanoff, 1990, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, Cambridge, MA: Harvard University Press, p.77-78，最后訪問日期：2012年3月8日。上述幾個內(nèi)容上的特點導致大部分規(guī)制科學的成果，不具科學上的原創(chuàng)性，不會在學術(shù)期刊上發(fā)表，而是僅供行政機關(guān)內(nèi)部使用。

除了上述內(nèi)容方面的區(qū)別之外，規(guī)制科學和研究創(chuàng)新性質(zhì)的科學相比，最大的不同在于制度環(huán)境(institutional context)方面。就制度環(huán)境來說，規(guī)制科學存在于規(guī)制過程之中，有別于學術(shù)科研環(huán)境。眾所周知，規(guī)制過程充滿了各種利益群體，特別是在近來興起的合作式治理(collaborative governance)理念的影響下，行政機關(guān)在做出決定之前，往往邀請各利益方提供有關(guān)信息，其中就包括規(guī)制議題的相關(guān)研究。前文已經(jīng)指出，科學研究的許多環(huán)節(jié)實際上需要研究人員做出評價和裁量；利益方所提供的相關(guān)研究，往往受利益方資助，不難想象，研究中的評價和裁量，為了得到或者接近某一預設的結(jié)論，就會有特定的方向性，服務于特定的目的。[注]Ibid, p.78. 另見David Michaels, 2008, Doubt is Their Product: How Industry's Assault on Science Threatens Your Health, Oxford University Press.因此，在許多學者看來，規(guī)制過程中的科學，實際上不完全具有傳統(tǒng)科學所提倡的中立性和客觀性。[注]David Michaels and Wendy Wagner, 2003, Disclosure in Regulatory Science, Science: 302 (5653), 2073. 這篇文章刊載在著名的《科學》雜志上。文中作者談到，現(xiàn)在期刊一般都要求作者公布其研究經(jīng)費的來源情況；甚至有13本頂級生物醫(yī)學期刊決定，如果研究人員的資金合同限制研究人員提供研究的所有信息的話，期刊將一律不發(fā)表這樣的研究成果。

除了充斥著利益考量之外，規(guī)制過程具有嚴格的時限性。研究創(chuàng)新性質(zhì)的科學可以因為數(shù)據(jù)不足、客觀條件限制造成的研究設計局限等原因，把無法解答的科學問題留待將來；但是規(guī)制科學卻由于政策事宜，必須在一定的時間范圍內(nèi)提供決策所需的答案。[注]Sheila Jasanoff, 1990, The Fifth Branch: Science Advisers as Policymakers, Cambridge, MA: Harvard University Press. p.78.規(guī)制科學注重時限這一特點，在近日歐洲爆發(fā)的大腸桿菌疫情中，展現(xiàn)得淋漓盡致。為了控制疫情蔓延的趨勢，德國食品安全部門和有關(guān)研究機構(gòu)，不得不在最短的時間內(nèi)確定腸出血性大腸桿菌的來源，以至于犧牲了判斷的準確性方面。排除了最初認定的西班牙的黃瓜、西紅柿和萵苣，當局最終確定污染源是本土的豆芽，即便如此，還是有科學家批評最后的結(jié)論是在檢測不充分的情況下做出的。[注]參見以下兩則新聞報道：“德國疫情疑云猶存”，載于《財經(jīng)》雜志，2011年第14期，http://finance.sina.com.cn/world/ozjj/20110621/100410023114.shtml 以及《南方周末》：“謎一樣的致命大腸桿菌”，2011-6-9，http://www.infzm.com/content/60142，最后訪問日期：2012年3月8日。 而就在2011年7月1日，疫情源頭的認定又有了新的發(fā)展。德國防疫部門和歐洲食品安全局發(fā)表公報，認為產(chǎn)自埃及的葫蘆巴種子“極可能”是德國和法國腸出血性大腸桿菌疫情暴發(fā)的共同源頭。和訊網(wǎng)：“德稱埃及葫蘆巴種子‘極可能’是歐洲大腸桿菌疫情之源”， 2011年7月2日，http://news.hexun.com/2011-7-2/131096434.html，最后訪問日期：2012年3月8日?？梢韵胍?，在和時間賽跑以及數(shù)據(jù)不完整等情況下，前文提到的研究中存在的評價和裁量，在規(guī)制科學中的比重，要比傳統(tǒng)科學研究大得多。

從上述討論可見，傳統(tǒng)的科學研究中，由于種種客觀條件和倫理等限制，研究結(jié)論中不可避免地存在研究人員的裁量和評價。而規(guī)制過程目的在于制定政策，自然充斥著利益之爭，并有著較為嚴格的時效性，因此，規(guī)制過程中的科學，與研究創(chuàng)新為主要目的傳統(tǒng)科學相比，含有更多的來自于行政機關(guān)、各利益方以及研究人員的裁量和評價。而且，裁量評價和科學事實交織在一起，甚至參與于其中的科研人員都不能完全辨認區(qū)分；在外人看來，它們毋寧都屬于行政機關(guān)決策的科學依據(jù)，因而被認為具有傳統(tǒng)公認的、與科學研究相關(guān)聯(lián)的客觀性和中立性，逃脫了公眾的審視。

(三) 事實和價值的深度融合之二：規(guī)制領(lǐng)域風險化

除了在事實查明環(huán)節(jié)，評價裁量的成分已經(jīng)滲透進通常被認為純屬事實領(lǐng)域的科學依據(jù)中，在科學研究提供關(guān)于規(guī)制領(lǐng)域和規(guī)制對象的總體的、一般性的知識體系和事實框架(圖中的c部分)的環(huán)節(jié)中，也不難發(fā)現(xiàn)評價裁量的蹤影。本節(jié)以規(guī)制領(lǐng)域風險化為例進行闡述。

風險、風險評估和風險管理等概念，已經(jīng)充斥于我國規(guī)制活動。例如，《中華人民共和國食品安全法》第13條要求：

國務院衛(wèi)生行政部門負責組織食品安全風險評估工作，成立由醫(yī)學、農(nóng)業(yè)、食品、營養(yǎng)等方面的專家組成的食品安全風險評估專家委員會進行食品安全風險評估。對農(nóng)藥、肥料、生長調(diào)節(jié)劑、獸藥、飼料和飼料添加劑等的安全性評估，應當有食品安全風險評估專家委員會的專家參加。食品安全風險評估應當運用科學方法，根據(jù)食品安全風險監(jiān)測信息、科學數(shù)據(jù)以及其他有關(guān)信息進行。

這些概念也同樣大量地出現(xiàn)在法學研究之中。然而，在大多數(shù)的論述中，“風險”這個概念實際上可以和“危險”相互交替使用，而不造成歧義。各位學者僅僅強調(diào)，風險與危險相比，有其復雜性、不確定性、突然性、廣泛性等；由于原來的危險這個術(shù)語不足以涵蓋這些特性，因此學者們傾向于使用風險這個概念。對于行政管理來說，由于規(guī)制領(lǐng)域和對象日益復雜，危險(或者危害、意外)發(fā)生的方式、形式、范圍、幅度、時間、因果關(guān)系等方面，越來越難以為管理者所充分了解，因此學者認為危險這個概念，應該讓位于能夠表現(xiàn)上述轉(zhuǎn)變的“風險”這個概念。換句話說，從危險到風險的轉(zhuǎn)變，在大多數(shù)學者看來，是由于外在世界的客觀變化所引起的。

這樣的認識或者看法，忽視了風險概念的隱含之意，因而毋寧是片面的。到底什么是風險？根據(jù)經(jīng)濟合作發(fā)展組織(OECD)的定義，風險，“有時也被稱為可測量的風險，是指一個事件存在一定的結(jié)果范圍，在這個范圍中，每種可能的結(jié)果都具有客觀的(即通過統(tǒng)計確定)或主觀認定的、以數(shù)值形式存在的出現(xiàn)概率?！盵注]“Risk, sometimes called measurable risk, is defined as a case where there is a range of possible outcomes that are each associated with an objectively (i.e. statistically determined) or subjectively ascribed numerical probability.” 見OECD (2008), Public-Private Partnerships: In Pursuit of Risk Sharing and Value For Money, OECD Publishing, Paris. p.48.也就是說，風險具備兩部分內(nèi)容，可能的結(jié)果以及每個結(jié)果出現(xiàn)的概率。另外一個廣為接受的關(guān)于風險的定義，同樣指明風險主要由兩部分組成：“風險是指確定的災害發(fā)生的概率與災害發(fā)生所造成的后果大小的結(jié)合。”[注]Risk is “the combination of the probability (or frequency) of occurrence of a defined hazard and the magnitude of the consequences of the occurrence”. 見Royal Society (1992), Risk: Analysis, Perception and Management. Report of a Royal Society Study Group, The Royal Society, London. p.2.

也就是說，風險和危險的主要區(qū)別，在于前者實際上體現(xiàn)了對客觀世界的一種“人為加工”：人們能夠認識可能出現(xiàn)的結(jié)果，以及能夠計算每個結(jié)果出現(xiàn)的概率。“風險”這個概念，在本質(zhì)上，體現(xiàn)了一種主觀構(gòu)建，一種治理的藝術(shù)(art of governing)。例如，吉登斯(Anthony Giddens)認為：現(xiàn)代性是一種風險文化。這并不是說現(xiàn)代社會比過去還要危險，而是在專家的評估、知識系統(tǒng)的建立過程中，現(xiàn)代社會開始將過去可能會被認為無法預測的天災或認為是上帝對世人的懲罰等天災、意外，變成是可以透過知識系統(tǒng)來加以計算、分析其發(fā)生機率，甚至可以事先做好防范措施。[注]Anthony Giddens, Modernity and Self-Identity: Self and Society in the Late Modern Age, Stanford, CA: Stanford University Press, 1991. p.109-143.

就拿艾滋病防控來說，國家疾病防控中心通過將艾滋病感染率，放進全國人口中，并依照性別、年齡、職業(yè)、地區(qū)等劃分，來辨別艾滋病風險的分布范圍。透過這些統(tǒng)計數(shù)字及表格，艾滋病感染人群和高危人群也就變得清晰、可見。風險變成一種可以被計算(calculable)甚至是可以預測的(predictable)的具體數(shù)字，而不是無形、模糊的東西。透過制作艾滋病趨勢圖，風險更被建構(gòu)出了一種對于未來的預測。

公共衛(wèi)生領(lǐng)域所仰仗的流行病學，是一套將不可捉摸的危險構(gòu)建成可測量的風險的知識和技術(shù)。所謂的流行病學，即從各種人口數(shù)據(jù)出發(fā)，運用統(tǒng)計學的方法，分析疾病在群體中的分布和變化，測量疾病和各種風險因素之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，進而根據(jù)關(guān)聯(lián)關(guān)系的強弱建立預測模型，并提出針對各種風險因素的干預和預防疾病的措施。[注]Raj Bhopal, 2008, Concepts of Epidemiology: Integrating the Ideas, Theories, Principles and Methods of Epidemiology, 2nd edition. Oxford: Oxford University Press. p.3.由于疾病在人口中并不是隨機分布的，而是不同頻度出現(xiàn)在人口的子群(subgroup)中。而這種不平均分布的知識，正可以用來研究疾病的致病因素(causal factors)，并成為奠定預防和規(guī)制計劃的基礎。也就是說，行政機關(guān)通過運用科學知識和方法，把危險變成風險，由此轉(zhuǎn)變了人與自然的關(guān)系，即使意外、天災都變成是可以預測、事先預防及事后賠償?shù)摹注]Pat O'Malley, Risk, Uncertainty and Government, Cavendish Press/Glasshouse: London (2004).以及Pat O'Malley (ed), Governing Risks, Ashgate: Aldershot (2006).

類似的風險治理，還可見于我國核電安全許可證制度。在我國核電安全許可制度中，《核電廠環(huán)境影響報告》構(gòu)成重要一環(huán)?！逗穗姀S環(huán)境影響報告》要求核電廠的方方面面依照國家標準，考慮環(huán)境輻射影響。以廠址選擇為例，1986年的《核電廠環(huán)境輻射防護規(guī)定》要求使用“最大可信事故”作為廠址選擇時的環(huán)境評價。所謂的“最大可信事故”是指“用來進行廠址評價所假設的對環(huán)境產(chǎn)生最嚴重后果的核電廠事故，它發(fā)生的概率(<10-4/堆·年)極小”。[注]國家環(huán)境保護局：《核電廠環(huán)境輻射防護規(guī)定(GB 6249-86)》，1986-4-23批準，1986-12-1實施。http://hbj.zhenjiang.gov.cn/zwgk/hbbz/200908/W020090819420673051050.pdf 環(huán)境保護部已經(jīng)對該標準進行修訂，新標準于2011年9月1日開始實施。此處以說理為主，因此仍然使用舊標準。標準還規(guī)定了“預期運行事件”、“大事故”、以及“重大事故”。[注]“大事故”是指“在核電廠壽期內(nèi)，預期發(fā)生概率不大于0.01—0.1/堆·年”的事故?！爸卮笫鹿省笔侵浮霸诤穗姀S壽期內(nèi)，預期不會發(fā)生或發(fā)生概率不大于5×10-4-10-2/堆·年的嚴重偏離正常運行極限工況的事故”。其中“預期運行事件用于核電廠正常運行工況下的環(huán)境評價”，“大事故和重大事故用于核電廠事故工況下的環(huán)境評論”。也就是說，國家標準將核電運行中可能出現(xiàn)的對環(huán)境的危害，以輻射量和發(fā)生概率為標準，劃分為四個等級，構(gòu)建出風險序列，然后分別用于不同的許可事項。

既然行政機關(guān)使用風險這副“人工打造”的視鏡來看待規(guī)制領(lǐng)域，那么必然會出現(xiàn)以不同種方式來構(gòu)建風險，而且沒有一套公認的構(gòu)建風險的科學共識，或者現(xiàn)有科學知識根本無法提出構(gòu)建風險的方法的情況。關(guān)于前者，2010年年末的環(huán)境部門和能源部門對于水電規(guī)劃的爭議，可以理解為兩個部門分別采用不同的知識體系來構(gòu)建其規(guī)制對象的風險程度，與此同時，科學上沒有統(tǒng)一的構(gòu)建水電項目對環(huán)境影響風險的共識的事例。關(guān)于后者，圍繞著轉(zhuǎn)基因技術(shù)、納米技術(shù)等新興科技的爭議，則是科學對于風險認識不足的例子。

在風險構(gòu)建的過程以及科學不確定性存在的情況下，裁量和評價不可避免地要在規(guī)制過程中發(fā)揮顯著的作用。例如，1970年代，美國原子能委員會(Atomic Energy Commission，即美國原子能管理委員會的前身)在審核核電站申請許可時，將可能發(fā)生的核事故劃分為九個等級，第一等級為微小的且發(fā)生機率很高的事故，第九等級為后果極其嚴重的但是基本不可能發(fā)生的事故。[注]第九等級的事故特指反應堆安全殼破損事故，包括三英尺厚的混凝土安全殼，以及圍繞著芯堆幾英寸的鋼結(jié)構(gòu)同時破裂，并造成放射性核芯直接暴露于大氣中。“The Class 9 accident, known as a breach-of-reactor containment accident, involves concurrent rupture of the three-foot thick concrete containment vessel and the several inches of steel surrounding the reactor core, resulting in the exposure of the radioactive core to the atmosphere”. 見Edward E. Clark and David L Dahl, “Nuclear Power: A Lady or a Tiger”, 17 Washburn Law Journal 546, (1978). p.548.原子能委員會不要求核電許可申請方在環(huán)境影響報告中考慮第九等級事故對于環(huán)境的影響，理由是這樣的事故發(fā)生機率太過于微小，以至于對環(huán)境的影響微乎其微(the probability of their occurrence is so small that their environmental risk is extremely low)，同時委員會也認為，核電廠在設計保護系統(tǒng)和安全裝置時不需考慮第九等級事故(Class 9 accident involves “sequences of successive failures more severe than those required to be considered in the design basis of protection systems and engineered safety features”)。[注]Arthur H. Purcell, (1983), “Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident”, Environmental Conservation, 10: 155-157. p.155.

在1975年CarolinaEnvironmentalStudyGroupv.UnitedStates一案中，[注]510 F.2d 796 (D. C. Cir. 1975).原告對于原子能委員會的做法提出質(zhì)疑，認為環(huán)境影響報告中應該加入關(guān)于第九等級事故的評估；法院駁回原告的請求，支持原子能委員會的做法。恰恰在四年后，在美國賓夕法尼亞州三哩島核電站(Three Mile Island Accident)發(fā)生了一次部分堆芯融毀事故；該事故被評為第九等級事故，是美國核電歷史上最嚴重的一次事故。[注]Arthur H. Purcell, (1983), “Lessons of the Three Mile Island Nuclear Accident”, Environmental Conservation, 10: 155-157. p.155.作為應對，在1980年6月13日美國原子能管理委員會發(fā)布一項臨時政策，政策要求在新的許可程序中，環(huán)境影響報告增加對第九等級事故的討論。至于已完成的許可，如無特殊情況，則沒有必要在環(huán)境影響報告中追加這一內(nèi)容。同時，在臨時政策中，委員會依然認定第九等級事故發(fā)生的可能性微乎其微，但也表明會對此做進一步研究。[注]Nuclear Power Plant Accident Considerations Under the National Environmental Policy Act of 1969, 45 Federal Register. 40,101 (1980).

1984年的SanLuisObispoMothersforPeacev.NRC一案的爭議在于美國原子能管理委員會的新政策是否具有追溯力，以及委員會允許Diablo Canyon核電站無需追加考慮第九等級事故的決定。哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦巡回上訴法院認為，在臨時政策中，原子能管理委員會并沒有推翻先前對于第九等級事故概率微小的認定，因此在Diablo Canyon核電站新的環(huán)境影響報告中，是否增加對第九等級事故的討論，是屬于委員會裁量范圍；自然，委員會也有權(quán)決定是否需要將新政策往前追溯。[注]751 F.2d 1287, 1301 (D.C.Cir.1984), vacated in part 760 F.2d 1320 (D.C.Cir.1985) (en banc).

從上述對于美國核管理一個片段的描述，我們可以看到裁量評價在構(gòu)建核事故風險的過程中的重要性。原子能管理委員會運用自身的裁量評價，將其認為發(fā)生概率微小的第九等級事故，排除在環(huán)境影響評估以及安全防護設計之外。這樣的一個做法，不僅看似完全依據(jù)科學事實，而且讓公眾相信，核電站的設計建造已經(jīng)考慮了各種可能(第一至第八級事故)的環(huán)境影響，并相應地采取了所有的安全措施，因而發(fā)展核電有百利而無一害。[注]Joseph P. Tomain, Law and Policy in the Activist State: Rethinking Nuclear Regulation, 38 Rutgers Law Review 187 (1986).

三哩島事故的發(fā)生，完全暴露了原子能管理委員會將第九等級事故排除在外，毋寧是一種主觀的構(gòu)建風險的做法；委員會所構(gòu)建出來的風險級別，實際上是對自然客觀的一種人工“近似”，而不必然是對客觀世界的真實反映。各種針對原子能管理委員會的訴訟，則可以看作對于委員會構(gòu)建風險方式的指責和挑戰(zhàn)。即便如此，發(fā)布的臨時政策中，委員會還是通過自身的裁量評價，有選擇性地處理第九等級事故的風險，并得到法院的首肯。

類似的，在1970年代早期，美國原子能管理委員會核發(fā)核電許可時，主觀地假設核廢料的儲放問題在未來能夠得到完滿的解決，不會對環(huán)境造成影響。[注]事實上，這樣的假設在新能源研究中非常常見。例如在氫基礎設施投資決策研究中，經(jīng)濟學家一般都假設在未來的20年，氫的安全存儲問題能夠得到解決。感謝烏特勒支大學經(jīng)濟學院的李曄博士指明這點。在環(huán)保組織“自然資源保護委員會”(Natural Resources Defense Council)提起的兩次訴訟中，[注]Vt. Yankee Nuclear Power Corp. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 435 U.S. 519 (1978). Balt. Gas & Elec. Co. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 462 U.S. 87 (1983).該假設都得到了美國最高法院的支持，盡管原子能管理委員自己也承認這樣的假設實際上不具有科學的確定性。[注]Balt. Gas & Elec. Co. v. Natural Res. Def. Council, Inc., 462 U.S. 87 (1983), at 93-94.1987年美國國會指定絲蘭山脈(Yucca Mountain)為唯一的聯(lián)邦存放核廢料的地點，但是時至今日，即便美國能源部已經(jīng)投入超過80億美元的研究經(jīng)費，該存放地點仍然沒能投入使用。[注]Richard B. Stewart, 2008, U.S. Nuclear Waste Law and Policy: Fixing a Bankrupt System, 17 New York University Environmental Law Journal 783. 斯圖爾特教授認為美國有關(guān)核廢料的法律和政策，可以被認為近乎徹底“破產(chǎn)”。

上述事例意在表明，規(guī)制領(lǐng)域的風險化，本質(zhì)上是行政機關(guān)通過專家評估和運用科學知識，主動建立一個認識框架，以理解并作用于真實的世界和社會。在建立這個框架的過程中，行政機關(guān)運用自己的裁量評價，在幾種可能的框架“設計方案”中進行選擇。同時行政機關(guān)假設，某些危險事件或者因為發(fā)生機率太小，或者將來能夠妥善解決，因此可以排除在框架結(jié)構(gòu)之外，不作考慮。當真實世界發(fā)生變動，突破了原有的認識框架，行政機關(guān)可以按照自己的裁量評價，選擇是否對認識框架進行修正。換句話說，在看似客觀、中立、科學的規(guī)制領(lǐng)域的風險化過程中，行政機關(guān)的裁量評價毋寧起到基礎性的作用。然而，行政機關(guān)的裁量評價所處的角色和發(fā)揮的作用，往往不為社會公眾所知。

三、 科學依據(jù)、科學不確定性與行政機關(guān)的正當性

(一) 行政正當性要求

正當性(legitimacy)可以說是行政法的核心問題之一。在弗里曼教授(Jody Freeman)看來，行政法研究，在很大程度上，集中在為行政國家正當性辯護這個議題上。[注]“Administrative law scholarship has organized itself largely around the need to defend the administrative state against accusations of illegitimacy.”見Jody Freeman, 2000, The Private Role in Public Governance, 75 New York University Law Review 543. p.546.根據(jù)哈貝馬斯的理論，所謂的正當性，是指“有很好的理由認為某一政治秩序是恰當?shù)?、正義的。一個正當?shù)闹刃驊摰玫狡毡檎J同”。[注]“Legitimacy means that there are good arguments for a political order`s claim to be recognized as right and just; a legitimate order deserves recognition”. 見Jürgen Habermas, 1979, Communication and the Evolution of Society, Oxford: Polity Press. p.178.

傳統(tǒng)來說，行政機關(guān)及其行政行為的正當性，首先來自其作為議會或者國會、以及民選首腦的執(zhí)行機關(guān)的身份，例如斯圖爾特教授提到的傳送帶理論(transmission belt theory)，認為行政機關(guān)將立法機關(guān)和民選首腦的意圖付諸于實踐，因而具有政治上的正當性。[注]Richard B. Stewart, 1975, The Reformation of American Administrative Law, 88 Harvard Law Review. 1667.行政機關(guān)及其行政行為正當性還來自于其專業(yè)能力(expertise)。歐陸行政法學者認為，行政機關(guān)能夠體察到并提供社會所需的公共服務；美國的行政法理論認為行政機關(guān)憑借其人員對于科學、理論、技術(shù)的掌握，能夠做到科學行政。[注]Francesca Bignami, 2011, From Expert Administration to Accountability Network: A New Paradigm for Comparative Administrative Law, American Journal of Comparative Law, forthcoming, p.3-5.同時，行政正當性還依賴于法院的司法審查，法院從個人權(quán)利保護的角度，規(guī)范行政權(quán)力的運作。[注]Ibid.

行政國家的崛起對原先的正當性理論提出了新的挑戰(zhàn)。普通法系和大陸法系中限制授權(quán)的原則沒能限制行政機關(guān)不斷擴張的職能、權(quán)力、以及裁量空間，人們開始懷疑民主政治的正當性能否覆蓋廣闊的行政領(lǐng)域。層出不窮的行政機關(guān)被特殊利益集團“捕獲”的現(xiàn)象，加深了人們對其為公眾服務的功能的懷疑。[注]Richard B. Stewart, 2003, Administrative Law in the Twenty-First Century, 78 New York University Law Review 437. p.441.以此同時，行政機關(guān)提供公共服務的效率，與市場機制對比，在很多領(lǐng)域“敗下陣來”，使得人們開始反思行政機關(guān)的專業(yè)性，并改革傳統(tǒng)命令控制式的行政模式。[注]Bingham, Lisa Blomgren, The Next Generation of Administrative Law: Building the Legal Infrastructure for Collaborative Governance, 2010 Wisconsin Law Review 297.

傳統(tǒng)的從政治、司法、專業(yè)性入手的正當性理論，在當下顯得捉襟見肘。行政法學轉(zhuǎn)而提倡透明行政(transparency)、公眾參與(participation)以及合作治理(collaboration)等新興的行政法價值，認為新時期的行政模式，還必須遵循上述價值，才具備正當性。[注]Ibid.當立法機關(guān)法律控制、行政首腦的政治控制、法院的司法控制不足以保證行政權(quán)力高效地服務于公共利益和保護個人合法權(quán)益時，行政法理論引進“陽光下行政”的理念使行政過程得以接受公眾的審視，追求“公眾參與”以更好的人性化執(zhí)法并保護相對人的合法權(quán)益，推動“合作治理”以應對規(guī)制議題復雜、信息獲取成本高昂等問題，提高行政效率。歸結(jié)到底，無論是原先的正當化路徑，還是新興的行政法價值，最終目的都在于保證行政機關(guān)高效，服務于公共利益，以及保障個人合法權(quán)益。

上述保障行政機關(guān)和行政行為正當性的價值，從另一個角度來看，實際上體現(xiàn)了對行政運作方式提出的限制和要求。在實踐和理論均將行政行為分解為法律權(quán)限(legal authority)、事實根據(jù)(fact finding)以及裁量評價(evaluation and discretion)的情況下，對行政運作方式各種正當性上的限制和要求，也就圍繞著行政行為這三部分來組織。

行政機關(guān)須在法律劃定的界限內(nèi)行使職權(quán)，遵循法治的原則。[注]本文主要關(guān)涉行政行為的事實和裁量部分，因而對行政行為的法律問題簡要討論。在事實根據(jù)這個層面，專業(yè)性要求行政機關(guān)最大限度地將客觀的科學知識作為行政行為的事實基礎；同時通過公眾參與和合作治理，原先被行政機關(guān)所忽略的，或者分散的、收集成本高昂、但又相關(guān)的信息，得以被納入行政行為的事實基礎。就行政行為的裁量評價部分來說，無論我國還是國外的行政法，均要求行政機關(guān)提供合理的解釋。[注]美國的情況，見Glen Staszewski, Reason-Giving and Accountability, 93 Minnesota Law Review 1253, (2009)；歐洲的情況，見Robert Thomas, Reason-giving in English and European Community Administrative Law, European Public Law, 3/2 (1997), pp. 213-222.公眾參與和合作治理，不僅能在行政裁量評價中注入民主的價值，而且能減少裁量評價中主觀臆斷或者憑空猜想的成分。[注]Jerry L. Mashaw, Small Things Like Reasons Are Put in a Jar: Reason and Legitimacy in the Administrative State, 70 Fordham Law Review 17(2001).最后，透明行政原則要求行政機關(guān)對外公開其行政決定的所有事實基礎，以及裁量評價的全部過程和內(nèi)容。黨中央提出“科學執(zhí)政、民主執(zhí)政、依法執(zhí)政”[注]新華每日電訊：“胡錦濤強調(diào)：堅持科學執(zhí)政民主執(zhí)政依法執(zhí)政”，2006-7-4，http://news.xinhuanet.com/mrdx/2006-07/04/content_4792045.htm.的領(lǐng)導方式和執(zhí)政方式也可以理解為，行政機關(guān)在事實層面要做到科學執(zhí)政，在裁量評價層面要做到民主執(zhí)政，在法律權(quán)限方面做到依法執(zhí)政?？偨Y(jié)起來，行政行為正當性的基石，在于能夠?qū)⑿姓袨榍逦胤纸鉃榉蓹?quán)限、事實根據(jù)以及裁量評價三部分。

(二) 事實與裁量的交融對正當性的潛在威脅

如前文所述，看似客觀中立的科學依據(jù)中，實際上隱匿了裁量評價的成分；而風險構(gòu)建以及規(guī)制的一般性知識體系和事實框架中，行政機關(guān)的裁量評價無疑也起到基礎性的作用。同時，這些裁量評價基本都戴著“科學依據(jù)”這樣的面具。然而，根據(jù)行政行為正當性的要求，如果這些裁量評價不能從行政行為的事實基礎中剝離出來，回歸其應有的位置的話，那么行政行為事實根據(jù)和裁量評價的結(jié)構(gòu)區(qū)分就會被破壞，好比有一條暗道打通了兩個房間，行政機關(guān)可以“暗度陳倉”，將原先需要提供說理的裁量評價，偷偷地鑲嵌于事實基礎中，并統(tǒng)統(tǒng)標上科學依據(jù)的標簽，躲避社會公眾的審視和監(jiān)督。也就是說，這樣一條暗道的存在，會使各種正當性價值及其施加的限制和要求流于形式，而行政機關(guān)卻依舊可以享有行政上的正當性。

類似的情況在我國已經(jīng)初見端倪。例如2011年6月份，“我國生乳標準被大企業(yè)綁架”的言論充斥于新聞版面。[注]相關(guān)新聞見《新聞晚報》“專家稱奶業(yè)新國標細菌含量高因乳企設施跟不上”，2011年6月24日，http://news.sina.com.cn/c/2011-6-24/144522699962.shtml，《新京報》：“農(nóng)業(yè)部著手制定生乳分級標準，將推進按質(zhì)論價”，新聞中提到“乳業(yè)國標做初稿時，蒙牛制定巴氏奶標準，伊利制定超高滅菌奶標準，光明制定的是酸奶標準，”http://politics.people.com.cn/GB/14998817.html，最后訪問日期：2012年3月8日。1985年制定的舊標準要求蛋白質(zhì)含量不低于2.95%，細菌數(shù)為不超過50萬個/毫升，2010年年底出臺的新標準，奶源蛋白質(zhì)含量不低于2.8%，細菌數(shù)不超過200萬個/毫升。也就是說，新標準與1985年的標準相比，對奶質(zhì)的要求不但沒有提升，反而倒退。而在國際標準中，這兩個數(shù)據(jù)分別為3%、20萬個/毫升。[注]廣州市奶業(yè)協(xié)會理事長王丁棉認為，“奶業(yè)國標的制定已被幾家奶企龍頭綁架。伊利、蒙牛參與制定了其中四五個標準，都很要命，包括生奶、常溫奶、巴氏奶等。酸牛奶的標準是‘上海光明’制定的，‘上海光明’的酸牛奶技術(shù)超前，伊利、蒙牛做不到，就極力反對，在討論階段要求降下來，以遷就它們。這次新標準制定過程中，地方奶協(xié)和專家提的20條意見，僅有1條被采納”。見《新民周刊》：“廣州奶協(xié)理事長批乳業(yè)新標倒退保護巨頭利益”，2011年6月29日，http://news.sina.com.cn/c/sd/2011-6-29/141222726933.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。在新國標的支持者看來，如果“檢測標準明天就向國外看齊，那80%的牛奶得倒掉，奶農(nóng)要破產(chǎn)，我國大多數(shù)消費者也就喝不到牛奶了”，導致標準減低的真正原因是我國的國情，“奶牛品種不行，牧場跟不上，奶農(nóng)的知識水平也不行”。[注]《京華時報》：“內(nèi)蒙古奶協(xié)常務理事否認生乳標準降低危害安全”，2011年6月27日，http://news.sina.com.cn/c/2011-6-27/023022709626.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。 支持者甚至認為，“三聚氰胺事件為什么會發(fā)生？表面上看是不法分子為了獲得利益，但根本上還是之前的乳業(yè)標準太高了?，F(xiàn)在新標準定下來，降了一點點，我覺得這個問題就解決了，這保證了我們的牛奶現(xiàn)在是安全的?！倍遥昂忍砑恿巳矍璋返呐Ｄ毯媚?，還是喝營養(yǎng)標準稍微低一些、稀一些但是安全很多的牛奶好呢？我認為，肯定是后者”。

非常有意思的是，衛(wèi)生部乳品安全標準工作專家組組長王竹天研究員在解釋標準降低的原因時，完全沒有提到所謂的“國情因素”，而是從科學的角度出發(fā)：1986年的《生鮮乳收購標準》將生乳中菌落總數(shù)分為四個等級，最高等級細菌數(shù)為不超過50萬個/毫升，最低等級不高于400萬個/毫升，新標準取消了該分級，“將生乳中菌落總數(shù)指標從400萬CFU/毫升調(diào)整為200萬CFU/毫升，提高了生乳收購門檻，應該說是要求更加嚴格了”?！皳?jù)農(nóng)業(yè)部門調(diào)查，我國生乳蛋白質(zhì)含量范圍在2.8%-3.2%之間，平均值為2.95%，但生乳蛋白質(zhì)含量受奶牛品種、飼料、飼養(yǎng)管理、泌乳期、氣候等多個因素影響，比如在5月下旬至8月下旬的3個月的泌乳期內(nèi)，相當一部分牛奶蛋白質(zhì)含量低于2.95%的平均值。”[注]新浪網(wǎng)：“專家解讀生乳安全標準：蛋白質(zhì)含量影響因素多”，2011年6月27日，http://news.sina.com.cn/c/2011-6-27/085022711673.shtml，最后訪問日期：2012年3月8日。 此篇報道系新浪網(wǎng)轉(zhuǎn)載衛(wèi)生部網(wǎng)站的新聞。類似的從科學角度解釋新國標的觀點，見財新網(wǎng)：“專家稱牛奶新國標能更好地確保消費安全”，2011年7月1日，http://business.caing.com/2011-7-1/100274938.html，最后訪問日期：2012年3月8日。

我們可以將衛(wèi)生部調(diào)整生乳標準的行政決定分解為事實基礎和裁量評價。在衛(wèi)生部專家的解釋中，該調(diào)整決定完全出于對客觀事實的考慮。比如，“我國生乳蛋白質(zhì)含量范圍在2.8%-3.2%之間，平均值為2.95%”，所以舊標準取平均值；而現(xiàn)在考慮到“奶牛品種、飼料、飼養(yǎng)管理、泌乳期、氣候等多個因素影響”，相當一部分牛奶蛋白質(zhì)達不到平均值，所以新標準取下限，即2.8%。也就是說，從2.95%到2.8%，是基于客觀因素的影響(事實基礎)，其裁量評價完全出于對科學的尊重。

然而，仔細推敲卻不難發(fā)現(xiàn)在衛(wèi)生部呈現(xiàn)的科學依據(jù)中，隱藏著裁量評價的成分：“奶牛品種、飼料、飼養(yǎng)管理”這些看似中立、客觀的字眼，實際上包裹著出于對國情因素的考慮。很簡單的道理：奶牛品種、飼料、飼養(yǎng)管理這些客觀因素，在1985年制定標準時已然存在；25年前這些因素不足以將標準拉低到下限，而25年后這些因素卻作為調(diào)整標準的客觀原因。背后的理由似乎是，過去的25年內(nèi)，我國奶牛品種、牧場、奶農(nóng)的知識水平不進反退，以至于過去的蛋白質(zhì)含量2.95%必須降到2.8%。同樣，很難想象奶牛的泌乳期和氣候在25年內(nèi)有重大變化，以至于原先的2.95%變得難以執(zhí)行。再者，在1985年肯定有部分牛奶蛋白質(zhì)含量低于2.95%，舊標準可以強制將這部分生乳擋在門外，但是在25年后，這部分生乳突然變得重要起來，導致標準必須降低門檻？

衛(wèi)生部當然有權(quán)做出自己的裁量判斷和政策選擇，例如行政機關(guān)可以選擇將標準當做“鼓勵好的奶源和好的奶品質(zhì)量”的最低標準，或者考慮國情，適當放寬原有過于嚴格的標準。上面書生式的追問，目的僅僅在于敦促衛(wèi)生部開誠布公，直言其調(diào)整標準的決定中，確實考慮到了現(xiàn)階段我國奶牛養(yǎng)殖的落后狀況，比如維持原有的標準，收益不足以抵消巨大的經(jīng)濟成本(當然，前提必須是降低的標準不會對人體造成危害)，而非“羞答答”地將這些裁量評價披上科學的“頭蓋”。也只有對行政決定真正的事實基礎和評價裁量做到透明公開，接受社會公眾的監(jiān)督和審視，行政決定才具有正當性。

另外一個例子：極端自然災害或者恐怖主義襲擊對于核電站安全的危害始終存在，但是其發(fā)生的概率卻幾乎不可能準確量化。而在福島核電事故之前，許多國家的核能管理機構(gòu)對于不可能準確量化的風險(即科學上的不確定)采取回避的態(tài)度，也就是說，對這些不能準確量化的風險，索性置之不理。[注]例如近日在北京舉行的“國際核電安全研討會”上，專家認為，“日本福島核危機的教訓之一是，核電站在選址時沒有重視本地歷史上有過大海嘯的記錄，并對小概率事件的大地震重視不夠，以致埋下禍根。因此在對現(xiàn)有的反應堆 壓力測試和安全性評估中，應重視“超過設計基準”事故發(fā)生的可能性，包括地震、海嘯、洪水、臺風、火災、飛行器撞擊以及人為因素的破壞?！必斝戮W(wǎng)：“核電專家：應建立國家層面核電應急機構(gòu)”， 2011年6月30日，http://policy.caing.com/2011-6-30/100274752.html，最后訪問日期：2012年3月8日。例如一直以來，美國原子能管理委員會就拒絕在其對核電站的環(huán)境影響評估中，考慮恐怖主義襲擊的內(nèi)容，委員會認為這樣的情形可能性太小，不值得考慮(too remote for consideration)。[注]Ben Schifman, 2010, The Limits of NEPA: Consideration of the Impacts of Terrorism in Environmental Impact Statements for Nuclear Facilities, Columbia Journal of Environmental Law, Vol. 35, No. 2. p.387.

實際上，東京電力公司早在2007年就認識到海嘯可能造成斷電及堆芯熔化的危險，雖然2006年日本制定了《防震設計審查方針》并提及此種可能的危險，但是沒有規(guī)定強制性的具體應對舉措，同時由于東京電力公司輕視海嘯發(fā)生的可能性，最終付出慘重的代價。[注]《21世紀經(jīng)濟報道》：“日本核事故本可避免，東電4年前已認識風險”，2011年6月28日，http://news.hexun.com/2011-6-28/130938407.html，最后訪問日期：2012年3月8日。也只是在海嘯這類極端事件成為現(xiàn)實之后，歐盟開始全面開展對核電站的“壓力測試”，[注]和訊網(wǎng)：“歐盟全面‘壓力測試’核電站”，2011年6月3日，http://news.hexun.com/2011-6-3/130237248.html，最后訪問日期：2012年3月8日。。壓力“測試內(nèi)容為測試核反應堆在地震、洪水、冷卻系統(tǒng)故障及供電中斷4種情形下的耐受力”，同時報道中提到“歐盟境內(nèi)現(xiàn)有核反應堆在建設時絕大多數(shù)沒有考慮恐怖襲擊因素”。國際原子能機構(gòu)“欲推核電安全新標準”，[注]財新網(wǎng)：“IAEA欲推核電安全新標準”，2011年6月21日，http://video.caing.com/2011-6-21/100271733.html，最后訪問日期：2012年3月8日。G8計劃對全世界的核電站定期進行壓力測試。[注]和訊網(wǎng)：“G8計劃對全世界的核電站定期進行壓力測試”，2011年5月27日，http://news.hexun.com/2011-5-27/130025295.html，最后訪問日期：2012年3月8日。

在我國，國家能源局和中國工程院提出的核電目標，“是到2020年核電發(fā)展到7000萬千瓦，2030年達2億千瓦，2050年達4億～5億千瓦。核電將逐步發(fā)展成為我國主要能源之一”。[注]《第一財經(jīng)日報》：“核電安全么？”，2011年6月29日，http://news.hexun.com/2011-6-29/130974402.html，最后訪問日期：2012年3月8日。在國家能源局和中國工程院看來，“核電基本不會產(chǎn)生有害污染物，且排放的溫室氣體只有燃煤電站的1% ”，而且安全性基本不成問題。[注]財新網(wǎng)：“核電官員起草建議書支持核電計劃”，2011年3月29日，http://business.caing.com/2011-3-29/100242429.html，最后訪問日期：2012年3月8日。何祚庥院士批評此種核電規(guī)劃是一種“大躍進”，不僅核電的成本被低估，而且“這一核規(guī)劃的制定根本未對核安全問題做出任何評估或具體分析，連切爾諾貝利爆炸事故的名詞都未出現(xiàn)”。[注]同上注。如前文所述，處置不當即會對環(huán)境造成嚴重污染的核廢料，被“假設”為可以得到妥善處理，但實際上穩(wěn)妥安全的解決方式至今還沒有找到。

筆者不是核能專家，無力也無意支持任何一方。但是舉例的目的還是在于指出，這些看似對核能利弊的純粹科學之爭背后，毋寧還隱藏了行政機關(guān)的評價和裁量的成分。比如，當極端事件(海嘯、恐怖主義襲擊等)的機率無法量化時，行政機關(guān)選擇忽視不確定風險的做法；當核廢料處理技術(shù)還不成熟時，行政機關(guān)欣然“假設”安全的存儲技術(shù)一定會在未來出現(xiàn)，并開始審批核電項目等等。這些評價和裁量，淹沒于行政機關(guān)所列舉的種種科學依據(jù)中。在外人看來，這些評價和裁量貌似客觀、中立的科學事實，但實際上卻并非如此。

本文的看法是，對于不確定的風險，無論采取正視、忽視、怠慢、回避甚至是否認的態(tài)度，無疑是行政機關(guān)的一種裁量評價，一種政策選擇。行政機關(guān)應當具有受保障的政策形成空間，以做出其認為合適的裁量評價和政策選擇。但是，按照正當性理論，行政機關(guān)應該對這樣的裁量評價，采取開誠布公的態(tài)度，提出其政策選擇背后的看法理由，并接受社會大眾的審視，而非將其“包裹”于其行政決定的事實基礎中。

四、 行政同行評審(administrative peer review)

如前所述，規(guī)制科學以及風險構(gòu)建，這些看似與價值無涉的活動實際上無不隱含著行政機關(guān)的裁量評價，當科學理論和知識出現(xiàn)缺口時，裁量評價就必須起到填補的作用(policy considerations fill in the gaps of science)，使行政管理得以開展。然而，這些裁量評價，往往與科學事實交織在一起，并總是以“行政行為的科學依據(jù)”這樣的面目示人。

而根據(jù)行政正當性理論的要求，行政行為的事實部分和裁量評價部分的清晰區(qū)分，是貫徹行政法所推崇的各個價值的前提。從事實基礎到行政決定，中間即是行政機關(guān)的裁量評價過程。做到裁量評價過程和事實基礎的完整區(qū)分，是我們判斷行政行為合理性的前提，同時也是透明行政的要求；而且，明晰確定的事實和裁量的劃分，避免行政機關(guān)在面臨公眾參與和合作治理的壓力時，將不愿公之于眾的內(nèi)容在事實和裁量之間轉(zhuǎn)移。如此看來，裁量評價與科學事實的交織融合，破壞了行政行為的事實和裁量的二分結(jié)構(gòu)，很有可能使得行政正當性的要求流于形式。

那么，有什么樣的制度或者方法，能夠在行政行為做成之后，將裁量評價從科學事實中剝離開，以便接受正當性檢驗呢？

2005年，美國白宮管理與預算辦公室(the Office of Management and Budget)頒布一項政策，要求聯(lián)邦政府機構(gòu)在面向公眾發(fā)布科學信息或者科學評價之前，首先要對政府機構(gòu)所掌握的科學內(nèi)容進行同行評審。[注]Final Information Quality Bulletin for Peer Review, 70 Federal Register 2664 (Jan 14, 2005).政府機構(gòu)可以組織內(nèi)部評審(機構(gòu)內(nèi)專家)或者外部評審(機構(gòu)外專家)，邀請的技術(shù)專家必須中立于所評審的科學內(nèi)容；最后，評審結(jié)果以報告的形式向大眾公布，同時政府機構(gòu)必須以公開的形式對評審報告進行回應或舉行聽證。[注]Ibid, at 2672 and 2675.

評審的對象包括行政機關(guān)發(fā)布的科學報告(science reports)、整合分析(meta analyses)、對于公共健康和生態(tài)等的風險評估等。具體來說，評審專家要分析上述科學信息或者評價中的假設、研究設計、數(shù)據(jù)、方法論、事實的綜合(synthesis of facts)、模型、分析過程以及評估等方方面面。[注]Ibid, at 2667.同時，管理與預算辦公室將同行評審的覆蓋范圍限定在那些會造成清晰和顯著影響的科學信息或者評價，例如當科學信息或者評價所產(chǎn)生的影響，相當于或者超過5億美元時，或者具有開創(chuàng)先例的效果，或者涉及重大跨行政機構(gòu)事宜時，行政機關(guān)需要采取最為嚴格的同行評審。[注]Ibid, at 2671. 該政策僅僅勾勒出行政同行評審的指導方針，各個行政機關(guān)可結(jié)合自身情況設計具體的評審程序。

拉爾教授(J.B. Ruhl)和薩爾茲曼教授(James Salzman)總結(jié)了行政同行評審的三大主要益處：[注]J.B. Ruhl & James Salzman, In Defense of Regulatory Peer Review, 84 Washington University Law Review 1 (2006), 56.第一，行政同行評審能夠?qū)π姓Q定的事實基礎，有效地開展質(zhì)量把關(guān)(quality control)；如前文所述，當行政活動涉及復雜的科學知識，公眾和法院對于行政決定事實根據(jù)的監(jiān)督往往流于形式，此時，通過專家對專家(experts vs. experts)的監(jiān)督和評審，能使事實根據(jù)的質(zhì)量得到有效的保證。第二，獨立的同行評審制度，能夠使行政機關(guān)采用的事實根據(jù)對于外界的透明度大大提高，社會各界、立法、行政以及司法機構(gòu)都能夠有效地參與到監(jiān)督之中。第三，外部專家與內(nèi)部專家之間通過評審的形式開展交流，在對話和碰撞的過程中，很有可能會涌現(xiàn)解決問題的新視角、新思路和新信息，最終改進行政機關(guān)的決定。

依照兩位教授的看法，一方面，行政同行審查能夠檢驗行政機關(guān)是否使用了科學上站得住腳的依據(jù)(scientifically correct)；另一方面，行政同行審查能夠?qū)⒖茖W依據(jù)中的科學事實和裁量評價清晰地區(qū)分。由中立的技術(shù)專家組成的同行評審委員會，在檢驗行政機關(guān)采用的事實證據(jù)在科學上是否正確時，自然會將現(xiàn)有科學理論和知識不支持的部分篩選出來，并記錄于評審報告中。而這些不支持的部分，即可能包括科學上不正確的內(nèi)容，也可能包括行政機關(guān)的裁量評價。

也就是說，評審制度利用技術(shù)專家的專業(yè)能力作為濾網(wǎng)，將行政機關(guān)的裁量評價從行政決定的事實基礎中濾出。行政機關(guān)所宣稱的科學依據(jù)，是否真的完全來源于科學理論和知識，哪部分是純粹的客觀事實，哪部分是行政機關(guān)的裁量評價，都能在評審報告中體現(xiàn)出來。原本隱藏的裁量評價得以回歸其應有的位置，接受公眾的審視。

行政同行評審區(qū)分科學事實和裁量評價的作用，充分地展現(xiàn)于這個例子中：住在美國俄勒岡州克拉瑪斯瀑布市(Klamath Falls, Oregon)的農(nóng)民，長久以來一直抗議美國聯(lián)邦政府把克拉瑪斯盆地的大部分水源，分配給上克拉瑪斯湖(Upper Klamath Lake)中的瀕臨絕種或受威脅魚類；農(nóng)民認為美國政府把魚看的比人還重要。[注]在2001年6月29日，憤怒的農(nóng)民強行砸開緊閉的灌溉水渠進水閥，然而聯(lián)邦政府也態(tài)度強硬，動用聯(lián)邦法警(United States Marshals)驅(qū)散聚集在灌溉水渠旁的農(nóng)民。見Holly Doremus and A. Dan Tarlock, 2003, Fish, Farms, and the Clash of Cultures in the Klamath Basin, 30 Ecology Law Quarterly 279.一方面，聯(lián)邦政府認為如果開閘放水灌溉農(nóng)田，湖中瀕臨絕種的魚類將受到嚴重的威脅，另一方面，農(nóng)民則質(zhì)疑政府決定的科學基礎。

為了解決爭端，美國國家科學院(National Academy of Science)下屬的國家科學研究委員會(National Research Council)被要求組建專家委員會，對聯(lián)邦政府的決定進行同行評審。專家委員會在審查政府決定的科學依據(jù)后得出結(jié)論，聯(lián)邦政府所掌握的數(shù)據(jù)等事實依據(jù)，不足以支持關(guān)閘蓄水決定的作出。在2002年3月，政府打開了灌溉水渠的進水閥。[注]見 Daniel J. McGarvey and Brett Marshall, 2005, Making Sense of Scientists and “Sound Science”: Truth and Consequences for Endangered Species in the Klamath Basin and Beyond, 32 Ecology Law Quarterly 73.值得注意的是，專家委員會在最后的報告中特別強調(diào)：委員會的結(jié)論不應該被理解為對政府決定的指責，因為政府具有通過裁量評價形成政策的空間；結(jié)論僅僅在于說明，單純依靠科學依據(jù)無法作出關(guān)閘蓄水的決定。[注]J.B. Ruhl, 2004, Prescribing the Right Dose of Peer Review for the Endangered Species Act, 83 Nebraska Law Review 398, p.419-420.

從上述例子可以看出，通過行政同行評審以及評審的報告，即便涉及專業(yè)艱深的科學知識，行政行為事實部分和裁量評價部分也還是可以得到清晰地劃分。例子中，專家委員會指出僅僅就科學來說，行政機關(guān)掌握的事實基礎不足以支持關(guān)閘蓄水的決定，就此，行政決定真正的事實基礎被“還原”；與此同時，聯(lián)邦政府“被迫”對其決定中“被發(fā)現(xiàn)”的裁量評價部分，承擔說理責任。最終，聯(lián)邦政府撤消了其行政決定。

本節(jié)的余下部分，將分別從幾個方面對行政同行評審制度做進一步的介紹，以期為將來該制度在中國生根發(fā)芽貢獻綿薄之力。第一，制度的形式。由于行政決定所涉及的領(lǐng)域和事項紛繁復雜，行政同行評審的形式必定多種多樣。從理論上來說，可以對行政同行評審制度作出如下的區(qū)分(如下表所示)。單次評審主要發(fā)生在行政機關(guān)決策過程的末期，即在決定已經(jīng)做成，旦尚未付諸于實施的階段。此時，同行評審委員會介入，對行政決定的科學基礎進行審查。在審查的過程中，同行評審委員會并不與行政機關(guān)交流。

同行評審委員會的審查結(jié)果，可以具有拘束力。審查報告所指出的科學不實，以及從現(xiàn)有科學理論和知識來看尚不支持的推論和論斷，行政機關(guān)有責任和義務給予回應：或者將科學不實和科學不支持的推論和論斷從決定的事實基礎中剔除，或者對行政決定重新進行解釋和論證。評審結(jié)果也可以不具有約束力，行政機關(guān)可以將評審報告作為參考，而不承擔法律上做出應對的責任和義務。

無拘束力有拘束力單次評審III多次評審IIIIV

多次評審不僅可以發(fā)生在行政機關(guān)決策過程的末期，也可以提前至決策過程的中期，即行政決定尚未成型時，同行評審委員會已經(jīng)著手開始對行政機關(guān)所采用的科學證據(jù)進行審查。在提交最后的評審意見之前，委員會與行政機關(guān)多次相互交換意見和看法。同樣的，評審報告對于行政決定可以產(chǎn)生強制的拘束力，或者僅僅作為行政決定的參考。

不同形式的同行評審，可以適用于不同的事項和議題。例如文章開頭提到的關(guān)系到國計民生的水利項目上馬與否，就可以由中國科學院與中國工程院成立評審委員會，對能源部門和水利部門的科學論證和推斷過程及早介入，并進行多次評審以保證最終的決定體現(xiàn)科學真實以及具備高質(zhì)量的科學支持。

當然，行政同行評審也可以發(fā)生在行政決定實施之后。此階段的行政同行評審主要側(cè)重于將“隱藏”在行政決定事實部分中的裁量評價成分分離出來，接受法院和公眾的監(jiān)督，并助于行政責任的認定劃分，而不在于改善提高(尚未實施的)行政決定事實依據(jù)的科學基礎。所以，在某些情況下，特別是行政決定一旦實施具有不可逆的效果時(例如水利工程的修建)，行政同行評審應當及早開展。

第二，制度的對接。同行評審制度一旦建立，制度對接的問題也就凸顯出來。特別是在行政復議和行政訴訟中，評審報告應該被賦予何種法律地位？遵循司法審查中事實問題和法律問題分離的原則，同行評審制度的著力點顯然在事實領(lǐng)域。這一點在美國法中得到特別的強調(diào)。美國的司法傳統(tǒng)“非常重視法律問題和事實問題的區(qū)別”，[注]韓春暉：“美國行政訴訟的證明標準及其適用——兼論對我國之啟示”，《法商研究》2011年第5期。http://www.publiclaw.cn/article/Details.asp?NewsId=3587.法院在法律問題上具有完全的審查權(quán)，而在事實問題上，則主要采取尊重(deference)行政機關(guān)的態(tài)度。

美國的司法審查，對事實問題的審查標準主要是“專斷、反復無?；驗E用自由裁量權(quán)，或者其他不符合法律的情形”。[注]“ Arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not in accordance with law”. 同上注。以下幾個標準進一步細化了“專斷、反復無?！睒藴剩寒敗靶姓C關(guān)基于與國會立法時無意考量的因素；完全忽略系爭問題中具有重要性的因素；所提供的論理與行政機關(guān)決策時所掌握的事證相違；所提供的論理極不具說服力，而不能歸諸于觀點的不同或是行政機關(guān)的專業(yè)性”時，[注]“ Relied on factors which Congress had not intended it to consider, entirely failed to consider an important aspect of the problem, offered an explanation for its decision that runs counter to the evidence before the agency, or is so implausible that it could not be ascribed to a difference in view or the product of agency expertise” Motor Vehicle Mfrs. Ass'n v. State Farm Mut. Auto. Ins. Co., 463 U.S. 29, 43 (1983).行政機關(guān)的決定會被認定為專斷和反復無常。細細品味這些標準，不難看出，所有審查事實問題的標準都歸結(jié)到“合理性”(reasonableness)原則上：[注]韓春暉，見前注〔92〕。只要行政機關(guān)提供的事實因素和論理是合理的，法院不會就事實問題開展自己的調(diào)查，而會尊重行政機關(guān)對事實的認定。這樣的尊重，構(gòu)成了法院的權(quán)力和行政機關(guān)的權(quán)力合理分配的基礎，也體現(xiàn)了美國司法審查的傳統(tǒng)。[注]同上注。

基于這樣的立場，美國學者普遍認為，法院不應該給予同行評審結(jié)果特殊的地位，同行評審的報告只應該被看做系爭行政決定的書面材料(administrative record)的一部分。[注]Lars Noah, Scientific Republicanism: Expert Peer Review and the Quest for Regulatory Deliberation, 49 Emory Law Journal 1033, 1081 (2000).如果在司法審查中，法院給予同行評審報告與其他證據(jù)材料相比更重的分量，那么實際上意味著法院對事實問題做出了自己的獨立的判斷。這顯然與美國的司法審查傳統(tǒng)明顯不符。當然，同行評審報告一旦納入司法程序中，無論行政機關(guān)對報告采取了何種處理方式，其都要承擔說理責任；由此，公眾和法院得以監(jiān)督審查行政機關(guān)的說理和解釋，此時同行評審制度的主要目的也就達到了。

我國的《行政訴訟法》第4條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。 此原則似乎意味著我國法官可以對事實和法律問題都進行全面審查，法官可以根據(jù)個案決定是否給予同行評審報告優(yōu)于其他證據(jù)的分量。然而，這樣的理解和做法，不免對于法官的科學知識要求過于苛刻，畢竟設立同行評審制度的初衷就是期望通過專家對于專家的監(jiān)督以克服科學知識的門檻。因此筆者建議采用美國的做法，同時法院將更多的注意力放在行政機關(guān)是否提供了其采納或者忽視同行評審報告的合理解釋之上。

而對屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的行政復議來說，法律和事實問題區(qū)分的意義并不顯著，特別對于事實問題來說，在我國的行政體系內(nèi)，上下級之間對于同一事項的管轄權(quán)并沒有清晰的區(qū)分。在這樣的情況下，行政復議程序中，同行評審報告的法律地位就可以有靈活的處理方式。本級或者上級行政機關(guān)，在不同的事項中和情況下，既可以給予評審報告特別的權(quán)重，也可以一視同仁。當然，行政機關(guān)提供的其應對同行評審報告的理由和解釋，也應當成為行政復議的重點。

第三，制度的成本。實施行政同行評審，無疑是一種行政上的負擔，但是通過小心的制度設計，同行評審的成本還是可以接受的。首先，行政同行評審并不要求評審委員會針對系爭的規(guī)制任務，重新搜集科學依據(jù)，而毋寧在于就行政機關(guān)所采用的科學依據(jù)進行審查而已；就如同學術(shù)活動中的同行評審，審查的目的僅僅在于探究所采用的依據(jù)是否符合科學規(guī)范以及在科學上是否正確，而不是將行政機關(guān)所開展的科學研究重復一遍。

其次，并不需要對于任何行政決定的事實基礎都采用行政同行評審，相反，行政同行評審可以局限于涉及面廣、影響巨大的行政決定，或者采取隨機的方式(random selection)，抽取一定比例的行政行為，接受行政同行評審的監(jiān)督。

最后，任何制度都有被濫用的危險，行政同行評審同樣也不例外，因此，專家委員會的獨立性、構(gòu)成、評審程序等方面，以及對于評審報告的公布，行政機關(guān)對報告的回應等，都必須做到透明公開。

五、 簡短的結(jié)語

現(xiàn)代行政的任務日益復雜，對科學知識的運用、通過風險的管理以及科學不確定性的應對，越來越成為規(guī)制的常態(tài)。規(guī)制活動中，政策性的裁量評價與科學事實不可避免地交織在一起，對法治以及行政機關(guān)的正當性提出了挑戰(zhàn)。在許多現(xiàn)實案例中，行政決定中裁量性的成分被“披上”科學的“外衣”；行政決定中原本需要說明理由的內(nèi)容，借由科學的客觀性和正確性，獲得不容置疑的正當性。如此一來，科學事實與政策裁量在規(guī)制活動中的交融，為行政恣意專斷打開方便之門。

對癥下藥要求將行政決定中的事實和裁量清楚地剝離，但是科學知識的專業(yè)性成為繞不過去的障礙。對此，本文提出，即使在涉及專業(yè)艱深的科學知識的情況下，行政同行評審能夠?qū)⑿姓袨槭聦嵅糠趾筒昧吭u價部分做到清晰地劃分，能夠有效地避免行政法所珍視的合法性、合理性、透明行政、公眾參與以及合作治理等價值流于形式。