沈 偉

中國已經(jīng)簽署了125個雙邊投資協(xié)定(Bilateral Investment Treaty)，[注]World Investment Report 2010, p.177; available at http://www.unctad.org/en/docs/wir2010_en.pdf.在數(shù)量上僅次于德國(136)，以協(xié)定數(shù)量為計，位列全球第二。[注]UNCTAD, Recent Developments in International Investment Agreement, IIA Monitor No. 3 (2007), available at UNCTAD/WEB/ITE/IIA/2007/6. 本文引注的雙邊投資協(xié)定可以從下列網(wǎng)站查詢： http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch____779.aspx; http://www.kluwerarbitration.com/BITs-countries.aspx.中國積極地同許多國家協(xié)商和簽署自由貿易協(xié)定(Free Trade Agreement)，這些協(xié)定通常包含投資保護條款。[注]中國已經(jīng)簽署的自由貿易協(xié)定包括2006年11月24日的巴基斯坦-中國自由貿易協(xié)定(第九章)，2008年4月7日的新西蘭-中國自由貿易協(xié)定(第十一章)，2008年10月23日新加坡-中國自由貿易協(xié)定(第十章)，以及2009年4月28日的秘魯-中國自由貿易協(xié)定(第十章)。這些自由貿易協(xié)定可在網(wǎng)站http://fta.mofcom.gov.cn/english/fta_qianshu.shtml查詢。中國也與區(qū)域性組織達成經(jīng)濟合作合約，最新的成果是中國與東盟[注]東盟于1967年由印度尼西亞、馬來西亞、新加坡、泰國和菲律賓五個東南亞國家建立。其后東南亞五國文萊(1984)、越南(1995)、緬甸(1997)、老撾(1997)和柬埔寨(1999)陸續(xù)成為東盟的成員國。東盟的目的是促進該地區(qū)的友好關系，特別是這一地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展。達成的投資框架協(xié)議。[注]該協(xié)議全名為Agreement on Investment of the Framework Agreement on Comprehensive Economic Cooperation between the Association of Southeast Asian Nations and the People’s Republic of China, 由中國和東盟全體成員國于2009年8月15日在泰國曼谷簽訂。該協(xié)議可在網(wǎng)站http://www.aseansec.org/22974.pdf查詢。此外，中國目前正在協(xié)商加入能源憲章條約。[注]能源憲章條約即Energy Charter Treaty (December 17, 1994), 34 ILM 360, available at http://www.encharter.org/upload/TreatyBook-en.pdf; Monika C. E. Heymann, “International Law and the Settlement of Investment Disputes Relating to China”, 11(3) Journal of International Economic Law， 2008, p.1, 8.另一方面，盡管在全球范圍涉及雙邊投資協(xié)定的國際仲裁案件的數(shù)量自20世紀末期起呈爆炸式的增長，[注]這主要表現(xiàn)在外國投資者根據(jù)雙邊投資協(xié)定的投資仲裁條款將與東道國之間的投資保護爭端遞交到華盛頓中心，即根據(jù)1965年的《華盛頓公約》而成立的解決投資爭端國際中心(ICSID，簡稱華盛頓中心)，的仲裁案件數(shù)量急速增加。Susan D. Franck, “The Legitimacy Crisis in Investment Arbitration: Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions” 73 Fordham Law Review 1521，2005. 以這些案件的仲裁裁決，包括管轄權爭議裁決和實體爭議裁決為基礎，國際投資保護法律框架基礎的超過1500個雙邊投資協(xié)定催生了數(shù)以百計的投資仲裁案例。這些案例盡管不構成國際法上的先例，但對雙邊投資協(xié)定的解釋和適用，以及外國投資保護標準的形成和演進奠定了新的法理基礎。中國并非?？?。到目前為止，(所幸的是)沒有任何外國投資者依據(jù)中國簽訂的雙邊投資協(xié)定向華盛頓中心(ICSID)對中國提起投資仲裁請求。

對此，學界存在兩種解釋。第一，這一現(xiàn)象也許可以歸因于中國在1998年以前簽訂的舊版雙邊投資協(xié)定中限制性的投資爭端解決條款。外國投資者很難根據(jù)這些爭端解決條款提起仲裁請求，因為這些條款只給予了投資者有限的權利將與東道國的爭端訴諸國際仲裁。例如，中國早期的許多雙邊投資協(xié)定要求投資者在提起國際仲裁之前必須窮盡當?shù)鼐葷?，而且可仲裁的爭端僅限于征收的數(shù)額而非征收的責任本身。這類狹隘的投資爭端解決條款出現(xiàn)在大量的中國與許多歐洲國家(例如1984年挪威[注]挪威-中國雙邊投資協(xié)定(1984)議定書第2項。及法國，[注]法國-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條。1985年丹麥、[注]丹麥-中國雙邊投資協(xié)定第8條。1986年英國)[注]英國-中國雙邊投資協(xié)定第7條。和大部分發(fā)展中國家(例如東盟成員，包括1985年新加坡、[注]新加坡-中國雙邊投資協(xié)定第13(3)條。1992年菲律賓、[注]菲律賓-中國雙邊投資協(xié)定第10(2)條。1993年老撾、[注]老撾-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條。1994年印度尼西亞[注]印度尼西亞-中國雙邊投資協(xié)定第9(3)條。以及1996年柬埔寨)[注]柬埔寨-中國雙邊投資協(xié)定第9(3)條。的雙邊投資協(xié)定之中。這些投資爭端仲裁條款或許阻礙了外國投資者通過國際仲裁機制解決投資爭端。[注]See, e.g., Stephan W. Schill, “Tearing Down the Great Wall: The New Generation Investment Treaties of the People’s Republic of China”， 15(1) Cardozo Journal of International and Comparative Law, 2007， pp.73-118; Kathryn Sanger, “Basic Principles of Investment Treaties”， in Michael Moser (ed), Investor-State Arbitration - Lessons for Asia， Juris Publishing， 2008， p.22.第二，亦有學者認為中國法律和法律體系完備，對外國投資者能夠并且已經(jīng)提供了足夠的保護，所以，外國的投資者沒有根據(jù)雙邊投資協(xié)定訴諸國際仲裁的必要。[注]Yuqing Zhang, “The Case of China” in Michael Moser, 見前注〔17〕, p.159。

謝業(yè)深訴秘魯共和國(Tza Yap Shum v. The Republic of Peru)一案的管轄權和資格問題的裁決(下稱“管轄權裁決”)是迄今為止第一個涉及中國雙邊投資協(xié)定的ICSID仲裁案件。[注]該裁決的英文版可在網(wǎng)站http://ita.law.uvic.ca/otherinterinvestmentcases.htm查詢。除非本文另有引注，本文所引的其他仲裁案件的裁決也可在該網(wǎng)站獲得。另一個案件是中國黑龍江國際技術合作公司等三家公司依據(jù)中國-蒙古雙邊投資協(xié)定在UNCITRAL框架內向蒙古提出的仲裁請求。此案目前還在仲裁過程中。一家馬來西亞公司于2011年5月24日第一次依據(jù)中國與馬來西亞的雙邊投資協(xié)定在華盛頓中心對中國提起仲裁請求，但后來根據(jù)雙方協(xié)定而于2011年7月12日“中止”(suspended)。 Ekran Berhad v. People’s Republic of China, ICSID Case No. ARB/11/15, available at http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CaseRH&reqFrom=Main&actionVal=ViewAllCase.謝業(yè)深(申訴方，簡稱“謝”)是定居于香港的中國公民，于2006年9月29日根據(jù)秘魯-中國雙邊投資協(xié)定向ICSID提起針對秘魯(被訴方)的仲裁請求。[注]該協(xié)定為《秘魯共和國政府和中華人民共和國政府關于鼓勵和相互保護投資協(xié)定》(Agreement between the Government of the Republic of Peru and the Government of the People’s Republic of China Concerning the Encouragement and Reciprocal Protection of Investments)，簽訂日期為1994年6月9日。謝通過一全資英屬維京群島公司間接擁有TSG公司——一家在秘魯注冊制造魚類食品并銷售和出口到亞洲市場的公司。秘魯稅務部門對TSG征收1200萬秘魯新索爾的稅收，并對其銀行賬戶安排了稅收抵押。謝訴稱，凍結TSG的銀行賬戶意味秘魯違反了“公平公正待遇”以及“完全保護與安全”原則，是在沒有做出補償?shù)那闆r下對資本、盈利與投資財產轉移的限制，而這些都是秘魯-中國雙邊投資協(xié)定所禁止的。這一裁決主要是針對秘魯對仲裁庭管轄權的質疑而作的管轄權裁決。

一、 “爭端”的范圍以及對“涉及征收的賠償數(shù)額”的解釋

ICSID仲裁管轄權的一個前提是存在“由投資直接產生的法律爭端”。[注]華盛頓公約，第25(1)條。仲裁庭的管轄權主要是由雙邊投資協(xié)定就“爭端”這一概念所做的定義和所確定的范圍決定的。仲裁庭對不屬于雙邊投資協(xié)定定義的“爭端”不具有管轄權。

雙邊投資協(xié)定對“爭端”(dispute)定義可以有若干“限制性”的規(guī)定。例如，舊版的中國雙邊投資協(xié)定，如英國-中國、挪威-中國以及丹麥-中國雙邊投資協(xié)定僅將“爭端”限于那些“涉及征收的賠償數(shù)額”的爭端(“disputes involving the amount of compensation for expropriation”)。[注]蒙古-中國雙邊投資協(xié)定第8條; 也門-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條; 烏拉圭-中國雙邊投資協(xié)定第9(3)條; 土耳其-中國雙邊投資協(xié)定第VII(b)條; 秘魯-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條; 黎巴嫩-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條。中國在1998年以前簽訂的大量的雙邊投資協(xié)定都包含了類似的對“爭端”的限制性的規(guī)定，依此，仲裁庭對征收是否實際發(fā)生以及東道國對征收是否負有國家責任沒有管轄權，潛在地排除了對類似于歐洲媒體基金這類案件的管轄權。[注]European Media Venture SA v Czech Republic, UNCITRAL Award on Jurisdiction, May 15, 2007; The Czech Republic v European Media Ventures SA 〔2007〕 EWHC 2851.

在謝業(yè)深案件中，如何解釋“涉及征收的賠償數(shù)額”這一用語是雙方膠著的關鍵問題之一。秘魯反對仲裁庭對謝提出的與征收、“公平和平等待遇”以及“全面保護和安全”等實質性法律問題實施管轄權，因為秘魯-中國雙邊投資協(xié)定第8條第3款僅規(guī)定，“涉及征收的賠償數(shù)額的爭端可以根據(jù)任何一方的要求提交至ICSID國際仲裁?！泵佤攲ⅰ吧婕啊?including)解釋為“限于”或是“排他地”。根據(jù)這一限制性的解釋，可仲裁的爭端僅僅包括“與投資價值的決定有關的爭端”而排除其他“潛在的重要問題”，例如“征收發(fā)生與否”以及“賠償是否必須得到支付”。[注]管轄權裁決，第150段。因此，秘魯對管轄權的反駁是：謝的仲裁請求不在第8條第3款的范圍之內；仲裁庭對秘魯稅務機關的行動是否構成了對謝在TSG的投資的征收責任沒有管轄權。謝的辯解恰恰相反，對“爭端”一詞的解釋處于解釋譜系的另一極端。謝主張仲裁庭“對與所稱的征收有關的其他重要事項的決定”應得到許可。[注]管轄權裁決，第150段。由于認識到“這樣的言辭似乎在尋找一定的限制”，仲裁庭嘗試確定“這些限制的準確范圍”。[注]管轄權裁決，第145段。

在解決這些“核心的(條約)解釋問題”時，[注]管轄權裁決，第149段。仲裁庭根據(jù)《維也納條約法公約》第31條中所列的方法，即“善意地根據(jù)條約中概念的一般意思，根據(jù)上下文以及根據(jù)它的目的與目標”對條約進行解釋。[注]管轄權裁決，第146段。仲裁庭并不完全認同這一用語添加了一些“限制”，進而同意這一用語“或許具有更多可能的意思”。[注]管轄權裁決，第150段。仲裁庭，在采用“一般含義”(ordinary meaning)方法時，依賴《牛津字典》，該字典把“涉及”一詞定義為“包入、包裹、使卷入、包括”。[注]管轄權裁決，第151段。這個定義使得仲裁庭支持謝“最廣義的解釋”是“最合適”的解釋方法。[注]管轄權裁決，第150段。結果，根據(jù)雙邊投資協(xié)定第4條所列的(征收的)構成要件[注]秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的第4條規(guī)定如下：1. 任一締約方都不應征收、國有化或者采用類似的方法(“征收”)對待另一締約方的投資者在該國領域內的投資，除非以下條件得到滿足：(a) 為了公共利益；(b) 根據(jù)國內法律程序；(c) 沒有歧視；(d) 會有賠償。2. 該條第一段(d)中所提及的賠償應該等同于當征收被宣布時所征收的投資的價值，應該是可兌換的和可自由轉移的。該賠償?shù)闹Ц稇敍]有不合理的延遲。和“涉及”一詞的包容性含義，仲裁庭最大限度地解釋了這一用語，認定仲裁庭有權管轄依此而提起的所有與征收有關的仲裁請求，“諸如(i)征收、國有化、或者其他類似手段是否發(fā)生；(ii)這些是否滿足公共利益的要求；(iii)這些是否遵循了適當?shù)膰鴥确ǔ绦颍?iv)是否存在歧視；(v)賠償是否會被支付；(vi)該賠償是否等同于征收的投資的價值，是否用可轉換和可自由轉移的貨幣進行支付并且沒有不合理的延遲”。[注]管轄權裁決，第152段。

仲裁庭進一步采用“雙邊投資協(xié)定前言中的文字”作為條約解釋的補充性工具，部分是為了更加有效地支持它采用的“范圍更廣的(條約)解釋”方法。仲裁庭認識到“雙邊投資協(xié)定包含將某些爭端提交仲裁的權利的目的是授予(投資者)某些利益從而促進投資。”[注]管轄權裁決，第153段?？紤]到條約的語境，尤其是認同投資者將與征收相關的爭端提交ICSID仲裁的重要性，仲裁庭認為將投資爭端提交仲裁的權利不應因為“涉及征收的賠償數(shù)額”這樣的言辭而被排除。否則，第8條“吸引外國投資者”的真正目的就會令人產生懷疑。[注]管轄權裁決，第153段。這一條約解釋方法被仲裁庭反復用于裁決過程的語境分析之中。

國際投資仲裁判例法理中，各個ICSID仲裁庭在解釋相同或者相似的用詞時表現(xiàn)出明顯的分歧。一些仲裁庭采用了一個更為寬泛的解釋方法，從而使有關征收的存在與合法性的爭端同征收賠償數(shù)額是否足夠等問題都屬于可仲裁事項，[注]Saipem SpA v. Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/07, Decision on Jurisdiction, March 21, 2007; Telenor Mobile Communications AS v. Hungary, ICSID Case No ARB/04/15, Decision on Jurisdiction, September 13, 2006.但是另外一些仲裁庭得出了相反結論，仲裁庭的管轄權僅限于負擔的賠償數(shù)量。[注]The tribunal in the case of RosInvest Co. UK v. The Russian Federation, SCC Case No. V070/2005, Award (October 2007) interpreted a BIT’s most favoured nation clause as allowing for the arbitration of claims otherwise falling outside the scope of the BIT’s dispute settlement clause. Berschader v. The Russian Federation, SCC Case No. V080/2004, Award (April 21, 2006).在慎重考慮過這些案件之后，謝業(yè)深案的仲裁庭得出了兩點結論：(i)這樣的限制詞匯源自于“締約方有意限制本條約下仲裁的范圍”，然而這很難被證明是一項嚴格的“國家政策”；[注]管轄權裁決，第174和176段。并且(ii)沒有政府試圖從國家或者公共政策的觀點作這樣的爭辯，即應當將所有與征收有關的法律問題從國際投資仲裁中排除出去，而且沒有任何一個仲裁庭或者政府把這一“決定性因素”視為爭論或抗辯的重點。[注]管轄權裁決，第175-176段。仲裁庭認為在謝業(yè)深案中，建立更廣的管轄權的證據(jù)力同其他相似的ICSID案件的決定是一致的。[注]管轄權裁決，第173-186段。仲裁庭對相關案例進行比較研究的意圖十分明顯：它嘗試從其他案例中引入支持其裁決的合法性。盡管如此，對其他裁決進行歷史性回顧使仲裁庭的擴大化的解釋方法更顯得問題多多。一方面，仲裁庭意識到一些國家在投資協(xié)定中使用限制性的 “爭端”定義的意圖。對于發(fā)展中國家而言，使用這一限制性定義的關鍵原因是不希望稀釋主權，而是僅僅允許那些征收賠償數(shù)額的爭端通過仲裁進行解決。另一方面，仲裁庭沒有將締約國在條約締結過程中表現(xiàn)出的意圖吸收到條約解釋過程之中。從這個角度看，仲裁庭有選擇性地忽略可能塑造更為限制性的條約解釋的公共政策的觀點。

中國近期簽訂的雙邊投資協(xié)定開始逐漸擺脫“爭端”的限制性定義的束縛，更加開放地允許“任何投資爭端”被提交到ICSID或者臨時仲裁庭。[注]巴巴多斯-中國雙邊投資協(xié)定(1998)。一些協(xié)定選擇適用“與一投資有關的任何法律爭端”。[注]約旦-中國雙邊投資協(xié)定；比利時/盧森堡-中國雙邊投資協(xié)定。這一法律術語可以采用更為廣義的解釋?！胺蔂幎恕钡母拍畛霈F(xiàn)在ICSID公約第25條，并曾經(jīng)被ICSID仲裁庭仔細地加以考慮。判例法理確認了“法律爭端”必須“關注法律權利或者義務的存在或者范圍，或者因為違反法律義務而進行賠償?shù)谋举|或者程度”。[注]Azurix Corp v. Argentine Republic, ICSID Case No ARB/01/12, Decision on Jurisdiction, 第 58; El Paso Energy International Company v Argentina, ICSID Case No ARB/03/15, Decision on Jurisdiction, paras 61-2; and Saipem SpA v Bangladesh, ICSID Case No ARB/05/7, Decision on Jurisdiction of March 21, 2007, para95.最新的新西蘭-中國自由貿易協(xié)定把爭端條款的范圍限制在第11章所列的具體投資引起的爭端。在該協(xié)定中“投資”的定義非常寬泛，包括“任何一種被投資的資產，不論直接的還是間接的”，包括但不僅限于“財產、股權、金錢的訴求、知識產權、特許、法律或合同所授予的債券和權利，比如許可”。[注]新西蘭-中國自由貿易協(xié)定第135條。

到目前為止，最為寬泛的定義或許是“所有爭端”或者“任何爭端”的表述，這些表述后面一般會跟著一些修飾語。秘魯-中國自由貿易協(xié)定在投資爭端解決條款中同樣采用了“任何爭端”一詞。[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定第139(1)條。詳見下表1所引。但是，“任何(或者所有)爭端”這一表述的重要性不應該被過分夸大。首先，“任何爭端”一詞仍然與“投資”一詞相聯(lián)系。例如，秘魯-中國自由貿易協(xié)定在“任何爭端”前附加了“與投資相關”一詞。[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定第139(1)條。這意味著在投資者和東道國之間的大多數(shù)爭端仍然應該是與投資活動相關的法律問題。其次，“任何爭端”盡管廣義，但具體范圍和對象并不清晰，也有可能成為爭議的焦點。在薩里尼[注]Salini Construtorri SpA and Italstrate SpA v Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, para 8.和SGS[注]SGS Societe Generale de Surveillance SA v. Pakistan, ICSID Case No. ARB/01/13, para 161; SGS Societe Generale de Surveillance SA v. the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, para 135.等案件中，這一概念被仲裁過。仲裁庭可能采取不同的方法解釋和適用這一定義。某些仲裁庭可能不僅把管轄權擴大到條約的違反，也通過寬泛地解釋這一用詞而將管轄權擴大到合同請求；[注]Salini Construtorri SpA and Italstrate SpA v Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, para 61; SGS Societe Generale de Surveillance SA v. the Philippines, ICSID Case No. ARB/02/6, para135.而另外一些仲裁庭可能把“與投資有關的爭端”的廣義的規(guī)定當成是純描述性的概念，沒有任何同意仲裁合同爭議的暗示。在這方面，東盟-中國投資框架協(xié)議采用的定義就非常精細：“關于一個被主張違反國民待遇、最惠國待遇、投資待遇、征收、損失賠償、轉移和剝奪利潤義務的，引起投資者與其投資的管理、操作、運行、或銷售或其它處理有關的損失或損害的投資爭端……?！盵注]東盟-中國投資框架協(xié)議第14(1)條。

二、 “分岔路口”條款及國內法院和ICSID仲裁的相互關系

謝業(yè)深案中第二個爭議的程序問題與秘魯-中國雙邊投資協(xié)定中的“分岔路口”(fork-in-the-road)條款有關。具體而言，爭論的焦點是仲裁庭應該如何處理國內法院和ICSID仲裁庭之間的多重程序問題。協(xié)定第8條規(guī)定如下：

1. 任何發(fā)生在一締約方的投資者與另一締約方之間的在另一締約方境內的與投資相關的爭端，應該盡量通過爭端雙方協(xié)商的方式友善地予以解決。

2. 如果爭端不能在六個月內通過協(xié)商方式解決，任一爭端方有權將爭端提交接受投資的締約國適格的法院。

3. 如果涉及征收的賠償數(shù)額的爭端無法在六個月內訴諸于本條第一款所述的協(xié)商方式解決，則該爭端可以根據(jù)任何一方的要求被遞交到根據(jù)于1965年3月18日在華盛頓簽署的ICSID公約建立的ICSID進行國際仲裁。一締約方的投資者與另一締約方之間其他事項的任何爭端，如果雙方同意，也可以提交至ICSID。如果投資者已經(jīng)訴諸于本條第二段規(guī)定的程序，本條中的條款不應當適用。

秘魯認為第8條的規(guī)定勾畫出一個三步走的程序：“①在六個月中進行協(xié)商；② 如果爭端無法解決，投資者可選擇將爭端提交投資接受國的法院；③只有在這一法院決定了該事件之后，而這一與賠償數(shù)額有關的爭端仍然無法解決時，投資者才有權進行國際仲裁?！盵注]管轄權裁決，第158段。對第8條的簡單解讀留給人們這樣的印象，國內法院和ICSID仲裁庭是按照時間順序進行序列排列的，也就是“先到先得”。秘魯-中國自由貿易協(xié)定確認這樣的順序，規(guī)定“……如果爭端中的投資者沒有將爭端提交到接受投資的一方的適格的法院或者其他有任何約束力的爭端解決機制進行解決，它就可以被提交到ICSID……”[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定第139(2)條。如果這個序列排列成立的話，國內法院和ICSID仲裁庭的關系就是一種非此即彼的選擇或者“垂直結構”。換言之，根據(jù)第8條第2款和第8條第3款的表面意思，合理的條約解釋似乎應該是，投資者在選擇將爭端提交東道國法院時，便失去了訴諸國際仲裁的權利。[注]Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary， Cambridge University Press， 2001， p.364; Pamela B. Gann, “The US Bilateral Investment Treaty Program” ，21 Stanford Journal of International Law 373, 1985， pp.437-8; Antonio R Parra, “Provisions on the Settlement of Investment Disputes in Modern Investment Laws, Bilateral Investment Treaties and Multilateral Instruments on Investment”， 12 ICSID Review - Foreign Investment Law Journal 334-5, 1997， pp.351-2.

從語境分析的角度出發(fā)，仲裁庭深入分析第8條第2款和第8條第3款的“一般含義”，基于兩個原因而達成了相反的結論。首先，仲裁庭認為，第8條第2款中“可能”一詞似乎是暗示將爭議提交締約方適格的法院是“允許的”而非“強迫的”，依此，秘魯“義務性”的“三步走”的解讀就變得缺乏說服力。[注]管轄權裁決，腳注85。仲裁庭分析第8條第2款的“可能”一詞是有問題的，因為英文版的協(xié)定實際上是使用“應當”(shall)一詞。正如秘魯?shù)淖C人強調[注]管轄權裁決，第168段。并且協(xié)定自身確認，[注]剛好在秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的簽名欄之前的一句話。在條約解釋發(fā)生分歧時優(yōu)先適用英文文本。第二，仲裁庭沒有強調“分岔路口”這一規(guī)定的禁止反言的本質，而僅僅因為選擇當?shù)胤ㄔ憾懦齀CSID仲裁。相反，仲裁庭推論第8條第3款“似乎在確認第8條第2款規(guī)定程序的例外，換句話說，由接受投資國的法院來決定征收的爭端?！盵注]管轄權裁決，第149段。仲裁庭把國內法院和國際仲裁庭之間的管轄關系定性為“平行結構”組合。如此一來，正如裁決指出的那樣，謝有權直接進行仲裁而無需首先用盡當?shù)胤ㄔ旱木葷?。這種當?shù)胤ㄔ汉虸CSID仲裁庭之間相互關系的模式在一些ICSID[注]Amco Asia Corporation and others v Indonesia, ICSID Case No ARB/81/1, Decision on Annulment of May 16, 1986, para 63; Lanco International v Argentina, ICSID Case No ARB/97/6, Decision on Jurisdiction of December 8, 1998, para 39; Generation Ukraine, Inc. v. Ukraine, ICSID Case No ARB/00/9, Award of September 16, 2003, paras. 13.1-13.6.和非ICSID[注]CME v. Czech Republic, Final Award, March 14, 2003, 9 ICSID Reports 264, para 412; Yaung Chi Oo v. Myanmar, ICSID Case No ARB/01/1, Award of March 31, 2003, 42 ILM 540 (2003), para 40; Nycomb Synergetics Technology Holding AB v. Latvia, SCC Case No 118/2001, Award of December 16, 2003, sec. 2.4, 1 Stockholm International Arbitration Review, 2005, p.53.仲裁案件中得到確認。

在解釋第8條第2款是如何與第8條第3款共同運作時，仲裁庭不再采用它曾經(jīng)運用于解釋“爭端”一詞范圍的“語言學方法，”相反，它嘗試“在雙邊投資協(xié)定全文中確立第8條的‘客觀意思’(objective meaning)”。[注]管轄權裁決，第187段?？紤]“協(xié)定全文”是為了“增加締約雙方之間私人投資的流量，”[注]管轄權裁決，第187段。仲裁庭認為第8條第2款的用詞是“不必要的”，因為任一締約方的投資者在任何情況下都可以將任何爭端遞交到當?shù)胤ㄔ?。這引出了第8條的“客觀意思，”應該“通過引入國際法保護的概念……擴大投資者的權利與保護。”[注]管轄權裁決，第187段。在認識到“擴大權利和保護”的重要性以及國內救濟手段與ICSID仲裁之間相互關系的不可逆轉的本質時，仲裁庭確立了它事實上對征收的仲裁請求 “擴大的”管轄權。根據(jù)仲裁庭的推理，當投資者被迫首先將是否存在征收的訴求提交到國內法庭時，“分岔路口”條款就會浮現(xiàn)出來，這實際上剝奪了投資者將爭端遞交仲裁的權利。仲裁庭沒有接受這樣的解釋，因為就仲裁庭看來，這不符合協(xié)定的目的和意圖。仲裁庭思考這一相互關系的路徑既不直接也不令人信服。技術層面而言，仲裁庭對“分岔路口”條款的理解和采用“客觀意思”進行條約解釋的技術是有很強目的性的，直接反映了仲裁庭所持有的有效解釋原則或者功能主義的解釋方法，具有“擴大”管轄權的預設性。這些條約解釋技術再次展現(xiàn)了ICSID仲裁中存在的、以商業(yè)仲裁模式解決投資爭端的傾向，而不考慮包含在投資爭端仲裁中的國際公法因素。[注]Stephen J. Toope, International Mixed Arbitration， Grotius 1994.

仲裁庭在形成觀點的過程中也考慮了秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的談判歷史，例如協(xié)定的準備工作以及談判過程。在仲裁庭聽審階段，秘魯提供了一位參與協(xié)定談判過程的秘魯代表的證言。[注]管轄權裁決，第134-137段。該證人確認，談判大部分內容是根據(jù)一份中國提交的協(xié)定草案進行的，但在秘魯批準加入ICSID公約以后的談判又加入了一份由秘魯方面提供的草案。這一秘魯草案區(qū)別于中國“分岔路口”條款的地方在于：“在友好協(xié)商的初始階段之后，雙方有權選擇并將未被解決的爭端提交締約方適格的法院或者ICSID進行仲裁?！盵注]管轄權裁決，第170段。在解釋國內救濟和ICSID仲裁的關系時，秘魯方面認為在國內法院和ICSID仲裁兩者之中的任一機制的選擇是“不可變更的”。[注]管轄權裁決，第170段。仲裁庭拒絕了秘魯希望基于協(xié)定談判參與者的證詞對第8條第3款作出狹窄的解釋，理由是雙方締約國最終沒有采納證人作證的談判版本和文字。[注]管轄權裁決，第171段。

在投資條約法理中，“分岔路口”條款的主要功能是禁止投資者在各種爭端解決機制中作出一種選擇之后，緊接著在其他爭端解決機制中又對爭端提起訴訟或仲裁。一旦一方業(yè)已選擇了某一特定的爭端解決機構，那么這一選擇應該是最終的，在此之后不能選擇使用其他機制。這類條款在維梵迪[注]Compania de Aguas del Aconuija SA and Vivendi Universal v Argentine Republic, ICSID Case No ARB/97/3, Decision on Annulment.和煤氣輸送公司[注]CMS Gas Transmission Co v Republic of Argentina, ICSID Case No ARB/01/8, Decision on Jurisdiction.等案件中是爭議的焦點。由于在雙邊投資協(xié)定中采用了“分岔路口”條款，一事不再理原則(neb is in idem)得到了進一步的加強，因為當事國可以因此而限制多重程序，否則東道國可能不得不在其它程序中就相同案件做同樣的抗辯。本質上，“分岔路口”原則和用盡當?shù)鼐葷?guī)則是一個硬幣的兩個方面。然而，“分岔路口”規(guī)定并不必然強迫投資者用盡當?shù)鼐葷蛘弑仨氃谝婚_始就訴諸當?shù)氐姆ㄔ?。從這點來看，秘魯提出的“義務性的”三步走序列的觀點并不絕對正確。謝業(yè)深案的裁決實際上強化了投資者可能避開當?shù)胤ㄔ憾苯舆m用國際仲裁的可能性。這對解釋和適用舊版的中國投資協(xié)定具有突破性的意義，因為這意味著投資者無須從當?shù)胤ㄔ韩@得就征收是否存在的確認。根據(jù)管轄權裁決，投資者可以依中國的雙邊投資協(xié)定，直接將請求提交到國際仲裁庭。

為了使“分岔路口”條款得以適用，隨后的程序必須考慮相同當事方之間的包含相同訴因[注]Azurix Corp v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12, Decision on Jurisdiction of December 8, 2003, para 90.的相同爭端。[注]Gami Investments v The Government of the United Mexican States, UNCITRAL Final Award of November 15, 2004, para 37.由于這“三重相同”的要求，幾乎沒有案件留意到“分岔路口”條款有禁止訴求的實際作用。例如，在煤氣輸送公司，[注]CMS Gas Transmission Co v Argentina, ICSID Case No ARB/01/8, Decision on Jurisdiction of July 17, 2003, paras 72-82.LG&E[注]LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International, Inc. v Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/1, Decision on Jurisdiction of April 30, 2004, para 76;和安然[注]Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3, Decision on Jurisdiction of January 14, 2004, para 95;等案中，美國-阿根廷雙邊投資協(xié)定中的“分岔路口”規(guī)定被認定為不阻止外國股東提起仲裁請求，盡管事實上他們投資的公司已經(jīng)在阿根廷的法院以其自己的身份提起訴訟。這一決定的準確性可以根據(jù)ICSID公約第26條進行檢驗。該條規(guī)定“在公約下，除非另有說明，雙方同意仲裁應該被認為同意接受仲裁而排除其他任何的救濟形式。一締約國可以要求用盡當?shù)匦姓蛘咚痉ň葷鳛樗庠诒竟s下仲裁的條件。”第二句的表述在實踐中的應用十分有限，[注]Christoph Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary， Cambridge University Press， 2001， pp.102, 389.但第一句的表述可能在適用中引發(fā)一些問題。由于“除非另有說明”的例外，投資者在不同的爭端解決形式中可以進行選擇。這是因為第26條是解構性(選擇性)的規(guī)則，通過相反和明確的意圖可被取代。當其他的爭端解決機制在ICSID仲裁開始之前進行時，第26條的作用是什么呢？ICSID同意的本質可能并未確定性地支持這一觀點，即排除或者用盡第26條下的其他救濟方式并不適用于投資者，直到他提交仲裁申請時為止。[注]某些仲裁庭要求嘗試在國內法院獲得補償，不是作為像管轄權一類的事，而是作為國際法有關標準被違反的證據(jù)的一部分。仲裁庭曾經(jīng)主張“將用盡當?shù)鼐葷母拍畈⑷雽嵸|標準?！?Waste Management Inc. v Mexico, ICSID Case No ARB/00/3, Award of April 30, 2004, para 97; Generation Ukraine, Inc. v Ukraine, ICSID Case No ARB/00/9, Award of September 16, para 20.30; EnCana Corp v Ecuador, LCIA Case No UN3481, Award of February 3, 2006, (2006) 45 ILM 901, para 194.

一些晚近的中國投資協(xié)定開始接受更富彈性的“分岔路口”條款，不阻礙投資者將爭端訴諸于ICSID或者臨時仲裁庭，即使投資者已經(jīng)將爭端訴諸國內行政審查程序。例如，新的德國-中國雙邊投資協(xié)定規(guī)定，一爭端方可以從國內法院撤銷爭端，并將它提交國際仲裁庭。如果選擇了ICSID進行仲裁，中國可能會要求投資者在訴諸ICSID仲裁之前先經(jīng)過國內行政審查程序。新西蘭-中國自由貿易協(xié)定是最近的一個例子，即使爭端已經(jīng)被提交至適格的法院，該爭端也被允許提交仲裁，條件是“如果相關投資者在最終判決下達之前從國內法院撤銷訴訟?！盵注]新西蘭-中國自由貿易協(xié)定第153(3)條。這個附加條件與北美自由貿易區(qū)協(xié)定下的放棄(豁免)義務有些相似，即投資者在訴諸仲裁之前必須簽署書面文件，放棄任何展開或繼續(xù)適用當?shù)胤ㄔ撼绦虻臋嗬?。類似的安排也出現(xiàn)在東盟-中國投資框架協(xié)議之中。[注]詳見下表1所引。不同的是，對印度尼西亞、菲律賓、泰國和越南的投資者而言，他們對任何爭端解決方式的選擇是最終的。[注]詳見下表1所引。言外之意，對東盟其他國家和中國的投資者而言，他們選擇的爭端解決機制未必是最終的。秘魯-中國自由貿易協(xié)定進而厘清了國內法院與國際仲裁庭之間的序列關系：

如果爭端不能從爭議的投資者書面要求磋商或者協(xié)商的六個月內通過協(xié)商解決，又如果爭端的投資者沒有向接受投資的締約方的適格的法院或者其他有約束力的爭端解決機制提交該爭端進行解決的，該爭端可以根據(jù)投資者的選擇被提交到下列之一的國際調解或者仲裁機構：……[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定，第139(2)條。

在中國舊版的雙邊投資協(xié)定中，較為保守的“分岔路口”規(guī)定可能不允許投資者將爭端訴諸仲裁，如果投資者已經(jīng)將爭端提交國內法院。中國和秘魯現(xiàn)在對用盡當?shù)鼐葷瓌t采取更加開放和寬松的態(tài)度。也就是說，用盡當?shù)鼐葷瓌t在今后可能不再被強制施加在投資者身上。

三、訴諸ICSID仲裁的同意

與其他形式的仲裁一樣，雙方的同意(consent)是ICSID仲裁管轄權的基石。[注]Autopista Concesionada de Venezuela, CA v Venezuela, ICSID Case No. ARB/00/5, para 95; Executive Directors’ Report, Report of the Executive Directors of the International Bank for Reconstruction and Development on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 1 ICSID Reports 28 (1993); (1966) 60 American Journal of International Law 892; (1965) ILM 4, 524, available at http://www.worldbank.org/icsid/basicdoc/partB.htm; Antonio R. Parra, “Limits of Party Autonomy in Arbitration Proceedings under the ICSID Convention”， 10 ICC Arbitration Bulletin 27，1999.就ICSID仲裁的同意形式而言，除了要求書面形式的同意之外，幾乎沒有其他要求。[注]華盛頓公約，第25條。在建立仲裁庭的管轄權過程中，爭議雙方都必須作出書面同意。[注]Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary， Cambridge University Press， 2001， paras 241-427; Report of the Executive Directors of the World Bank on the Convention (1993) 1 ICSID Rep 28.國際投資仲裁案例亦確認，國家的同意可以由指代的方式形成，[注]Ceskoslovenska Obchodni Banka, AS v the Slovak Republic, ICSID Case No. ARB/97/4.或在特許合同中給出，或在本國的外國投資法、雙邊投資協(xié)定、或國際條約(例如能源憲章條約)中規(guī)定。[注]Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary， Cambridge University Press， 2001， paras 241-319.一旦雙邊投資協(xié)定作出同意，該同意就很難被單方撤銷。[注]華盛頓公約，第25條(首句)。除非在條約法下存在一個終止的基礎，即使一締約方可以作出終止同意的努力，關于仲裁的同意仍然有效。 這些關于同意仲裁的基本原則暗示著批準ICSID公約本身不構成國家通過ICSID程序對爭端進行仲裁的同意。也就是說，國際投資仲裁需要明示的同意。

自1969年開始， ICSID公約和ICSID使用的模式條款試圖使同意仲裁具有法律上的約束力。[注]Model clauses are available at http://www.worldbank.org/icsid/model-clauses-en/main-eng.htm雙邊投資協(xié)定的新一輪浪潮朝著間接的、非同時的以及“分步的”仲裁同意方向發(fā)展。在這個機制之下，同意仲裁不再根據(jù)傳統(tǒng)的仲裁協(xié)議達成直接的合同關系。取而代之的是，東道國給出仲裁的要約，加上投資者行使選擇權決定選擇仲裁。在ICSID公約下，ICSID仲裁同意實際上排除了所有其他的救濟，無論是在國內的法庭或者是在其他國際仲裁庭。[注]華盛頓公約，第26條(其第一句話寫道“在這一條約下的雙方對仲裁的認可，除非另有說明，應該被視為同意這一仲裁以排除其他任何救濟的形式?！?不少中國雙邊投資協(xié)定也采用了這種方法。[注]突尼斯-中國雙邊投資協(xié)定第9(2)條；波斯尼亞黑山-中國雙邊投資協(xié)定第8(2)條。

中國在許多雙邊投資協(xié)定中同意在ICSID機制下進行仲裁。盡管如此，一些早期的協(xié)定只做出“有限的”同意：被提交到ICSID的爭端一定是定量爭議(quantum disputes)。有限的同意限制了仲裁庭的管轄權：仲裁庭無法管轄違反外國投資保護實質標準而引起的爭端。例如，仲裁庭或許不能仲裁那些違反協(xié)定下義務而給投資者造成損失和損害的爭端。其他一些中國雙邊投資協(xié)定(正好是1993年中國批準ICSID公約后達成的)允許締約方“通過共同協(xié)定”把“任何有關其他事項的爭端送交到臨時仲裁庭”。[注]智利-中國雙邊投資協(xié)定第9(3)條；冰島-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條。沒有這樣的臨時或者對國際仲裁的附隨同意，理論上投資者便只能訴諸當?shù)胤ㄔ骸H仲裁所需的額外(附隨)同意實質上降低了國際投資爭端解決條款的效力，并使這一條款成為象征性的而非有約束力的承諾。

秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的仲裁同意需要做進一步的分析。它是一個混合的安排：提交到ICSID仲裁庭的不僅是定量爭端，而且包括“任何其他爭端”，只要“雙方同意”。[注]秘魯-中國雙邊投資協(xié)定第8(3)條。從語言學的角度看，這個規(guī)定沒有給出明確的同意，因為仲裁同意通常是通過“在此同意”或者“該爭端應當訴諸仲裁”等表述給出的。一方面，定量爭端可能在任一爭端方的要求下提交至ICSID仲裁。這是一種狹義的解釋。從字面上解讀，仲裁管轄權的要求并不必然要求仲裁提出方主張非定量(non-quantum)的仲裁請求。另一方面，該協(xié)定僅規(guī)定：“任一締約國的投資者和另一締約國之間的有關其他事項的任何爭端，可以被遞交至ICSID，如果爭端雙方均表示同意?！眹栏竦卣f，由于條款里的“可以”一詞，該條款不等于東道國給予同意的承諾。因此，此處的條款僅僅是予以同意的承諾。秘魯和中國所同意的是通過仲裁給予爭端解決以贊成的考慮。理論上，如果仲裁庭根據(jù)附屬條款將管轄權延伸到“其他爭端”，它需要得到東道國的同意。秘魯在謝業(yè)深案中主張，除了對定量爭端之外，無論它還是中國都未曾對其他爭端進行仲裁給予同意。

仲裁同意在謝業(yè)深案中也得到了分析。仲裁庭考慮的焦點是(i)秘魯提出的管轄權異議所根據(jù)的“秘魯沒有同意對該爭端進行仲裁；”[注]管轄權裁決，第40段。(ii)秘魯提出的中國對接受ICSID仲裁時所做的保留。秘魯主張它僅僅同意定量爭端可予以仲裁，這排除了征收是否存在這一類的爭端。[注]管轄權裁決，第134段。秘魯?shù)姆瘩g具有一定的合理性。僅就仲裁同意的形式而言，秘魯在秘魯-中國雙邊投資協(xié)定中作出的同意是一個有限的同意。這一同意的范圍在協(xié)定中并沒有明示地表達出來。因此，理論上該同意或許不會擴大到條約締約方不曾仔細考慮的一些類型的爭端，如征收是否發(fā)生。但是，仲裁庭駁回了這種“字面上的且形式主義的”解釋，認定秘魯-中國雙邊投資協(xié)定中的仲裁同意可以涵蓋任何爭端。在此，與大多數(shù)的仲裁庭一樣，[注]Amco v. Indonesia, ICSID Case No ARB/81/01, Decision on Jurisdiction of September 25, 1983, paras. 12-24; SOABI v. Senegeal, Award, February 25, 1988; 2 ICSID Reports 190, paras.4.08-4.10; Cable Television of Nevis Ltd and Cable Television of Nevis Holdings Ltd v. Federation of St. Kitts and Nevis, ICSID Case No ARB/95/2, Award of January 13, 1997, para.6.27; CSOB v. Slovakia, Decision on Jurisdiction, May 24, 1999, 5 ICSID Reports 335, para. 34; Ethyl Corp v. Canada, Decision on Jurisdiction of June 24, 1998, 7 ICSID Reports 12, para. 55; Loewen Group Inc. and Raymond Loewen v. United States of America, ICSID Case No ARB/(AF)/98/3, Decision on Jurisdiction of January 9, 2001, para. 51; Mondev International Inc. v. United States of America, ICSID Case No ARB/(AF)/99/2, Award of October 11, 2002, paras 42-43.謝業(yè)深案的仲裁庭似乎更傾向于一種平衡(現(xiàn)實主義)的解釋方法，既不接受限制性的也不接受擴張性的方法對同意條款進行解釋。這種平衡的條約解釋方法要求仲裁庭“客觀且善意地”解釋管轄權。[注]SPP v. Egypt, Decision on Jurisdiction, April 14, 1988, 3 ICSID Reports 131.

中國政府根據(jù)ICSID公約的第25條第4款的規(guī)定，在批準ICSID公約時向ICSID遞交了聲明，指出“中國政府只考慮將因征收和國有化所導致的賠償(爭端)提交ICSID進行管轄?！盵注]http://www.worldbank.org/icsid/pubs/icsid-8/icsid-8.d.htm這個聲明的法律效果一直存在法理上的爭論。在謝業(yè)深案中，秘魯嘗試證明中國的聲明“導致該協(xié)定的第8條的范圍無效”。[注]管轄權裁決，第165段。在聽證過程中，秘魯方的證人——一名參與秘魯-中國BIT談判的中國代表，確認中國政府的立場表達明確并在條約的談判過程中傳達至了秘魯。[注]管轄權裁決，第167段。仲裁庭并沒有全面地討論這一問題，而僅僅作出無說服力地判定，該聲明自身不是中國接受ICISD仲裁管轄權的“爭端種類”的決定性證據(jù)。

這樣的聲明類似于《維也納條約法公約》下條約的保留，據(jù)此國家排除或修改條約適用于國家時的某些規(guī)定。然而，一直以來，學界就有爭論，第25條第4款的目的是給予國家一個聲明(或者澄清)它會提交哪些爭端至ICSID進行仲裁的非約束性的機會。[注]Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary ， Cambridge University Press， 2001， Article 25, para 626.換句話說， ICSID的基本原則是，加入ICSID公約，伴有第25條第4款的聲明，不影響對仲裁庭管轄權的同意，[注]ICSID, Report of the Executive Directors on the Convention of the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, para 31, available at http://www.worldbank.org/icsid/basicdo/partB-section05.htm”02因為只要批準ICSID公約并有明示的同意就滿足了條約的要求，使仲裁庭擁有完全的管轄權。至少在理論上，第25條第4款并沒有為ICSID的簽署國提供在國際條約法中作出保留的可能。[注]Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary， Cambridge University Press， 2001， Article 25, para 625.依據(jù)這樣的邏輯，第25條第4款的聲明對ICSID仲裁庭作出的管轄權決定不具有約束力。也就是說，中國對ICSID公約的同意是一個無條件的同意。[注]在經(jīng)合組織(OECD)的有關投資的多邊協(xié)議下，成員國不能做出任何保留或者同意的例外。但是，經(jīng)合組織有關投資的多邊協(xié)議允許國家在投資者已經(jīng)遞交至當?shù)剡M行救濟的案件中保留它的認可。這個論點能夠通過最近中國雙邊投資協(xié)定很少參考或轉引第25條第4款的事實得到支持，這與以往舊版的協(xié)定經(jīng)常提及第25條第4款有所區(qū)別。[注]韓國-中國雙邊投資協(xié)定第9(10)條。投資者可以根據(jù)新版協(xié)定將除了“由征收和國有化引發(fā)的賠償?shù)臓幎恕敝獾娜魏螤幎硕歼f交到ICSID仲裁庭。

中國最近簽署的一些雙邊投資協(xié)定包含明示的同意。2001年簽署的荷蘭-中國雙邊投資協(xié)定就是最好的例子。它明確指出“……在投資者的要求下每一締約方應無條件地同意將爭端遞交至，(a)ICSID，在ICSID公約下通過仲裁或者調解解決……，或者(b)除非爭端的當事方另外同意，建立在UNCITRAL仲裁規(guī)則之下的臨時仲裁庭?！盵注]荷蘭-中國雙邊投資協(xié)定(2003)第10(3)條。秘魯-中國自由貿易協(xié)定和東盟-中國投資框架協(xié)議都包含了類似的對國際仲裁的“無條件”同意。[注]詳見下表1所引。

仲裁同意由兩部分組成：一個是締約國所給予的有效要約，另一個是投資者的接受。[注]Report of the Executive Directors on the Convention on the Settlement of Investment Disputes between the States and Nationals of Other States, ICSID Doc 2, March 18, 1965, para 24.當仲裁開始時，投資者將同意轉化為合約。秘魯-中國自由貿易協(xié)定包括了這兩個組成部分。首先，通過條約的簽署，締約國作出了一個有效要約：把與來自另一締約方的外國投資者之間的未來的爭端遞交給條約所列的仲裁機構進行管轄。[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定第139(2)條。其次，通過“投資者選擇”模式完善了有效要約的接受過程。這一安排的優(yōu)點在于獲得投資者向締約國進行投資的信心。但是，這一機制的缺陷也同樣明顯。當國家通過“有效要約”的形式予以同意時，它可能不能預估其必須在將來參與爭端解決程序的范圍和爭端種類的確定性。從這個角度看，秘魯-中國自由貿易協(xié)定明顯試圖給予投資者足夠的保護，但卻令東道國處于更為被動的地位。在這一機制下，投資者通過提起ICSID程序，便正式接受了東道國的管轄權要約，完善了同意仲裁的要件，而無需通過將同意傳遞給東道國。[注]Generation Ukraine v Ukraine, Award, September 16, 2003, 10 ICSID Reports 240, paras. 12.2, 12.3.判例法[注]Ethyl Corporation v Canada, Decision on Jurisdiction dated June 24, 1998, (1998) 38 ILM, 708.和學術評論[注]Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary， Cambridge University Press， 2001， Article 25, para 303.中都確認了這一“兩步走”機制的有效性。

四、程序權利的最惠國待遇

適用最惠國待遇條款是ICSID仲裁庭擴大管轄權的一種條約解釋技術。在謝業(yè)深案中，謝抗辯說，仲裁庭的管轄權可以來源于雙邊投資協(xié)定第3條第1款，因為該條款表明了“締約方的投資者應該根據(jù)第3條第2款的最惠國條款而被賦予公平的和相同的待遇”。[注]管轄權裁決，第189段。謝援引秘魯-哥倫比亞雙邊投資協(xié)定第12條，哥倫比亞投資者有權直接將針對秘魯?shù)挠嘘P“法律性質的爭端”(“any dispute of legal nature”)提交至ICSID。[注]管轄權裁決，第190段。根據(jù)最惠國待遇條款，[注]秘魯-中國雙邊投資協(xié)定第3條第2款規(guī)定：“在第3條第1款提到的待遇和保護不應該低于投資和與伴隨著第三國投資者的投資活動的待遇和保護?！敝x主張其擁有將任何爭端提交至ICSID的權利。謝試圖“克服(仲裁)同意的限制”，[注]管轄權裁決，第201段。即明顯附加在秘魯-中國雙邊投資協(xié)定第8條“爭端”定義上的限制，通過適用最惠國條款，要求秘魯擴大投資者待遇，使該待遇不低于第三國投資者所享有的(程序)待遇。秘魯對謝的程序權利適用最惠國待遇的主張沒有提出有力的反駁。秘魯固守著“爭端”的狹義解釋，[注]管轄權裁決，第192段。以及它給出的有限的仲裁同意。

仲裁庭注意到，“雙邊投資協(xié)定中的最惠國條款的效力及范圍是投資仲裁中長期爭論的問題之一”，[注]管轄權裁決，第193段。并且在其他案件中已被反復地仲裁。仲裁庭強調最惠國待遇的目的是為了“建立和保持在所有相關國家之間一貫基本的平等而沒有歧視的待遇”，并“向投資者提供反對東道國部分形式的歧視提供保障，并在不同國家間的投資者之間建立競爭標準的有質量標準”。[注]管轄權裁決，第195段。判例法理如西蒙斯等案[注]Siemens A.G. v. Argentina, Decision on Jurisdiction of 3 August 2004.都強調最惠國待遇條款的非歧視本質。[注]管轄權裁決，第195段。

在解釋最惠國待遇條款時，謝業(yè)深案的仲裁庭認識到每個最惠國條款都是“個性化的”，有自己的適用范圍。仲裁庭再一次根據(jù)《維也納條約法公約》的解釋方法進行解釋，并集中在“原文中所表現(xiàn)的當事方的意圖”。[注]管轄權裁決，第206段。秘魯?shù)睦頁?jù)是，“秘魯和中國締結協(xié)定的準備工作和情況”顯示出它們的目的是“將最惠國待遇條款的范圍限制在實體權利的范圍之內，而非擴大至爭端解決條款?！盵注]管轄權裁決，第210段及腳注147。仲裁庭注意到協(xié)定中羅列的一些不適用最惠國待遇的例外情況，[注]這些情況指最惠國待遇不適用的情況。中國-秘魯雙邊投資協(xié)定第3條第3款規(guī)定：“第三條……第二款〔的最惠國待遇〕條款不包括另一締約國根據(jù)關稅自由貿易區(qū)、經(jīng)濟同盟、關于避免雙重稅收或便利邊境貿易等有關協(xié)議而給予第三國投資者投資的優(yōu)惠待遇?！钡珔s得出一個吊詭的結論——一個具體的不適用最惠國待遇情況的清單暗示著“存在其他沒有被明確排除的(不適用的)情況?！盵注]管轄權裁決，第207段。仲裁庭支持“待遇”一詞的范圍不應該限制在“諸如開發(fā)和投資管理等重要商業(yè)事項”或者沒有任何證據(jù)支持的附加 “任何特殊含義”。因此，仲裁庭相信在秘魯-中國雙邊投資協(xié)定中的最惠國條款“似乎開放了更廣義的解釋，可能包含對違反公平和公正待遇原則更有利的程序保護的適用”。[注]管轄權裁決，第213段。

仲裁庭實際上是在將秘魯-中國雙邊投資協(xié)定第8條第3款引入第3條時遇到了困難，因為第8條第3款只將“涉及征收的賠償數(shù)額的爭端”提交國際仲裁庭，[注]管轄權裁決，第215段。而第3條卻有更廣的范圍。仲裁庭倚重第8條第3款明示地允許有關“其他事項”的仲裁請求。仲裁庭認為這才是 “[協(xié)定]實際的意圖”。[注]管轄權裁決，第216段。盡管這個問題在仲裁中不了了之，仲裁庭還是駁回了謝的觀點，并解釋第8條第3款的“確切意思”應該推翻第3條中最惠國待遇條款的更為一般的適用。[注]管轄權裁決，第216段。

大多數(shù)最惠國待遇條款都是采用一般的形式表述的，而不會具體到適用條約的某一部分。鑒于目前國際投資爭端判例法存在著沖突，最惠國條款適用于投資爭端仲裁條款的范圍和限度自然會引起爭論。仲裁庭詳查了帕拉瑪、[注]Plama v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction of February 8, 2005.薩里尼和麥芬西尼[注]Maffezini v Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award on Jurisdiction of January 25, 2000.等案件。這些案件與謝業(yè)深案的明顯區(qū)別在于，這些案件所涉及的雙邊投資協(xié)定包含了寬泛的“爭端”范圍，不要求任何“同意而向ICSID提交其他將來的爭端仲裁?！盵注]管轄權裁決，第217段。仲裁庭引用帕拉瑪案[注]管轄權裁決，第220段。在帕拉瑪案中仲裁庭指出，條約的最惠國條款必須明示的包含投資者國家爭端解決從而得益于在其他雙邊投資協(xié)定中的廣闊的爭端解決條款。Plama v. Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Decision on Jurisdiction of February 8, 2005, para 223.以支持更嚴格的限制性解釋方法。這種方法與早期的麥芬西尼案的裁決不同。麥芬西尼案支持更為自由地適用最惠國條款。仲裁庭的立場在這點上是明確的：不允許“解釋雙邊投資協(xié)定的最惠國條款而推翻第8條第3款中最為具體的描述”。仲裁庭最終拒絕將秘魯-哥倫比亞雙邊投資協(xié)定的爭端解決條款引入中國-秘魯協(xié)定。[注]管轄權裁決，第217段。仲裁庭的思路與帕拉瑪案的仲裁庭集中關注“清楚和明白的最惠國條款”是一致的。這是因為，最惠國條款不包括ICSID仲裁的同意，特別是締約方不能被假定同意其他條約中爭端解決條款的最惠國效力。

仲裁庭分析第3條和第8條第3款的相互作用的方式以及對帕拉瑪案的依賴自然會引起一些疑問。為什么仲裁庭一方面依賴于協(xié)定中具體的語言(允許只對征收事項進行仲裁)，否定最惠國待遇條款的擴展效果，但另一方面在對有關“爭端”的范圍的裁決中沒有給予等量的考慮。就條約解釋而言，我們無法揣摩，為何廣義的最惠國條款只適用于實質性的問題而不適用于爭端解決問題。盡管謝業(yè)深案的有關最惠國待遇是否適用程序權利的裁決與更為自由的麥芬西尼案裁決不同，依此把更為優(yōu)惠的程序權利擴展到限制性的中國雙邊投資協(xié)定更為困難，仲裁庭將關注的焦點集中在爭端解決條款的實際表述的條約解釋方法仍然值得注意。仲裁庭關于最惠國待遇條款不適用于程序權利的裁決有效地阻止了投資者訴諸更為有利的第三方雙邊投資協(xié)定中投資仲裁條款的機會。

謝業(yè)深案裁決似乎追隨了判例法顯示出來的“純”程序和并不包含在爭端解決條款中的更為實質性問題的兩分法。比如，麥芬西尼案只觸及一個純粹的程序要求，即在仲裁開始前的18個月投資者應將爭端訴諸東道國國內法院。然而在薩里尼案中爭論的最惠國待遇問題是能否將仲裁同意擴展到合同訴訟。此處的區(qū)別在于最惠國條款被用來直接克服程序障礙并建立未曾存在的管轄權。在后一種情況下，仲裁庭通常對擴大適用最惠國條款表現(xiàn)出猶豫的態(tài)度。[注]Telenor Mobile Communications A.S. v. Republic of Hungary, ICSID Case No ARB/04/15, Award of September 13, 2006, paras. 90-100.謝業(yè)深案與薩里尼案相似，仲裁庭面對的問題是實質性地將管轄權范圍擴大到不包含在仲裁條款覆蓋的問題。同樣的，仲裁庭表現(xiàn)出一定的自律，在爭議的雙邊投資協(xié)定沒有任何明確指示的情況下，不利用最惠國待遇條款過份地擴張管轄權。盡管如此，即使是在達成相同的或者一致裁決的情況下，仲裁庭的推理仍存在實質的矛盾，難以協(xié)調。謝業(yè)深案裁決在適用最惠國條款時采納的“字面解釋”方法增加了新的但卻令人困惑的維度。

雙邊投資協(xié)定和自由貿易協(xié)定中最惠國待遇條款通常只涉及“另一方投資者的投資”的待遇，即授予投資者在“建立、收購、擴張、管理、行為、運作、以及交易投資或者投資的其他處理”方面不更加低的待遇。[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定第131(2)條。仲裁爭論的焦點是最惠國條款適用的范圍是實質權利、程序權利還是二者皆是。投資者是否能夠援引最惠國條款獲得在其他雙邊投資協(xié)定中更加優(yōu)惠的爭端解決條款，是一個被許多仲裁庭反復認真討論過的議題。投資條約仲裁法理表明，協(xié)定采用的語言越寬泛，仲裁庭就越有可能將最惠國標準覆蓋程序權利。例如，投資者可能采用最惠國待遇來繞過純粹的程序問題，即要求通過當?shù)胤ㄔ航鉀Q爭端。[注]Emilio Agustin Maffezini v Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Decision on Objections to Jurisdiction of January 25, 2000.然而，一些案件也證實了，最惠國待遇可以被用來擴大仲裁庭的管轄權，仲裁庭可以仲裁基本條約下有關賠償數(shù)額或者支付的爭端，也可以仲裁征收是否存在的所有爭端。[注]RosInvestCo UK Ltd v Russian Federation, SCC Case No. Arb. V079/2005.其他一些仲裁庭意識到雙邊投資協(xié)定所特有的“三叉路口”條款的功能,[注]Campbell McLachlan, Laurence Shore and Matthew Weiniger, International Investment Arbitration: Substantive Principles ， Oxford University Press， 2007， para 4.75.而不同意通過爭端方援引最惠國條款來規(guī)避這樣的條款。[注]Maffezini v Spain, ICSID Case No. ARB/97/7, Award on Jurisdiction of January 25, 2000.正如謝業(yè)深案的仲裁庭指出的那樣，判例法在這方面存在分歧。為了回應有關最惠國條款和程序權利之間相互關系的爭論，最近中國簽署的雙邊投資協(xié)定和自由貿易協(xié)定嘗試通過更為簡潔的方式把最惠國條款編入條約。例如，秘魯-中國自由貿易協(xié)定這樣澄清最惠國待遇：

為了增加確定性，在第131條第1和第2款“有關建立、收購、擴張、管理、行為、運作、和交易投資或者其他投資的處理的待遇，不包含那些在國際投資條約或者貿易合約中規(guī)定的爭端解決機制，例如在第138條(雙方間的爭端解決)和第139條(投資者國家間的爭端解決)。[注]秘魯-中國自由貿易協(xié)定，腳注13。

據(jù)此，在一締約方的投資者不能請求依照最惠國待遇援引其他投資條約中的爭端解決程序解決爭端。東盟-中國投資框架協(xié)議也包含了一個類似的條款。[注]詳見下表1所引。

五、雙邊投資協(xié)定解釋的非一致性和立法趨勢—— 一個初步的結論

謝業(yè)深案的裁決在許多方面具有深遠意義。首先，這是第一個解釋舊版中國雙邊投資協(xié)定的ICSID裁決。毫無疑問，這個裁決所確立的原則和條約解釋方法，對于現(xiàn)在和將來希望通過訴諸這些協(xié)定保護其在中國或者其他地區(qū)的投資的外國或者中國投資者來說，無疑意義重大。無論是外國還是中國投資者，都可以依靠大量現(xiàn)有的雙邊投資協(xié)定直接保護他們在東道國的投資。從這一角度看，這個裁決是有價值的。其次，裁決推翻了廣為流行的假設，即舊版中國雙邊投資協(xié)定中狹義和限制性的投資爭端仲裁條款是阻礙外國投資者對中國提起投資爭端仲裁的阻礙性因素。換言之，許多舊版的中國雙邊投資協(xié)定可能比一般預期的具有更有力和更直接的實際作用。最后，中國第一次作為資本輸出國而非資本輸入國出現(xiàn)在ICSID案件中。

謝業(yè)深案展示了一個為了建立更廣闊管轄權圖譜的仲裁庭是如何解釋狹隘的投資爭端條款的。秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的規(guī)定和仲裁庭所做解釋的比較列于表1之中。仲裁庭擴張地解釋了限制性投資爭端仲裁條款的幾個重要方面。仲裁庭采用的“一般意思”、“字面解釋”和上下文分析等方法把限制性詞組“涉及征收的賠償數(shù)額”解釋為“不僅包括數(shù)額的決定也包括任何通常伴隨征收的其他問題，包括財產是否根據(jù)投資爭端條款的規(guī)定和要求被實際征收，以及應付賠償?shù)臄?shù)額”。[注]管轄權裁決，第188段。仲裁庭寬泛地解釋仲裁同意但卻狹隘地解釋和適用最惠國條款的上下文分析法盡管未必具有說服力，但都值得注意。但是，我們很難理性或邏輯地解釋謝業(yè)深案仲裁庭為建立管轄權而采用的互相沖突的條約解釋技術。從這個角度看，謝業(yè)深案的管轄權裁決在條約解釋上未必合理，相反卻可能引起人們對投資條約仲裁合法性和一致性的懷疑。判例法表明確立擴張的仲裁管轄權展現(xiàn)出某種一致性的態(tài)勢：大多數(shù)東道國在有關管轄權的爭論中失利，但隨著案件進入實質階段，投資者獲勝的機率會下降。[注]Wena Hotels Ltd v Arab Republic of Egypt, ICSID Case No ARB/98/4, Jurisdiction, 6 ICSID Reports 67, 81-82; Tokios Tokeles v Ukraine, Jurisdiction, (2005) ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, 221-225.這個趨勢也得到了一些實證方面的確認。[注]Susan D. Franck, ”Empirically Evaluating Claims about Investment Treaty Arbitration”， 86 North Carolina Law Review 1, 2007，p.3.這種一致性在謝業(yè)深案管轄權裁決中得到了淋漓盡致的反映。

表1 中國舊版雙邊投資協(xié)定、管轄權裁決解釋及新版雙邊投資協(xié)定的比較

條款核心成分秘魯-中國BIT(舊版)謝業(yè)深仲裁裁決(解釋舊版中國雙邊投資協(xié)定的投資仲裁條款)秘魯-中國自由貿易協(xié)定(新版)東盟-中國投資框架協(xié)定(新版)國內救濟與ICSID仲裁的相互關系第8條(在第四部分中引用)指出了適用國內法院和ICSID仲裁的先后和“一事不再理”的順序采用“一般含義”和“雙邊投資協(xié)定整體的上下文”來處理并裁決投資者可繞過當?shù)胤ㄔ褐苯舆M行國際仲裁?！啊绻麪幎送顿Y者還未將爭端遞交到接受投資的東道國的有管轄權的法院或任何有約束力的爭端解決機制,它可以將爭端遞交到…ICSID…”“如果爭端還未被遞交到有管轄權的國內法院,爭端可以被遞交至國際爭端解決機制解決,只要有關的投資者已經(jīng)將其案件在最終判決作出之前從當?shù)胤ㄔ撼蜂N。就印度尼西亞、菲律賓、泰國和越南而言,一旦投資者已經(jīng)將爭端遞交至它們各自有管轄權的法院或行政當局或[其中之一的]仲裁…該選擇是最終的。”ICSID仲裁的同意不僅向ICSID遞交定量爭端而且遞交“有關其他事項的任何爭端”,只要“爭端當事方這樣約定”。拒絕“字面與形式主義”的解釋,采用平衡的方式,支持秘魯-中國雙邊投資協(xié)定的仲裁同意可以覆蓋所有爭端的觀點?！啊璠爭端]可以被遞交到下列爭端解決機制之一:根據(jù)投資者選擇的國際協(xié)商或國際仲裁…”“…除非爭端的雙方另有約定,[爭端]可以根據(jù)投資者的選擇被遞交到[東道國的法院或行政機構,ICSID,UNCITRAL仲裁,或其他仲裁機構]…”程序權利的最惠國待遇“在第3條第2款之中的最惠國條款下,締約國的投資者應該被給予公平和公正待遇?！备鶕?jù)《維也納公約》的條約解釋方法,集中于把“條文所表達的雙方的意圖”作為最佳的指示器,并裁定第8條第3款中的“具體意思”應該優(yōu)先于第3條中最惠國條款的一般適用。最惠國待遇不包括爭端解決機制,諸如那些在國際投資條約或貿易協(xié)定中規(guī)定的第138條(締約國之間爭端的解決)和第139條(投資者和締約國之間爭端的解決)的機制。“為了增加確定性,除了本章規(guī)定的要求外,本條的義務不包括將另一方的爭端解決程序擴展到投資者的要求”。

盡管謝業(yè)深案的管轄權裁決沒有先例的約束力，仲裁庭擴張性的條約解釋方法卻有效地激活了限制性的投資爭端仲裁條款的實際運用。狹隘的爭端解決條款并不能保證公式化的或者敘述性的條約解釋，因為“擴張主義”和功能主義的仲裁庭可以擴張和非系統(tǒng)化的進行條約解釋。仲裁庭的裁決，比如“分岔路口”條款的實際使用，程序權利的最惠國待遇原則，將在某種程度上向投資者發(fā)出一個象征性的信號。

但是，我們也不能忽視謝業(yè)深案裁決可能產生的副作用或者危險。既然已經(jīng)有裁決認定，即便是舊版雙邊投資協(xié)定中措辭嚴格的仲裁條款，也比原來想象的能夠給仲裁庭帶來更大的管轄權，中國或者其他發(fā)展中國家在訂立雙邊投資協(xié)定以及對仲裁庭作出管轄權裁定時表現(xiàn)出的擴張主義的傾向應該有所注意和警覺。仲裁庭表現(xiàn)出來的對雙邊投資協(xié)定關鍵定義和條款做出的擴張性解釋以及凌亂的、缺乏條理性和系統(tǒng)性的條約解釋方法可能會產生不良后果。這是因為、投資者在仔細權衡和考慮后，可以利用這些擴張的條約解釋方法和案例作為與投資東道國協(xié)商的杠桿工具，而東道國往往處于被動的地位，或者被迫卷入費用昂貴的仲裁程序，或者向外國投資者(甚至是本國投資者)支付高額的賠償。[注]這一觀點的一個反論點是被告國不必遭受任何損失，因為投資者可能放棄訴求并不從該國獲得任何東西。See Susan D. Franck, “Empiricism and International Law: Insights for Investment Treaty Dispute Resolution” ， 48 Virginia Journal of International Law 767, 2008，p.769.此外，當ICSID仲裁的管轄權基礎被不同仲裁庭非系統(tǒng)地扭曲時，一個受到影響的國家可能得出這樣的觀點，ICSID仲裁是如此地被曲解并被誤用以致它不同于其原先接受和認同的ICSID仲裁。這種強調擴張能動主義的條約解釋形態(tài)是一種集中體現(xiàn)對投資者有利的新自由擴張主義和實用主義。[注]一些經(jīng)驗性的研究表明在管轄權方面有大量的案件是對投資者有利的盡管在利益方面這些案件都對東道國有利。Karen Mills, 見前注〔17〕, p.153。這種趨勢如果不斷強化，可能會動搖甚至吞噬整個國際投資爭端仲裁體系。例如，玻利維亞撤銷了ICSID公約，厄瓜多爾提交信件至ICSID，撤銷它對某些種類的案件進行仲裁的同意。[注]David W. Rivkin, 見前注〔17〕, p.37。圍繞投資仲裁條款主要定義和術語解釋的一系列裁決而形成的“標準化的”混淆、沖突、抵觸和不一致的情況可能正是意識形態(tài)(或法律文化)的沖突，而不僅僅是條約解釋或者投資仲裁理論適用上的區(qū)別。

與中國舊版的雙邊投資協(xié)定相比，新版的投資協(xié)定或自由貿易協(xié)定展現(xiàn)出“自由主義”或確定性的趨勢。舊版與新版中國投資協(xié)定在若干個關鍵方面的差別可見表1。無論是“爭端”的定義還是仲裁同意，新版的規(guī)定都比以前更為寬泛(或精細)。在最惠國待遇適用范圍上，新版的規(guī)定去除了任何模糊或“擴張”解釋的可能性。這些“自由主義”的趨勢可能會招致更多的ICSID仲裁，因此需要警醒。但是，中國追隨國際投資條約活動中顯現(xiàn)的“自由主義”趨勢，可能還會延續(xù)下去。這主要是因為：首先，中國企業(yè)和投資者對外直接投資活動的勢頭越發(fā)強勁。[注]國際投資報告顯示， 2009年，中國的對外直接投資總額已列全球第六，位列美國、法國、日本、德國、香港之后。World Investment Report 2010, p.6, available at http://www.unctad.org/en/docs/wir2010_en.pdf表2顯示出中國對外直接投資的數(shù)額呈現(xiàn)出跳躍式的增長。

表2中國對外直接投資[注]此圖根據(jù)下列網(wǎng)址可得信息制作：http://fec.mofcom.gov.cn/tjzl/jwtz/542706.shtml; http://hzs.mofcom.gov.cn/accessory/200811/1226887378673.pdf; http://sousuo.mofcom.gov.cn/query/queryDetail.jsp?articleid=20100106748083&query=%E5%AF%B9%E5%A4%96%E7%9B%B4%E6%8E%A5%E6%8A%95%E8%B5%84

與之契合，中國政府需要同更多的國家訂立雙邊投資協(xié)定，保護中國企業(yè)的海外投資。其次，中國和同越來越多的國家訂立雙邊投資協(xié)定。表3是中國在改革開放后的三十年間，同不同地區(qū)國家簽訂雙邊投資協(xié)定的數(shù)量比較。

表3與中國簽訂雙邊投資協(xié)定國家所屬地區(qū)示意圖[注]本表依據(jù)UNCTAD IIO可獲得的中國簽署的雙邊投資協(xié)定的有關信息制作而成。此表的雙邊投資協(xié)定包括中國簽署的巴基斯坦-中國自由貿易協(xié)定，新西蘭-中國自由貿易協(xié)定，秘魯-中國自由貿易協(xié)定，東盟-中國投資框架協(xié)定。此表中亞洲包括澳大利亞、新西蘭和太平洋島國，如巴布亞新幾內亞和瑙魯。美洲包括北美洲和南美洲。加拿大和美國都未同中國簽定雙邊投資協(xié)定。東歐國家還包括前蘇聯(lián)國家，如俄羅斯。

表3顯示出中國正在同越來越多的發(fā)展中國家，比如非洲、南美洲和中東國家，訂立雙邊投資協(xié)定，而這些國家對外國投資者的保護仍然比較薄弱。為了保護中國投資者海外投資的需要，中國與這些發(fā)展中國家訂立的雙邊投資協(xié)定需要有比較“自由”或“擴張”的投資爭端解決條款。中國企業(yè)在這些發(fā)展中國家的法律體系無法提供有效保護時，也可以將爭端訴諸國際仲裁庭。即使是同發(fā)達國家簽訂的雙邊投資協(xié)定，也未必是投資爭端解決條款越窄越好。中國企業(yè)在發(fā)達國家的投資也呈上升趨勢，而且不時碰壁，如果雙邊投資協(xié)定的爭端解決條款都有非常緊的“保護閥”，這些投資協(xié)定也只有象征意義，而無法向中國投資者提供實際有效的保護。