田 雷

我遼闊博大，我包羅萬(wàn)象！

——沃爾特·惠特曼：《自我之歌》

秉國(guó)之鈞，四方是維。

——《詩(shī)經(jīng)·小雅·節(jié)南山》

中國(guó)憲法學(xué)長(zhǎng)期以來(lái)不斷自我重復(fù)著一種迷思，中國(guó)有憲法卻無(wú)憲政。這一迷思之所以具有學(xué)術(shù)市場(chǎng)，主要原因在于我們并未確立一套行之有效的憲法審查制度，我們的“八二憲法”未能像美國(guó)或德國(guó)憲法那樣被“司法化”，因此不是一部“活”憲法，未能“動(dòng)”起來(lái)，是“沒(méi)有牙”的花瓶憲法。這讓?xiě)椃▽W(xué)者自我想象為難為無(wú)米之炊的巧婦，一邊時(shí)刻準(zhǔn)備著構(gòu)建一種一般將來(lái)時(shí)態(tài)的憲法學(xué)，一邊等待戈多式地憧憬著一種據(jù)說(shuō)終會(huì)降臨的“憲法時(shí)刻”。本文的出發(fā)點(diǎn)是反其道而行之的。在我看來(lái)，中國(guó)與其說(shuō)是沒(méi)有憲政，不如說(shuō)是沒(méi)有自己的憲法理論。假如憲法學(xué)者帶著外國(guó)憲法學(xué)的理論西洋鏡觀察中國(guó)的憲政實(shí)踐，那么他們注定是“看不見(jiàn)”中國(guó)憲政的。但在紀(jì)念“八二憲法”頒行三十周年之際，我們的憲法理論卻淪為歐風(fēng)美雨的智識(shí)半殖民地甚或殖民地，我們作為中國(guó)憲法的研究者難道不應(yīng)該反思嗎？

“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法制，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法制的理論”，[注]蘇力：《法治及其本土資源》(修訂版)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，頁(yè)304。但中國(guó)憲法學(xué)者近年的工作卻是角色錯(cuò)位的，他們更愿意把自己想象為現(xiàn)狀的批判者、法制的革命者或靈魂深處的工程師。但在這個(gè)大眾民主的時(shí)代，知識(shí)可以改變命運(yùn)，但卻不能帶來(lái)權(quán)力，也不意味著德性。憲法學(xué)者只是憲法的研究者，他們能講述馬伯里訴麥迪遜的故事，研讀過(guò)德沃金、波斯納或阿列克西的著作，或發(fā)表過(guò)憲法如何解釋的論文，但僅此并不能賦予學(xué)者進(jìn)行憲法決策的權(quán)力或做出憲法判斷的能力。在此意義上，中國(guó)憲法學(xué)者所要做的與其說(shuō)是要改造我們的憲法，不如說(shuō)是反求諸己——改造自己的憲法觀，思考如何將中國(guó)的憲政實(shí)踐理論化。本文即是在“重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法”[注]關(guān)于“重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法”的必要性和可行性的一個(gè)論證，可參見(jiàn)田雷：“重新發(fā)現(xiàn)憲法”，載強(qiáng)世功主編：《政治與法律評(píng)論》(2010年卷)，北京大學(xué)出版社2010年版，頁(yè)253-269。的理論自覺(jué)下所進(jìn)行的一次學(xué)術(shù)探索，它旨在總體性地、結(jié)構(gòu)性地把握中國(guó)憲政實(shí)踐的模式。借用蘇力教授數(shù)年前在司法化風(fēng)潮時(shí)期所提出的一個(gè)論斷，“每個(gè)相對(duì)長(zhǎng)期存在的國(guó)家，不論其結(jié)構(gòu)組合和治理是否為你我所欲，都必定有其內(nèi)在結(jié)構(gòu)和相應(yīng)權(quán)力配置，都有其制度邏輯，這就是我要研究的實(shí)在憲法”，[注]蘇力：“當(dāng)代中國(guó)的中央與地方分權(quán)——重讀毛澤東《論十大關(guān)系》第五節(jié)”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2004年第2期，頁(yè)53。那么本文所要做的就是研究中國(guó)政制的內(nèi)在結(jié)構(gòu)組合和制度邏輯。

在文章標(biāo)題內(nèi)依次出現(xiàn)的“差序格局”、反定型化、未完全理論化合意是本文的三個(gè)關(guān)鍵詞。這三個(gè)概念均非此時(shí)此地的原創(chuàng)，而是分別取自于費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國(guó)》、諾齊克的《無(wú)政府、國(guó)家與烏托邦》和桑斯坦的《法律推理與政治沖突》。[注]費(fèi)孝通先生的《鄉(xiāng)土中國(guó)》市面上流行著多種版本，我所用的是費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國(guó)·生育制度·鄉(xiāng)土重建》，商務(wù)印書(shū)館2011年版。另外兩本書(shū)則為Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia, Basic Books, 1977；Cass Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict, Oxford University Press, 1996。就原初出處而言，這三個(gè)概念是風(fēng)馬牛不相及的，但它們?cè)谖铱磥?lái)共享著極豐富的空間結(jié)構(gòu)感，只要進(jìn)行簡(jiǎn)單的“創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換”，就可以非常直觀地組織起我們?cè)谥袊?guó)憲法問(wèn)題上所具有的一些常識(shí)性認(rèn)知，從而建構(gòu)起本文副標(biāo)題內(nèi)所示的“中國(guó)憲政模式”。需要特別指出的是，我在這里借用的只是這三個(gè)概念本身的論證結(jié)構(gòu)，而不是進(jìn)行近年來(lái)常見(jiàn)于憲法學(xué)論述的“美國(guó)憲法及其對(duì)中國(guó)的啟示”的作文。在此意義上，本文要求一種基于政治空間的思維和想象，因此要求憲法研究者暫時(shí)放松他們作為“文字腦”的左腦，啟動(dòng)作為“圖像腦”的右腦，以進(jìn)入由這三個(gè)概念所塑造的更感性也更直觀的空間性意涵和構(gòu)造。[注]這里所說(shuō)的“右腦”的憲法學(xué)，可參見(jiàn)勞倫斯·卻伯的一個(gè)說(shuō)明：“我所特有的用‘右腦’思考法律材料的方法”，“運(yùn)用可視的視覺(jué)材料來(lái)描述在美國(guó)憲法內(nèi)看不見(jiàn)的物質(zhì)?！眳⒁?jiàn)(美)勞倫斯·卻伯：《看不見(jiàn)的憲法》，田雷譯，法律出版社2011年版，頁(yè)143。

本文有自己的理論追求，在寫(xiě)作過(guò)程中反復(fù)追問(wèn)的是“什么是你的貢獻(xiàn)”，但一篇文章不可能解決所有問(wèn)題，它只能解決它所提出的問(wèn)題。正如本文副標(biāo)題所示，本文充其量是中國(guó)憲政模式的一種論綱。首先要強(qiáng)調(diào)“一種”，因?yàn)橹袊?guó)作為一個(gè)共同體是“遼闊博大”和“包羅萬(wàn)象”的，也因?yàn)槿魏卫碚摶墓ぷ鞫急厝皇菍?duì)現(xiàn)實(shí)世界的“去粗取精”和“去偽存真”。我并不認(rèn)為本文的三個(gè)關(guān)鍵概念所建構(gòu)起來(lái)的中國(guó)憲政結(jié)構(gòu)可以覆蓋中國(guó)憲政的方方面面，但重要的是，這個(gè)三合一的概念組合至少指向了我所感知的中國(guó)憲政的主要矛盾。其次應(yīng)強(qiáng)調(diào)本文只是一種“論綱”，它的主要努力只是在于給出一種開(kāi)放性的結(jié)構(gòu)，展示出一種至少在我看來(lái)仍需努力的學(xué)術(shù)路徑，提供一種可想象的學(xué)術(shù)討論空間。事實(shí)上，我從未奢望本文的論證可以說(shuō)服每一位讀者，在一個(gè)健康的學(xué)術(shù)市場(chǎng)內(nèi)，憲法學(xué)的研究者有時(shí)不得不面對(duì)“道不同，不相為謀”的立場(chǎng)和方法選擇問(wèn)題；更戲謔地說(shuō)一句，那就是“至于你們信不信，反正我信了”。

一、 中國(guó)政治空間的“差序格局”

中國(guó)是一個(gè)超大型的政治文化共同體。作為一個(gè)大國(guó)，中國(guó)有著全世界最多的人口，14億的總數(shù)已經(jīng)超過(guò)了歐洲、中北美洲、非洲和大洋洲的人口總和；就疆域而論，中國(guó)有960萬(wàn)平方公里的國(guó)土，僅次于俄羅斯和加拿大，與美國(guó)大致持平；在民族問(wèn)題上，中國(guó)有漢族與55個(gè)少數(shù)民族，各民族的分布呈現(xiàn)出“大雜居、小聚居”的格局；就社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度而論，各個(gè)地區(qū)之間的發(fā)展很不平衡。以上不僅是國(guó)情教育的最基本事實(shí)，也是“八二憲法”所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)格局。

法學(xué)理論的思考與法制建設(shè)的探索不可能脫離一個(gè)國(guó)家的基本國(guó)情，因此，中國(guó)是一個(gè)復(fù)雜多元的超大型政治共同體，這一命題應(yīng)當(dāng)像孫悟空的緊箍咒一樣時(shí)刻規(guī)定著學(xué)者的思考。但我們的現(xiàn)狀卻并非如此，法學(xué)者看起來(lái)在中西古今之間自由穿梭，早已忘記了此命題對(duì)中國(guó)論述所具有的無(wú)處不在的約束力。蘇力教授曾為這一病態(tài)現(xiàn)狀歸納出兩點(diǎn)原因：首先是此命題“不是法言法語(yǔ)”，其次是“柏拉圖或霍姆斯從來(lái)沒(méi)說(shuō)過(guò)”。[注]參見(jiàn)蘇力：“崇山峻嶺中的中國(guó)法治——從電影《馬背上的法庭》透視”，《清華法學(xué)》2008年第3期。我在這里再加上第三點(diǎn)，即憲法學(xué)者還未能將這一國(guó)家學(xué)說(shuō)或國(guó)情論述轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N憲法學(xué)理的表述。相應(yīng)地，本節(jié)希望完成三重任務(wù)：首先是用憲法的語(yǔ)言來(lái)闡釋本命題，將其法言法語(yǔ)化；其次是從經(jīng)典以及當(dāng)代的中國(guó)論述中重新發(fā)現(xiàn)本命題；最后也最重要的是，借用費(fèi)孝通先生的“差序格局”概念，概括中國(guó)政治空間所具有的復(fù)雜、多元、差異的結(jié)構(gòu)性特征。

(一)“差序格局”命題的提出：法言法語(yǔ)的表述

“差序格局”如要得以提出，憲法理論首先應(yīng)當(dāng)走出在國(guó)家結(jié)構(gòu)形式上由單一制和聯(lián)邦制所設(shè)置的認(rèn)識(shí)論誤區(qū)。首先，中國(guó)憲法學(xué)的通說(shuō)認(rèn)定中華人民共和國(guó)是一個(gè)單一制的國(guó)家，主張單一制乃是中國(guó)憲法的一項(xiàng)基本原則。[注]一種具有權(quán)威性和代表性的論述，可參見(jiàn)胡錦光、韓大元：《中國(guó)憲法》(第二版)，法律出版社2007年版，頁(yè)80。但問(wèn)題在于，“八二憲法”并未在文本內(nèi)規(guī)定單一制的基本原則，而學(xué)者們所給出的教科書(shū)體例的論證實(shí)際上理論化程度并不高，憲法序言中出現(xiàn)“統(tǒng)一的多民族國(guó)家”并不能成為中國(guó)實(shí)行單一制的直接理?yè)?jù)。近年來(lái)，憲法學(xué)以及相關(guān)學(xué)科在中央與地方關(guān)系上的論述開(kāi)始挑戰(zhàn)中國(guó)作為單一制國(guó)家的通說(shuō)。在對(duì)單一制學(xué)說(shuō)進(jìn)行修正之時(shí)，學(xué)者的常見(jiàn)策略就是為單一制或聯(lián)邦制加上前置的修飾詞。例如，經(jīng)濟(jì)學(xué)家錢(qián)穎一和其美國(guó)合作者在1995年就提出了“中國(guó)風(fēng)格的聯(lián)邦制”這一概念，認(rèn)為它是中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革成功的政治基礎(chǔ)；[注]Gabriella Montinola, Yingyi Qian, and Barry Weingast, “Federalism, Chinese Style: The Political Basis for Economic Success in China”, 48 World Politics, 50-81, (1995).政治學(xué)家鄭永年近年來(lái)提出了“事實(shí)聯(lián)邦制”或“行為聯(lián)邦制”的概念；[注]Zheng Yongnian, De Facto Federalism in China: Reforms and Dynamics of Central-Local Relations, World Scientific Publishing, 2007.而憲法學(xué)界更是有豐富多彩的創(chuàng)新，近年來(lái)有不少論者在單一制前加上了“中國(guó)特色”這個(gè)一勞永逸的形容詞。這些論述一方面確實(shí)豐富了我們對(duì)中國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)形式的認(rèn)識(shí)；但另一方面，這種修正論述的策略也在表明，單一制和聯(lián)邦制只能是我們認(rèn)識(shí)的起點(diǎn)，我們的理論探索應(yīng)當(dāng)突破這種在理想型概念中植入修飾詞的方法，而中國(guó)政治空間結(jié)構(gòu)的“差序格局”就是在這一理論自覺(jué)之下所提出的。[注]費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中有對(duì)“差序格局”比較嚴(yán)格的界定，本文在這里脫離了此概念的原初語(yǔ)境，而用來(lái)概括中國(guó)多元復(fù)雜的、具有差異性的政治空間。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，本節(jié)所闡釋的政治空間的“差序格局”與此概念的原初意圖并不能呈現(xiàn)為結(jié)構(gòu)性的完全吻合。但在我看來(lái)，拿來(lái)主義在這里是一個(gè)論證成本較低的可行選擇。而且，本文對(duì)“差序格局”的使用并未完全偏離費(fèi)孝通先生的原意。歐樹(shù)軍、徐斌博士曾提醒我注意“差序格局”概念的理論原意，王紹光教授曾在這一基礎(chǔ)上建議微調(diào)為“差異格局”，在此一并致謝。還要說(shuō)明，我最終的選擇是為這個(gè)概念加上引號(hào)，以示概念的調(diào)適。

“中國(guó)”本身就是一個(gè)在空間上得以定義的政治概念，而在“八二憲法”的結(jié)構(gòu)內(nèi)，中國(guó)由34個(gè)省級(jí)行政區(qū)所構(gòu)成，包括4個(gè)直轄市、23個(gè)省、5個(gè)自治區(qū)與2個(gè)特別行政區(qū)。在省以下，地方建制還包括15個(gè)副省級(jí)城市、333個(gè)地級(jí)行政區(qū)劃單位、2856個(gè)縣級(jí)行政區(qū)劃單位、40906個(gè)鄉(xiāng)級(jí)行政區(qū)劃單位。但本文的討論并不是要一竿子插到底，而是選擇在中央與省級(jí)地方之間的“條塊”關(guān)系處進(jìn)行縱剖橫切。[注]在中央與地方關(guān)系以至中國(guó)憲制的敘述中，條塊關(guān)系也應(yīng)是突破單一制和聯(lián)邦制之二元對(duì)立的一個(gè)方向。關(guān)于條塊關(guān)系的一次理論化努力，可參見(jiàn)劉忠：“條條與塊塊關(guān)系下的法院院長(zhǎng)產(chǎn)生”，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第1期，頁(yè)107-125。應(yīng)當(dāng)指出，本文將“差序格局”的適用范圍限定在北京與省級(jí)地方之間的空間關(guān)系，[注]應(yīng)當(dāng)指出，本文所說(shuō)的“北京”并不是作為省級(jí)地方的北京市，而是指中國(guó)的政治中樞。并不是要否認(rèn)它在現(xiàn)實(shí)中并不適用于省級(jí)地方內(nèi)部。事實(shí)上，我們知道，無(wú)論就規(guī)模還是內(nèi)部復(fù)雜性而言，中國(guó)的大省都超出了世界上大多數(shù)民族國(guó)家，“差序格局”在此意義上應(yīng)當(dāng)是可以繼續(xù)“下沉”的。但本文的論述視角限定在北京與省級(jí)地方的組合結(jié)構(gòu)上，一方面是為了節(jié)約本文的論述成本，另一方面則是要再次顯現(xiàn)出中國(guó)憲制內(nèi)所蘊(yùn)含的“跨省結(jié)構(gòu)”，這構(gòu)成了本文作者重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法的一種切入視角。[注]跨省作為方法，不僅可以適用于憲法學(xué)體系內(nèi)的國(guó)家結(jié)構(gòu)問(wèn)題，也可適用于基本權(quán)利的論述，因此可以說(shuō)是一種總體性的視角。關(guān)于跨省結(jié)構(gòu)與言論自由，可參見(jiàn)田雷：“跨省監(jiān)督：中國(guó)憲法體制內(nèi)的表達(dá)自由”，《北大法律評(píng)論》第13卷第1輯，北京大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)200-220。而在這一跨省視角內(nèi)，中國(guó)政治空間的“差序格局”表現(xiàn)為下述三個(gè)方面：

首先，在國(guó)家結(jié)構(gòu)形式上，“八二憲法”設(shè)定的是“一國(guó)多制”的基本格局。根據(jù)憲法第30條，“全國(guó)分為省、自治區(qū)、直轄市”，緊接著的第31條則規(guī)定“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)”。因此，第30條中的“省”是作為常規(guī)的省級(jí)地方而存在的，相比之下，自治區(qū)、直轄市以及在第31條進(jìn)行專(zhuān)項(xiàng)處理的特別行政區(qū)都展示出了程度大小不等的“例外性”。就此而言，北京與香港、西藏或山東不會(huì)是均質(zhì)性的關(guān)系，它們之間的憲制關(guān)系必定呈現(xiàn)出不同的結(jié)構(gòu)性邏輯。因此，“一國(guó)多制”所指向的就是這種由常規(guī)到例外或“特別”的有等差的憲制格局，由于這一判斷有著堅(jiān)實(shí)的文本基礎(chǔ)，因此應(yīng)當(dāng)不具有理論上的爭(zhēng)議性。事實(shí)上，一國(guó)多制的提法現(xiàn)已散見(jiàn)在不少憲法學(xué)者的論述中。最近，香港憲法學(xué)者朱國(guó)斌就將中國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)形式界定為“一國(guó)多制”的“復(fù)合制國(guó)家”，其所指向的就是在北京與不同省級(jí)地方之間多元的、有等差的憲制關(guān)系。[注]Guobin Zhu, “The Composite State of China under One Country, Multiple Systems”: Theoretical Construction and Methodological Considerations,10 International Journal of Constitutional Law, 272 (2012).

其次，在一國(guó)多制的基本格局內(nèi)，憲法名義上的同類(lèi)項(xiàng)實(shí)際上會(huì)展示出不同的問(wèn)題，由此呈現(xiàn)出不同的憲制關(guān)系。假如對(duì)比中國(guó)和美國(guó)的行政區(qū)劃地圖，最顯而易見(jiàn)的區(qū)別即在于中國(guó)省區(qū)劃分的“犬牙交錯(cuò)”和美國(guó)的“橫平豎直”，這或許就是“差序格局”的一種形象化的再現(xiàn)。例如，同為狹義的常規(guī)省，北京與云南之間的關(guān)系必定不同于其與河北之間的關(guān)系；同為民族區(qū)域自治下的自治區(qū)，廣西和西藏在北京眼里必定呈現(xiàn)出不同的憲制結(jié)構(gòu)；同為直轄市，重慶和上海也各有自己的“差序格局”；而香港和澳門(mén)之間唯一的憲制性同構(gòu)或許就在于它們都是一國(guó)兩制格局下的特別行政區(qū)，而未來(lái)在一國(guó)兩制的憲政原則下實(shí)現(xiàn)海峽兩岸的和平統(tǒng)一，那么臺(tái)灣必定也會(huì)實(shí)現(xiàn)對(duì)港澳模式的一種突破或修正。[注]例如臺(tái)灣地區(qū)領(lǐng)導(dǎo)人近期內(nèi)所拋出的“一國(guó)兩區(qū)”的概念。因此，形式憲法上的同種類(lèi)不應(yīng)掩蓋在現(xiàn)實(shí)政治運(yùn)轉(zhuǎn)中所展示出的差異性，這里面包含著一種行為上的、事實(shí)意義上的“一國(guó)多制”意味。美國(guó)政治學(xué)者白霖在《中國(guó)憲法的現(xiàn)狀》中有過(guò)一段精彩的論述：

中國(guó)的一般省份不是全都以相同的方式與中央政體對(duì)接。例如，黑龍江或甘肅自然比安徽和河北與石油部或國(guó)防部的關(guān)系更密切。天津和重慶都是省級(jí)“直轄市”，但天津毗鄰北京，而重慶遠(yuǎn)離北京，在中國(guó)試圖監(jiān)控它們時(shí)，就產(chǎn)生了差異。它也不涉及像廣州、廈門(mén)或溫州這些城市——這些城市在地理上遠(yuǎn)離中國(guó)政治體制的核心，被認(rèn)為是合乎情理地與某些政策習(xí)慣上分開(kāi)的。那里的人們能夠說(shuō)中國(guó)北方人聽(tīng)不懂的語(yǔ)言。為少數(shù)民族設(shè)立的省級(jí)“自治”區(qū)只有涉及并不危害它們與中國(guó)其他地區(qū)的融合政策時(shí)才是自主的。如果中國(guó)是一個(gè)清一色的單一制國(guó)家，將會(huì)很難治理。[注]Lynn White III：“中國(guó)憲法的現(xiàn)狀”，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12期，頁(yè)73。

最后，應(yīng)當(dāng)也是最為復(fù)雜的在于，中國(guó)政治空間的“差序格局”并不完全體現(xiàn)在行政區(qū)劃的標(biāo)尺上。憲法學(xué)者還應(yīng)當(dāng)可以想象超越既定行政區(qū)劃的新“差序格局”，而且，在前述的基于行政區(qū)劃的格局和超越區(qū)劃邏輯的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)之間產(chǎn)生了最接近費(fèi)孝通先生原意的交迭局面。在汪暉的“區(qū)域作為方法”的相關(guān)論述中，我們就可以發(fā)現(xiàn)多種超越既定區(qū)劃的空間想象路徑。[注]汪暉：“跨體系社會(huì)與區(qū)域作為方法”，載汪暉：《東西之間的“西藏問(wèn)題”(外二篇)》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2011年版，頁(yè)147-204。例如，由于省內(nèi)差異性所形成的地緣性的局部跨省合作，在面對(duì)中央政策時(shí)跨省合作的行為性的大區(qū)聯(lián)盟，由地區(qū)經(jīng)濟(jì)中心所催生的跨省的經(jīng)濟(jì)整合，全國(guó)市場(chǎng)形成后所產(chǎn)生的橫向的省際交流和互動(dòng)。而在更為制度化和結(jié)構(gòu)性的意義上，建國(guó)以來(lái)在軍區(qū)設(shè)置上有別于地方行政建制的另一種犬牙交錯(cuò)，朱镕基主政時(shí)期對(duì)國(guó)家金融權(quán)力所進(jìn)行的跨省區(qū)的重新配置；以及法學(xué)者經(jīng)常提出的司法權(quán)區(qū)劃與行政權(quán)區(qū)劃的相互交叉，這些體制或行動(dòng)上的憲制格局實(shí)際上展示出了另一種“差序格局”，它既超越既定的行政區(qū)劃邏輯，又與在既定邏輯下的憲制格局形成了復(fù)雜的新差序網(wǎng)絡(luò)。

美國(guó)政治學(xué)者許慧文在解釋中國(guó)的政治身體(body politic)時(shí)曾提出過(guò)“蜂巢政體”的概念。[注]Vivienne Shue, The Reach of the State: Sketches of the Chinese Body Politic, Stanford University Press, 1988.“蜂巢政體”這一富有空間感的概念的提出無(wú)疑是一次進(jìn)步。但如果中國(guó)是一個(gè)“蜂巢體”政治組織，那么這個(gè)“蜂巢”并不是模制化的，首先蜂巢內(nèi)部的各個(gè)單位是各不相同的，由此也塑造了中樞與地方之間極具差異性的關(guān)系結(jié)構(gòu)。本文借用費(fèi)孝通先生的“差序格局”概念，正是為了描述這種在空間上有等差，在關(guān)系上有著復(fù)雜交迭的政治組織體。

(二)中國(guó)敘述中的“差序格局”：簡(jiǎn)要的回顧

中國(guó)之所以形成以上所述的“差序格局”的政治空間，其物質(zhì)基礎(chǔ)還是要回溯至中國(guó)是一個(gè)超大型的、區(qū)域之間差異極大的共同體。眾所周知，這是一個(gè)可見(jiàn)于有關(guān)中國(guó)敘述的各種理論傳統(tǒng)中的判斷。毛澤東作為新中國(guó)的締造者，早在大革命轉(zhuǎn)入低潮的1928年，就曾提出了中國(guó)的紅色政權(quán)為什么能夠存在的問(wèn)題。在本文看來(lái)，毛澤東對(duì)此問(wèn)題的表述極具憲法空間感：“一國(guó)之內(nèi)，在四圍白色政權(quán)的包圍中，有一小塊或若干小塊紅色政權(quán)的區(qū)域長(zhǎng)期存在?！边@種格局如何可能形成，更進(jìn)一步，紅色區(qū)域的星星之火如何可以燎原？[注]《毛澤東選集》(第一卷)，人民出版社1991年版，頁(yè)48。在全面抗戰(zhàn)前夕的1936年寫(xiě)成的“中國(guó)革命戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略問(wèn)題”一文中，毛澤東給出了在中國(guó)現(xiàn)代史上留下舉足輕重地位的著名論斷：“中國(guó)是一個(gè)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的半殖民地的大國(guó)”，而毛澤東在該文中也寫(xiě)下了對(duì)此判斷的經(jīng)典闡釋?zhuān)?/p>

微弱的資本主義經(jīng)濟(jì)和嚴(yán)重的半封建經(jīng)濟(jì)同時(shí)存在，近代式的若干工商業(yè)都市和停滯的廣大農(nóng)村同時(shí)存在，幾百萬(wàn)產(chǎn)業(yè)工人和幾萬(wàn)萬(wàn)舊制度統(tǒng)治下的農(nóng)民和手工業(yè)工人同時(shí)存在，管理中央政府的大軍閥和管理各省的小軍閥同時(shí)存在，反對(duì)軍隊(duì)中隸屬蔣介石的所謂中央軍和隸屬各省軍閥的所謂雜牌軍這樣兩部分軍隊(duì)同時(shí)存在，若干的鐵路航路汽車(chē)路和普遍的獨(dú)輪車(chē)路、只能用腳走的路和用腳還不好走的路同時(shí)存在。[注]同上注，頁(yè)188。

也正是因此，毛澤東指出：“中國(guó)是一個(gè)大國(guó)——‘東方不亮西方亮，黑了南方有北方’，不愁沒(méi)有回旋的余地?！盵注]同上注，頁(yè)189。如果觀察中國(guó)革命和社會(huì)主義建設(shè)的總體歷史進(jìn)程，我們其實(shí)不難發(fā)現(xiàn)這一“回旋”策略是自始至終貫穿其間的。這就是說(shuō)，唯有深刻理解了毛澤東的這一判斷以及由此所塑造的憲法性策略，我們才能真正理解中國(guó)社會(huì)主義革命和建設(shè)所展示出來(lái)的獨(dú)特性。即便是在中共建政后，毛澤東大量的理論論述以及政治決斷，特別是那些走中國(guó)道路的自覺(jué)思考和探索，在一定程度上還是要回到這一判斷。無(wú)論是歷史證明為正確的如《論十大關(guān)系》，還是錯(cuò)誤的如大躍進(jìn)和文化大革命，均是如此。直至中國(guó)的經(jīng)濟(jì)改革之所以走上一條不同于蘇聯(lián)的道路，具體地說(shuō)，鄧小平及其政治盟友之所以可以通過(guò)向省級(jí)地方放權(quán)讓利來(lái)繞開(kāi)保守的中央官僚，找到了經(jīng)濟(jì)改革在既定體制內(nèi)的動(dòng)力，還是根源于中國(guó)改革者所繼承的一個(gè)由毛澤東所塑造的具有回旋余地的憲制格局。[注]Susan Shirk, The Political Logic of Economic Reform in China, University of California Press, 1993.

在經(jīng)典的政治論述之外，中國(guó)學(xué)術(shù)界也留下了大量關(guān)于“差序格局”及其物質(zhì)性基礎(chǔ)的論述。其中最重要的當(dāng)數(shù)費(fèi)孝通先生1989年在香港中文大學(xué)泰納講座上提出的中華民族“多元一體格局”命題。費(fèi)孝通先生認(rèn)為，中華民族的主流“是由許許多多分散存在的民族單位，經(jīng)過(guò)接觸、混雜、聯(lián)結(jié)和融合，同時(shí)也有分散和消亡，形成一個(gè)你來(lái)我去、我來(lái)你去，我中有你、你中有我，而又各具個(gè)性的多元統(tǒng)一體”。[注]費(fèi)孝通：“中華民族的多元一體格局”，載費(fèi)孝通：《論人類(lèi)學(xué)與文化自覺(jué)》，華夏出版社2004年版，頁(yè)121-151。而近年來(lái)，在文化自覺(jué)和體制自信的感召下所出現(xiàn)的中國(guó)敘述，實(shí)際上從不同方面闡發(fā)了這一經(jīng)典命題。例如，甘陽(yáng)近年來(lái)不斷指出，中國(guó)的敘述要走出民族國(guó)家的邏輯，而重建一個(gè)文明國(guó)家的格局：“21世紀(jì)的中國(guó)能開(kāi)創(chuàng)多大的格局，很大程度上將取決于當(dāng)代中國(guó)人是否能自覺(jué)地把中國(guó)的‘現(xiàn)代國(guó)家’置于中國(guó)源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的‘歷史文明’之源頭活水中?！盵注]甘陽(yáng)：《文明·國(guó)家·大學(xué)》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2012年版，頁(yè)1。在此意義上，他著名的通三統(tǒng)命題乃是在創(chuàng)制中國(guó)歷史的連續(xù)性，因此具有憲法性意義。歸根到底，當(dāng)代中國(guó)基本維持了前帝國(guó)格局時(shí)期的人口和疆域，民族國(guó)家的敘述范式在此意義上應(yīng)當(dāng)加以修正，否則就會(huì)制造理論和實(shí)踐上的扭曲。汪暉近期的寫(xiě)作自覺(jué)接續(xù)了費(fèi)孝通的多元一體論。在民族區(qū)域自治這一傳統(tǒng)憲法問(wèn)題的論述中，汪暉的新意就在于他展示出憲法學(xué)者普遍缺失的政治空間感，他所提出的“跨體系社會(huì)”以及“區(qū)域作為方法”，實(shí)際上再次指向了民族國(guó)家范式與中國(guó)區(qū)域間時(shí)空結(jié)構(gòu)差異性之間的緊張。[注]汪暉，見(jiàn)前注〔17〕，頁(yè)179-188。在《中國(guó)香港》這本文集內(nèi)，強(qiáng)世功實(shí)際上已經(jīng)提到政治“差序格局”的問(wèn)題，他在定義中國(guó)政制結(jié)構(gòu)時(shí)曾有“一國(guó)多制下的政制‘差序格局’”的表述，只是未能繼續(xù)加以專(zhuān)門(mén)的定義和闡釋?zhuān)骸百M(fèi)孝通先生將儒家傳統(tǒng)的倫理原則概括為‘差序格局’，而這種‘差序格局’與中心和邊緣之間從郡縣向封建不斷過(guò)渡的‘一國(guó)多制’格局形成了重疊和同構(gòu)?！盵注]強(qiáng)世功：《中國(guó)香港：政治與文化的視野》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2010年版，頁(yè)221。由此看來(lái)，強(qiáng)世功正是在空間結(jié)構(gòu)的維度上來(lái)理解中國(guó)，“中國(guó)要把一個(gè)帝國(guó)的內(nèi)容納入到一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家之中”，這在本文看來(lái)已經(jīng)構(gòu)成了一個(gè)憲法學(xué)的命題。

回到法學(xué)界，蘇力是在思考中國(guó)法律問(wèn)題時(shí)最具政治空間感的學(xué)者。他在題為“崇山峻嶺中的中國(guó)法治”一文中曾經(jīng)寫(xiě)道：“中國(guó)的法學(xué)人和法律人必須面對(duì)和理解中國(guó)。要把中國(guó)這個(gè)高度抽象的概念轉(zhuǎn)化為具體的山山水水和在上面生活的具體的人，要冷峻直面這塊土地上的城市鄉(xiāng)村、平原水鄉(xiāng)、重巒疊嶂、雪域高原，要使所有這些沒(méi)有體溫的詞和詞組都在某種程度上與法治的想象和實(shí)踐相勾連。”從文章標(biāo)題中的“崇山峻嶺”，再到蘇力所說(shuō)的“這塊土地上的城市鄉(xiāng)村、平原水鄉(xiāng)、重巒疊嶂、雪域高原”，實(shí)際上最具象地表達(dá)出了中國(guó)政治空間的“差序格局”以及內(nèi)含的時(shí)空差異性，這也正如本文題記內(nèi)所引的惠特曼在《自我之歌》中的那句話(huà)：“我遼闊博大，我包羅萬(wàn)象！”

(三)“差序格局”的成本與收益

在近期剛出版的《鄧小平時(shí)代》這本巨著內(nèi)，傅高義在全書(shū)開(kāi)篇就講了一個(gè)小故事。1979年3月，港督麥理浩訪問(wèn)北京，在人民大會(huì)堂得到鄧小平的接見(jiàn)。會(huì)見(jiàn)結(jié)束后，鄧小平起身向麥理浩招手示意，告訴這位身高超過(guò)六英尺的港督先生：“你如果覺(jué)得統(tǒng)治香港不容易，那就來(lái)統(tǒng)治中國(guó)試試?！盵注](美)傅高義：《鄧小平時(shí)代》，馮克利譯，香港中文大學(xué)出版社2012年版，頁(yè)1。如要理解鄧小平的這句話(huà)，還是要回到香港和中國(guó)之間存在的主要變量，即中國(guó)在“差序格局”內(nèi)所包含的內(nèi)部差異性與復(fù)雜性，遠(yuǎn)非香港這一“島嶼”所能比擬。因此，在嚴(yán)肅討論中國(guó)問(wèn)題時(shí)，我們不能忘記這一基本的“中國(guó)性”，即中國(guó)是一個(gè)超大型并且極復(fù)雜的政治體。離開(kāi)了這一判斷，我們事實(shí)上無(wú)法充分解釋中國(guó)的歷史、現(xiàn)實(shí)和未來(lái)，包括中國(guó)在改革時(shí)代所形成的獨(dú)特的憲政模式。本節(jié)在此簡(jiǎn)要概述大國(guó)治理所具有的成本和收益。

大國(guó)治理有其成本。世界各國(guó)都會(huì)面臨一些共同的治理問(wèn)題，但相同的社會(huì)治理問(wèn)題在大國(guó)內(nèi)要經(jīng)歷一種量的倍增，由此導(dǎo)致了質(zhì)的突變。例如，中國(guó)和瑞士都要解決藥品安全的問(wèn)題，但瑞士在全國(guó)范圍內(nèi)只有兩家大型的制藥企業(yè)。假若我們可以設(shè)想中國(guó)只有兩家或一家制藥廠，那么藥品安全治理就不再是一道難題，至少不會(huì)是目前的局面。事實(shí)上，我們可以以此類(lèi)推下去，假若中國(guó)只有一家或兩家食用油或奶制品的生產(chǎn)企業(yè)……但問(wèn)題在于，中國(guó)是一個(gè)大國(guó)，因此不具有只有一家“____”的條件。

而對(duì)于本文的論述而言，更重要的還在于，超大型并且內(nèi)部差異多元的共同體還要面對(duì)同質(zhì)性較高的小共同體無(wú)需面對(duì)的整合難題。事實(shí)上，這不僅是如何治理中國(guó)的公共政策問(wèn)題，還涉及中國(guó)如何可能的存在性危機(jī)和結(jié)構(gòu)性挑戰(zhàn)。面對(duì)“中國(guó)只是一個(gè)偽裝成國(guó)家的文明”，有著“世紀(jì)之久的身份危機(jī)”的西方學(xué)者論述，[注]See, e.g., Pamela Kyle Crossley, “China's Century-Long Identity Crisis”, The Wall Street Journal, Oct. 9, 2011.整合問(wèn)題無(wú)論在理論還是現(xiàn)實(shí)中都是一個(gè)最急迫的憲法問(wèn)題。由是觀之，“治大國(guó)若烹小鮮”作為一種策略最多只可能具有有限的合理性，無(wú)為而治或放任自由只可能適用于雞犬相聞、老死不相往來(lái)的簡(jiǎn)單共同體。在這一問(wèn)題上，我們可以參考西方經(jīng)典政治理論中關(guān)于治理、政體和疆域的論述。憲法學(xué)者也都知道，麥迪遜所寫(xiě)的《聯(lián)邦黨人文集》第十篇之所以具有里程碑式的地位，就在于它在理論和實(shí)踐上駁斥了孟德斯鳩所代表的小國(guó)共和論。

但我們也應(yīng)看到“硬幣的另一面”，即大國(guó)在生存和發(fā)展問(wèn)題上所獨(dú)具的優(yōu)越性。自中國(guó)這個(gè)老大帝國(guó)與歐洲現(xiàn)代民族國(guó)家遭遇以來(lái)，中國(guó)之所以沒(méi)有“亡國(guó)滅種”，只是淪為“半殖民地”，而后竟奇跡般地保持了前帝國(guó)時(shí)代的基本格局，正是因?yàn)榇髧?guó)特有的回旋余地讓我們“東方不亮西方亮，黑了南方有北方”。同樣道理的還有抗日戰(zhàn)爭(zhēng)以空間換取時(shí)間的“持久戰(zhàn)”戰(zhàn)略。在中國(guó)共產(chǎn)黨的軍事史中，“分兵以發(fā)動(dòng)群眾，集中以應(yīng)付敵人”，“打得贏就打，打不贏就走”，“農(nóng)村包圍城市”，這些斗爭(zhēng)策略都需要大國(guó)的版圖才能得以成功實(shí)踐。中國(guó)共產(chǎn)黨建立新政權(quán)后，“一方有難、八方支援”的危機(jī)應(yīng)對(duì)方針，“由點(diǎn)到線(xiàn)，由線(xiàn)到面”的制度擴(kuò)散過(guò)程，“五湖四?！钡母刹窟x拔政策，“南水北調(diào)”和“西氣東輸”的跨省資源“再分配”工程，以及近年成為輿論焦點(diǎn)的四縱四橫的高鐵布局，凡此種種，它們得以施行不僅是單一制國(guó)家“全國(guó)一盤(pán)棋”的要求，也不僅是社會(huì)主義國(guó)家有集中力量辦大事的國(guó)家能力，還要得益于中國(guó)“差序格局”所具有的縱深空間。因此可以說(shuō)，在中國(guó)所走過(guò)的每步路上，一方面承擔(dān)著大國(guó)所規(guī)定的成本，另一方面也享受著大國(guó)所具有的收益，這種一體兩面或許正是中國(guó)作為一個(gè)超大型政治共同體的“天定命運(yùn)”吧。

二、 中國(guó)改革的反定型化策略：重讀鄧小平“南巡講話(huà)”

“反定型化”是一個(gè)應(yīng)予簡(jiǎn)單交代的概念，它取自于諾齊克的政治哲學(xué)名著《無(wú)政府、國(guó)家與烏托邦》。[注]Robert Nozick, supra note 4。關(guān)于定型化(patterning)的問(wèn)題，可參見(jiàn)頁(yè)155-160。應(yīng)當(dāng)指出，諾齊克的政治理論與中國(guó)的社會(huì)主義憲法是完全不同的兩個(gè)東西：首先，政治理論探討的是眾人應(yīng)當(dāng)如何更好地生活在一起，在此意義上，憲法理論可以參考政治理論，但不應(yīng)以政治理論馬首是瞻。美國(guó)憲法學(xué)曾有言：“憲法應(yīng)該跟著國(guó)旗轉(zhuǎn)，而不能跟著《紐約書(shū)評(píng)》轉(zhuǎn)。”[注]參見(jiàn)John Hart Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review, Harvard University Press, 1980, p.58。因此，Ely認(rèn)為憲法解釋絕不能是“我們喜歡羅爾斯，你們喜歡諾齊克。6比3，我們贏了，立法撤銷(xiāo)”，參見(jiàn)頁(yè)58。而本文作者認(rèn)為，中國(guó)憲法理論的一個(gè)最大誤區(qū)就在于未能區(qū)分憲法理論和政治理論。其次，諾齊克主張一種最小國(guó)家，根據(jù)他的理論，只有治安和契約執(zhí)行的守夜人國(guó)家才能得到正當(dāng)性的證成；而“八二憲法”第1條就宣布中國(guó)是一個(gè)社會(huì)主義國(guó)家，而社會(huì)主義要求“共同富?！?，因此必定要求一種跨省區(qū)、跨階層、跨越城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的再分配。[注]“社會(huì)主義的本質(zhì)，是解放生產(chǎn)力，發(fā)展生產(chǎn)力，消滅剝削，消除兩極分化，最終達(dá)到共同富裕。就是要對(duì)大家講這個(gè)道理”，參見(jiàn)《鄧小平文選》(第三卷)，人民出版社1993年版，頁(yè)373。

但本文所借用的“反定型化”概念并不涉及諾齊克本人或其理論的實(shí)體偏好，而是諾齊克進(jìn)行理論批判的論證結(jié)構(gòu)和手法。諾齊克認(rèn)為，以羅爾斯的正義論為代表的分配正義理論都存在一種“定型化”(patterned)的范式，即理想的分配狀態(tài)必定表達(dá)為一種基于(——)的分配，這道填空題的答案可以是勞動(dòng)、智力、也可以是羅爾斯的兩個(gè)正義原則。但問(wèn)題在于，只要存在(市場(chǎng))交易，任何定型化的理想分配狀態(tài)都只能呈現(xiàn)為一種轉(zhuǎn)瞬即逝的格局，事實(shí)上會(huì)出現(xiàn)諾齊克所說(shuō)的“自由顛覆定型”的難題。若要保持定型化的理想現(xiàn)狀，則需要一種(來(lái)自于國(guó)家)的干預(yù)之手，從不間斷地將自由所顛覆的定型化狀態(tài)進(jìn)行撥亂反正，但這是任何一種分配正義理論都不可能允許的。而作為本文的關(guān)鍵概念，反定型化主要借用了諾齊克原初概念的形式結(jié)構(gòu)以及所可能表現(xiàn)的憲法意涵。

(一)為什么要讀鄧小平？

在紀(jì)念“八二憲法”頒行三十周年之際，憲法學(xué)者應(yīng)當(dāng)意識(shí)到這部憲法是共和國(guó)歷史乃至中國(guó)憲法史上最成功的一部憲法。而偉大的憲法從來(lái)都不只是一種文本(text)，其制定過(guò)程必定也隱藏著史詩(shī)性的政治作為(deed)。[注]“每一部憲法都有一部史詩(shī)”，參見(jiàn)Robert Cover, “Nomos and Narrative”, 97 Harvard Law Review, 4-68 (1983)；“建國(guó)者的‘憲法’不只是一種文本，也是一種作為——一種構(gòu)成(constituting)”，參見(jiàn)Akhil Reed Amar, America's Constitution: A Biography, Random House, 2005, p.5。假如未能理解制憲舞臺(tái)后的政治作為，也就難以真正把握憲法文本的時(shí)代精神。在此意義上，“八二憲法”實(shí)際上誕生于1978年乃至更早：設(shè)若沒(méi)有黨的十一屆三中全會(huì)這一“歷史大轉(zhuǎn)折”，未發(fā)生作為其思想基礎(chǔ)的真理標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的大討論，也就不可能制定出作為“改革憲法”的“八二憲法”。因此，既然我們說(shuō)中國(guó)自1978年開(kāi)始的是一個(gè)鄧小平的時(shí)代，那么“八二憲法”實(shí)際上就是一部鄧小平憲法。由是觀之，中國(guó)憲法的研究者與其“言必稱(chēng)希臘”，滿(mǎn)篇盡是盧梭、康德或羅爾斯，不如重新回到鄧小平以及他的同事們，重讀鄧小平在中國(guó)改革時(shí)代的相關(guān)重大論述。

誠(chéng)然，鄧小平的大部分論述既沒(méi)有做到“法言法語(yǔ)”，又未直接涉及形式上的法律或憲法議題；而且，即便是鄧小平在就法制問(wèn)題談話(huà)時(shí)所給出的“法言法語(yǔ)”，在今天也很有可能被形式主義者或法條主義者歸為“錯(cuò)誤”或“違憲”的。[注]例如，在1983年7月19日，鄧小平在談到“嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)”時(shí)曾指出：“現(xiàn)在是非常狀態(tài)，必須依法從重從快集中打擊，嚴(yán)才能治住……要講人道主義，我們保護(hù)最大多數(shù)人的安全，這就是最大的人道主義！嚴(yán)厲打擊刑事犯罪活動(dòng)是一件大快人心的事。先從北京開(kāi)始，然后上海、天津，以至其他城市。”鄧小平這段不長(zhǎng)的談話(huà)，顯然有著多處不符合自由主義、形式主義法治理論的表述，但憲法學(xué)者必須學(xué)會(huì)認(rèn)真對(duì)待這些文字，既不能視而不見(jiàn)，也不應(yīng)因“食洋不化”而“今是昨非”。參見(jiàn)鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)33-34。但這些論述既是解釋“八二憲法”文本時(shí)必須參考的“外部資料”，也是中國(guó)憲法研究的第一手文獻(xiàn)材料?！多囆∑轿倪x》所收入的幾篇長(zhǎng)文，包括1980年的“黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)制度的改革”、鄧小平在上個(gè)世紀(jì)八十年代關(guān)于香港問(wèn)題的一系列談話(huà)，以及1984年“在中央顧問(wèn)委員會(huì)第三次全體會(huì)議上的講話(huà)”，都可以說(shuō)是中國(guó)憲法研究者應(yīng)予認(rèn)真對(duì)待的學(xué)術(shù)富礦。在此意義上，中國(guó)憲法學(xué)的困境絕不是巧婦難為無(wú)米之炊，突破點(diǎn)在于要以重新發(fā)現(xiàn)中國(guó)憲法的自覺(jué)去打破憲法學(xué)作為概念、學(xué)說(shuō)和理論殖民地的現(xiàn)狀。本節(jié)就選擇了鄧小平在1992年初的南方談話(huà)，[注]《在武昌、深圳、珠海、上海等地的談話(huà)要點(diǎn)(一九九二年一月十八日-二月二十一日)》，載鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)370-383。南方談話(huà)實(shí)際上是三卷本《鄧小平文選》所收入的最后一篇文獻(xiàn)，在研習(xí)中國(guó)憲法時(shí)，我們有必要像美國(guó)憲法學(xué)者對(duì)待華盛頓的告別演說(shuō)或林肯的葛底斯堡演講一樣來(lái)對(duì)待鄧小平的“南方談話(huà)”。這一在今年迎來(lái)二十周年紀(jì)念的談話(huà)有著豐富的、但尚待發(fā)掘的憲法意涵，我們可以說(shuō)，它構(gòu)成了一種對(duì)“八二憲法”的不成文更新，其影響力要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)任何正式的文本修改。

南方談話(huà)的表現(xiàn)形式是文本，但“南巡”本身則是一種政治作為。[注]關(guān)于鄧小平“南巡”的過(guò)程及其在中國(guó)現(xiàn)代史上的地位，可參見(jiàn)傅高義，見(jiàn)前注〔27〕，第二十三章“鄧小平時(shí)代的終曲——南巡：1992”，頁(yè)593-615。它一方面是鄧小平這一位88歲的老人帶有高度歷史使命感和責(zé)任感的自覺(jué)行為，另一方面也鑲嵌在中國(guó)“差序格局”的政治空間之內(nèi)。也就是說(shuō)，“南巡”本身非但不是中國(guó)憲制中的“例外”，反而是由既定的憲制結(jié)構(gòu)所決定的合理行為選擇。在北京的政治動(dòng)力不足或者難以啟動(dòng)之時(shí)，共和國(guó)的最高領(lǐng)導(dǎo)人通常都會(huì)選擇到地方尋找變革的原動(dòng)力，這種在共和國(guó)歷史上反復(fù)出現(xiàn)的行為方式有著內(nèi)嵌于“差序格局”之政治空間的合理邏輯。由是觀之，無(wú)論是歷史證明錯(cuò)誤的憲法性決策，諸如毛澤東時(shí)代的大躍進(jìn)或文化大革命；還是正確的憲法性決策，諸如鄧小平時(shí)代的經(jīng)濟(jì)體制改革以及在“南巡講話(huà)”后啟動(dòng)的市場(chǎng)化改革，中國(guó)憲法的研究者應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)它們?cè)趯?shí)體差別掩蓋下的高度同構(gòu)的決策結(jié)構(gòu)形式。毛澤東需要下到上海才能發(fā)動(dòng)文化大革命，鄧小平則通過(guò)“南巡”找到了繼續(xù)市場(chǎng)化改革的政治動(dòng)力。這兩段歷史在實(shí)體政策的意義上有著不可能再大的差別，但在憲法結(jié)構(gòu)意義上卻有著基于政制“差序格局”的隱蔽暗合，這也正指向了共和國(guó)前三十年與后三十年之間的憲法連續(xù)性，鄧小平在憲法決策結(jié)構(gòu)的意義上是毛澤東的繼承人。[注]憲法學(xué)應(yīng)當(dāng)建構(gòu)歷史的連續(xù)性，美國(guó)憲法學(xué)者在此方面的經(jīng)典努力可參見(jiàn)(美)布魯斯·阿克曼：《我們?nèi)嗣瘢旱旎?，汪慶華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年即出。而關(guān)于共和國(guó)歷史在前三十年和后三十年之間的連續(xù)性，一個(gè)政治理論的論綱可參考甘陽(yáng)：“中國(guó)道路：三十年與六十年”，《讀書(shū)》2007年第6期，頁(yè)3-13。

在進(jìn)入“南巡講話(huà)”的具體分析前，本文還要指出，反定型化非常貼近我們對(duì)鄧小平改革的常識(shí)性認(rèn)知。例如，中國(guó)改革時(shí)代的序曲是關(guān)于真理標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的大討論。在這場(chǎng)討論中，“兩個(gè)凡是”作為一種國(guó)家學(xué)說(shuō)就預(yù)設(shè)了諾齊克意義上的定型化范式，這表現(xiàn)在它為理想的憲制和公共政策提供了一種實(shí)體性的判準(zhǔn)，即“凡是毛主席作出的決策，我們都堅(jiān)決維護(hù)；凡是毛主席的指示，我們都始終不渝地遵循”。相比之下，鄧小平支持的實(shí)踐論認(rèn)為“實(shí)踐是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)”，雖然從表面上看來(lái)，這一學(xué)說(shuō)仍將“實(shí)踐”設(shè)定為標(biāo)準(zhǔn)，但由于中國(guó)改革時(shí)代的實(shí)踐有其自發(fā)性、非計(jì)劃性、多中心性，隨處可見(jiàn)實(shí)踐的“非預(yù)期效果”，因此將實(shí)踐論的主張作為中國(guó)改革的基本認(rèn)識(shí)論前提，實(shí)際上已經(jīng)具有了反定型化結(jié)構(gòu)的味道。我們知道，鄧小平的改革從一開(kāi)始就未設(shè)定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)化的藍(lán)圖，我們常說(shuō)鄧小平是一個(gè)務(wù)實(shí)主義者，中國(guó)改革是“摸著石頭過(guò)河”，所表達(dá)的就是這種開(kāi)放式的改革路線(xiàn)圖。中國(guó)民眾婦孺皆知的“貓論”，不管黑貓還是黃貓，抓住老鼠的就是好貓，實(shí)際上就是一種“反定型化”的表述。

在《鄧小平文選》第三卷內(nèi)，我們隨處可見(jiàn)鄧小平對(duì)地方由下而上的創(chuàng)造性改革的鼓勵(lì)，諸如我們所熟知的“大膽地試，大膽地闖”，而“闖將”或“試驗(yàn)”一定會(huì)是反定型化的。如果借用法理學(xué)中所區(qū)分的“標(biāo)準(zhǔn)”(standard)和“規(guī)則”(rule)，[注]關(guān)于法學(xué)理論中的“標(biāo)準(zhǔn)”與“規(guī)則”的論述，可參見(jiàn)Kathleen Sullivan, “The Justices of Rules and Standards”, 106 Harvard Law Review, 22-123 (1992)。我們或許可以認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)改革的最初十多年，北京很少為“差序格局”內(nèi)的各個(gè)省級(jí)地方設(shè)定行為規(guī)范，許可、禁止或指令地方從事規(guī)范指向的行為。相應(yīng)地，北京在“與省博弈”(playing to the provinces)的過(guò)程中經(jīng)常沿用了一種“包干制”的邏輯，即只要求地方可以完成北京所設(shè)定的指標(biāo)任務(wù)，至于地方是如何完成的，則不在北京的考慮范圍內(nèi)。由此我們才能理解廣東省當(dāng)時(shí)所提出并且流傳全國(guó)的“遇到紅燈繞著走，遇到黃燈闖著走，遇到綠燈搶著走”，這一地方政府的邏輯還是根源于北京在這一時(shí)期的反定型化策略以及由此包容的巨大政策空間。因此，我們才能解釋?zhuān)瑸楹卧谝粋€(gè)形式單一制的國(guó)家一政黨政體內(nèi)包容著“地方政府公司制”、“地域競(jìng)爭(zhēng)”、“良性違憲”或“憲法變通”的空間。

(二)“大膽試”和“允許看”的再闡釋

2012年不僅是“八二憲法”頒行三十周年，同時(shí)也是鄧小平發(fā)表“南巡講話(huà)”的二十周年。在年初的一系列紀(jì)念活動(dòng)中，曾有論者將鄧小平“南巡講話(huà)”概括為“允許看、大膽試、不爭(zhēng)論”，這是本文可以認(rèn)同的一個(gè)歸納。但問(wèn)題在于，相當(dāng)一部分對(duì)“允許看、大膽試、不爭(zhēng)論”的闡釋實(shí)際上已經(jīng)泛化了鄧小平的原意。例如，“允許看，是對(duì)懷疑或反對(duì)者的寬容；大膽試，是對(duì)改革者的鼓勵(lì)；不爭(zhēng)論，是避開(kāi)‘姓社姓資’的責(zé)難”，[注]“允許看，大膽試，可討論”，《炎黃春秋》2012年第1期，頁(yè)1。這樣的解讀不能說(shuō)是錯(cuò)誤，但如此籠統(tǒng)泛化的闡釋卻失于抓住問(wèn)題的根本。在這些解讀中，鄧小平實(shí)際上被想象為或打扮成“自由主義者”。但應(yīng)看到，“南巡講話(huà)”共有六節(jié)，第二節(jié)雖然講到“不爭(zhēng)論”，即不進(jìn)行姓資姓社的理論爭(zhēng)論，但并不是說(shuō)中國(guó)改革道路無(wú)所謂姓資或姓社，不爭(zhēng)論只是“為了爭(zhēng)取時(shí)間干”，[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)374。這里“干”的還是社會(huì)主義。而鄧小平在接下來(lái)的第四節(jié)談到“始終注意堅(jiān)持四項(xiàng)基本原則”，在第五節(jié)內(nèi)談到“黨的基本路線(xiàn)要管一百年”。因此，鄧小平是一位社會(huì)主義者，這是蓋棺論定的判斷。[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)380。

至于將“允許看”泛化為“知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)”，“大膽試”泛化為“參與權(quán)”，“不爭(zhēng)論”演繹為“可討論”并進(jìn)一步泛化為“表達(dá)權(quán)”，[注]見(jiàn)前注〔38〕，頁(yè)1。這種斷章取義、各取所需的解讀首先是沒(méi)有必要。因?yàn)椤鞍硕椃ā痹缭谖谋緝?nèi)就寫(xiě)入了相應(yīng)的基本權(quán)利，而且2004年的修憲也已將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入憲法，更重要的是極易遮蔽了南方談話(huà)的真正歷史經(jīng)驗(yàn)。憲法解釋者最應(yīng)避免的就是將解釋者本人的價(jià)值偏好混入文本之內(nèi)。因此，既然鄧小平的“南巡”是向地方尋找中國(guó)改革的進(jìn)一步動(dòng)力，那么“大膽試”和“允許看”都是對(duì)政制“差序格局”內(nèi)的(省級(jí))地方所言的。換言之，在鄧小平理論的體系內(nèi)，它關(guān)系著中央與地方的縱向分權(quán)問(wèn)題，而不是國(guó)家與社會(huì)的邊界界定問(wèn)題。

關(guān)于“大膽試”，鄧小平在深圳時(shí)曾指出：“改革開(kāi)放膽子要大一些，敢于試驗(yàn)，不能像小腳女人一樣?？礈?zhǔn)了的，就大膽地試，大膽地闖。深圳的重要經(jīng)驗(yàn)就是敢闖。沒(méi)有一點(diǎn)闖的精神，沒(méi)有一點(diǎn)‘冒’的精神，沒(méi)有一股氣呀、勁呀，就走不出一條好路，走不出一條新路，就干不出新的事業(yè)?！盵注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)372。因此，只要回到“大膽試”的語(yǔ)境，我們即可看到，“大膽試”是鄧小平向中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的地方政府所發(fā)出的一個(gè)信號(hào)。對(duì)于同時(shí)期反復(fù)強(qiáng)調(diào)“穩(wěn)定”、“中國(guó)不能亂”、“反和平演變”的鄧小平來(lái)說(shuō)，“大膽試”是確有所指的，既非一窩蜂似的“大干快上”，也不是什么“參與權(quán)”。而且，在講話(huà)的同一段落內(nèi)，鄧小平實(shí)際上已經(jīng)給出了為什么試、闖、冒的說(shuō)明：

恐怕再有三十年的時(shí)間，我們才會(huì)在各方面形成一整套更加成熟、更加定型的制度。在這個(gè)制度下的方針、政策，也將更加定型化?，F(xiàn)在建設(shè)中國(guó)式的社會(huì)主義，經(jīng)驗(yàn)一天比一天豐富。經(jīng)驗(yàn)很多，從各省的報(bào)刊材料看，都有自己的特色。這樣好嘛，就是要有創(chuàng)造性。[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)372。

這在本文的論證中是一段非常關(guān)鍵的憲法性論述，綜合鄧小平的這段談話(huà)與他在上個(gè)世紀(jì)八十年代的相關(guān)論述，我們至少可以認(rèn)定，在鄧小平這位改革開(kāi)放的總設(shè)計(jì)師的設(shè)想中，自1978年到大約2022年(即從“南方談話(huà)”向后推三十年)的這一時(shí)間段，是中國(guó)社會(huì)主義建設(shè)的“制度”、“方針”和“政策”的不完全定型化時(shí)期。為什么不可能在短期內(nèi)將社會(huì)主義建設(shè)的制度、方針和政策加以定型化，這還是要回到鄧小平對(duì)這場(chǎng)改革的基本認(rèn)知。在《鄧小平文選》第三卷內(nèi)，我們可以讀到鄧小平就這一問(wèn)題在不同場(chǎng)合下進(jìn)行的不厭其煩的論述，“現(xiàn)在我們干的是中國(guó)幾千年來(lái)從未干過(guò)的事。這場(chǎng)改革不僅影響中國(guó)，而且會(huì)影響世界”；改革是“中國(guó)的第二次革命”，是“革命性的變革”；改革“搞的是天翻地覆的事業(yè)，是偉大的實(shí)驗(yàn)，是一場(chǎng)革命”；“我們現(xiàn)在所干的事業(yè)是一項(xiàng)新事業(yè)，馬克思沒(méi)有講過(guò)，我們的前人沒(méi)有做過(guò)，其他社會(huì)主義國(guó)家也沒(méi)有干過(guò)”。[注]本段五處引述分別出自鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)118、113、135、156、258-59。

更重要的還在于，鄧小平作為黨和國(guó)家實(shí)際上的最高領(lǐng)導(dǎo)人，他所面對(duì)的問(wèn)題自始至終都是“怎么辦”，而不是“怎么說(shuō)”。在中國(guó)這個(gè)大國(guó)內(nèi)，“改革涉及人民的切身利害問(wèn)題，每一步都會(huì)影響到成億的人”。在最高決策者眼中，每一步改革都是在闖關(guān)，并不存在學(xué)者們?cè)谑潞蟾鶕?jù)某種理論判準(zhǔn)所區(qū)分出的淺水區(qū)和深水區(qū)。摸著石頭過(guò)河并不是只在淺水區(qū)漫步或“只摸石頭不過(guò)河”，[注]王紹光教授曾對(duì)此有過(guò)一段很精彩的描述：“這個(gè)過(guò)程好比穿行在一條沒(méi)有航標(biāo)的河道上，水流湍急、暗礁密布、險(xiǎn)象環(huán)生。如果缺乏適應(yīng)能力，隨時(shí)都會(huì)有翻船的危險(xiǎn)。”參見(jiàn)王紹光：“學(xué)習(xí)機(jī)制、適應(yīng)能力與中國(guó)模式”，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第7期，頁(yè)37。它更多地體現(xiàn)了政治家在面對(duì)歷史和人民時(shí)的高度責(zé)任感以及所要求的審慎?！多囆∑轿倪x》的最后一段話(huà)，也即“南巡講話(huà)”的最后一段話(huà)，就最大程度地傳達(dá)出鄧小平的歷史責(zé)任感：

我們要在建設(shè)有中國(guó)特色的社會(huì)主義道路上繼續(xù)前進(jìn)。資本主義發(fā)展幾百年了，我們干社會(huì)主義才多長(zhǎng)時(shí)間！何況我們自己還耽誤了二十年。如果從建國(guó)起，用一百年時(shí)間把我國(guó)建設(shè)成中等水平的發(fā)達(dá)國(guó)家，那就很了不起！從現(xiàn)在起到下世紀(jì)中葉，將是很要緊的時(shí)期，我們要埋頭苦干。我們肩膀上的擔(dān)子重，責(zé)任大??！[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)383。我將鄧小平的這一段話(huà)理解為對(duì)全黨、全國(guó)人民的政治告誡，一種憲法性的交代。

既然改革是一項(xiàng)全新的事業(yè)，不可能從馬克思、前人與其他國(guó)家那里找到現(xiàn)成的答案，而是要“在干中學(xué)”，那么就不可能在短期內(nèi)進(jìn)行定型化，而是要進(jìn)行“試驗(yàn)”。在此意義上，中國(guó)政治空間的“差序格局”一方面要求一定階段內(nèi)的反定型化，另一方面也為走向定型化提供了最佳試驗(yàn)場(chǎng)所?！按竽懺嚒睂?shí)際上就是在鼓勵(lì)省級(jí)地方作為“試點(diǎn)”或“特區(qū)”可以先行一步。早在1985年6月，鄧小平就談到：“深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)是個(gè)試驗(yàn)，路子走得是否對(duì)，還要看一看。它是社會(huì)主義的新生事物。搞成功是我們的愿望，不成功是一個(gè)經(jīng)驗(yàn)嘛……這是個(gè)很大的試驗(yàn)，是書(shū)本上沒(méi)有的?！盵注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)130。但既然是試驗(yàn)，也就要求地方只能先行“一步”，進(jìn)行一種理論上“淺”和幅度上“窄”的地方性創(chuàng)新，[注]我在這里的淺(shallow)和窄(narrow)借用了桑斯坦關(guān)于美國(guó)最高法院司法最小主義的模型，參見(jiàn)Cass Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism on the Supreme Court, Harvard University Press, 1999。換言之，“大膽試”并不是任由地方政府信馬由韁，而是鄧小平反復(fù)指出的“膽子要大，步子要穩(wěn)，走一步，看一步”。在《鄧小平文選》第三卷中，我們可以讀到多處相關(guān)的論述：“有不妥當(dāng)?shù)牡胤?，改過(guò)來(lái)就是了”；“重要的是走一段就要總結(jié)經(jīng)驗(yàn)”；“步子要穩(wěn)，就是發(fā)現(xiàn)問(wèn)題趕快改……我們不靠上帝，而靠自己努力，靠不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，堅(jiān)定地前進(jìn)”；“我們現(xiàn)在做的事都是一個(gè)試驗(yàn)。對(duì)我們來(lái)說(shuō)，都是新事物，所以要摸索前進(jìn)。既然是新事物，難免要犯錯(cuò)誤。我們的辦法是不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，有錯(cuò)誤就趕快改，小錯(cuò)誤不要變成大錯(cuò)誤”；歸納起來(lái)就是，“我們只能在干中學(xué)，在實(shí)踐中摸索。”[注]以上五處引文分別出自鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)78、113、118、174、258-259。

還要看到，在鄧小平的論述中，“膽子要大”和“步子要穩(wěn)”之間從來(lái)都是一種具體的、動(dòng)態(tài)的平衡。在改革欠缺動(dòng)力時(shí)，他會(huì)更強(qiáng)調(diào)膽子大，鼓動(dòng)地方的“闖”和“冒”；在改革熱情高漲時(shí)，他會(huì)更強(qiáng)調(diào)步子穩(wěn)，摸索前進(jìn)。例如，在進(jìn)行物價(jià)闖關(guān)改革時(shí)，鄧小平就不失時(shí)機(jī)地指出：

改革沒(méi)有萬(wàn)無(wú)一失的方案，問(wèn)題是要搞得比較穩(wěn)妥一些，選擇的方式和時(shí)機(jī)要恰當(dāng)。不犯錯(cuò)誤不可能，要爭(zhēng)取犯得小一點(diǎn)，遇到問(wèn)題及時(shí)調(diào)整。這是有風(fēng)險(xiǎn)的事情，但我看可以實(shí)現(xiàn)，可以完成。這個(gè)樂(lè)觀的預(yù)言，不是沒(méi)有根據(jù)的。同時(shí)，我們要把工作的基點(diǎn)放在出現(xiàn)較大的風(fēng)險(xiǎn)上，準(zhǔn)備好對(duì)策。這樣，即使出現(xiàn)了大的風(fēng)險(xiǎn)，天也不會(huì)塌下來(lái)。[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)267。

這就再一次限定了“大膽試”，這種在“差序格局”內(nèi)因地制宜的走一步看一步的試驗(yàn)，就是要盡可能地降低錯(cuò)誤代價(jià)。[注]除了錯(cuò)誤代價(jià)，決策成本的問(wèn)題也是本文未及展開(kāi)、但在現(xiàn)實(shí)政治中同樣重要的考慮。鄧小平雖然是黨的第二代領(lǐng)導(dǎo)的核心，但他在整個(gè)二十世紀(jì)八十年代都無(wú)法脫離黨內(nèi)的保守派領(lǐng)導(dǎo)人以及中央技術(shù)官僚的制約。

既然改革是一種試驗(yàn)，在“差序格局”的時(shí)空差異性中，“允許看”和“大膽試”可以說(shuō)是相輔相成的。即便從“控制變量”這一試驗(yàn)最基本的要求出發(fā)，有“大膽試”的省級(jí)地方，自然就要有“允許看”的省級(jí)地方，兩者之間以及在“允許看”的地方內(nèi)部均有著一種時(shí)空序列上的差異。

允許看，但要堅(jiān)決地試?？磳?duì)了，搞一兩年對(duì)了，放開(kāi)；錯(cuò)了，糾正，關(guān)了就是了。關(guān)，也可以快關(guān)，也可以慢關(guān)，也可以留一點(diǎn)尾巴。怕什么，堅(jiān)持這種態(tài)度就不要緊，就不會(huì)犯大錯(cuò)誤。

……

搞農(nóng)村家庭聯(lián)產(chǎn)承包，廢除人民公社制度。開(kāi)始的時(shí)候只有三分之一的省干起來(lái)，第二年超過(guò)三分之二，第三年才差不多全部跟上，這是就全國(guó)范圍講的。開(kāi)始搞并不踴躍呀，好多人在看。我們的政策就是允許看。允許看，比強(qiáng)制好得多。我們推行三中全會(huì)以來(lái)的路線(xiàn)、方針、政策，不搞強(qiáng)迫，不搞運(yùn)動(dòng)，愿意干就干，干多少是多少，這樣慢慢就跟上來(lái)了。[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)373-374。還應(yīng)指出，鄧小平是這么說(shuō)的，也是這么做的。韓國(guó)學(xué)者鄭在浩就在其研究改革時(shí)代中國(guó)農(nóng)村去集體化的專(zhuān)著中記錄下這一過(guò)程。他將省級(jí)單位在這一過(guò)程中的行為分為三種類(lèi)型：第一種是改革先鋒，以安徽省為代表；第二種是改革的順應(yīng)者，以山東省為代表，第三種就是改革的抵制者，以黑龍江省為代表。參見(jiàn)Jae Ho Chung, Central Control and Local Discretion in China: Leadership and Implementation during Post-Mao Decollectivization, Oxford University Press, 2000。

由此可見(jiàn)，“允許看”并不是泛泛而論的“對(duì)懷疑和反對(duì)者的寬容”，它的主體主要是政制“差序格局”內(nèi)的省級(jí)地方。早在1986年6月，鄧小平其實(shí)就基于農(nóng)村改革的現(xiàn)實(shí)進(jìn)程提出了“允許看”的說(shuō)法：農(nóng)村改革“開(kāi)始的時(shí)候，并不是所有的人都贊成改革。有兩個(gè)省帶頭，一個(gè)是四川省，那是我的家鄉(xiāng)；一個(gè)是安徽省，那時(shí)候是萬(wàn)里同志主持。我們就是根據(jù)這兩個(gè)省積累的經(jīng)驗(yàn)，制定了關(guān)于改革的方針政策。還有一些省猶疑徘徊，有的觀望了一年才跟上，有的觀望了兩年才跟上。中央的方針是等待他們，讓事實(shí)教育他們?！盵注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)238。我們知道，農(nóng)村改革，即由人民公社向家庭承包責(zé)任制的大變革，乃是中國(guó)改革最重大的標(biāo)志，但它也不是“一夜之間”的江山易色或美國(guó)左翼作家韓丁所稱(chēng)的“大逆轉(zhuǎn)”，[注]William Hinton, The Great Reversal: The Privatization of China, 1978-1989, Monthly Review Press, 1990.而是一個(gè)讓事實(shí)教育、讓實(shí)踐檢驗(yàn)，最終慢慢跟上來(lái)的“允許看”的過(guò)程。

因此，無(wú)論“大膽試”，還是“允許看”，都是北京最高決策人向省級(jí)地方給出的信號(hào)，但必須指出，在這一“試”和“看”的過(guò)程中，中央政府一方面不是操辦一切的家長(zhǎng)，地方政府也并不僅僅是中央在地方的“行在”；但另一方面，中央政府也不是袖手旁觀者，因此并不存在地方制度競(jìng)爭(zhēng)的“自由市場(chǎng)”。假如真是由一支神秘莫測(cè)的“看不見(jiàn)的手”來(lái)指揮著制度的優(yōu)勝劣汰，這既不可行，也不可欲。中央在關(guān)鍵時(shí)候要現(xiàn)身，要表態(tài)。就這一問(wèn)題，鄧小平在1988年物價(jià)闖關(guān)時(shí)期有一篇專(zhuān)論中央權(quán)威的談話(huà)，即收入于《鄧小平文選》第三卷的“中央要有權(quán)威”：

我的中心意思是，中央要有權(quán)威。改革要成功，就必須有領(lǐng)導(dǎo)有秩序地進(jìn)行。沒(méi)有這一條，就是亂哄哄，各行其是，怎么行呢？不能搞“你有政策我有對(duì)策”，不能搞違背中央政策的“對(duì)策”

……

這一切，如果沒(méi)有中央的權(quán)威，就辦不到。各顧各，相互打架，相互拆臺(tái)，統(tǒng)一不起來(lái)。誰(shuí)能統(tǒng)一？中央！中央就是黨中央、國(guó)務(wù)院。

……

這幾年我們走的路子是對(duì)的，現(xiàn)在是總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的時(shí)候。如果不放，經(jīng)濟(jì)發(fā)展能搞出今天這樣一個(gè)規(guī)模來(lái)嗎？我們講中央權(quán)威，宏觀控制，深化綜合改革，都是在這樣的新的條件下提出來(lái)的……現(xiàn)在中央說(shuō)話(huà)，中央行使權(quán)力，是在大的問(wèn)題上，在方向問(wèn)題上。[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)277-278。

表面上看起來(lái)，“中央說(shuō)話(huà)”必然會(huì)與“大膽試”和“允許看”之間存在張力，但改革不只是一部機(jī)器，更是一曲樂(lè)章，李侃如就曾將鄧小平比作偉大的指揮家，而不只是設(shè)計(jì)師。[注]“雖然鄧對(duì)于國(guó)家的發(fā)展方向有一個(gè)總體概念，但在他頭腦里并沒(méi)有一個(gè)具體的計(jì)劃。他進(jìn)行的改革往往需要做出大幅調(diào)整，以應(yīng)對(duì)先前的計(jì)劃措施所產(chǎn)生的交互壓力。實(shí)際上，鄧的天賦與其說(shuō)在于他對(duì)必要的措施的預(yù)見(jiàn)能力，不如說(shuō)在于他非凡的政治技巧?！眳⒁?jiàn)(美)李侃如：《治理中國(guó)：從革命到改革》，胡國(guó)成、趙梅譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2010年版，頁(yè)143。因此，改革何時(shí)應(yīng)該放和闖，何時(shí)應(yīng)該控和收，鄧小平從來(lái)沒(méi)有給出一種四海皆準(zhǔn)的判準(zhǔn)，有的只是具體的、動(dòng)態(tài)的平衡。

更重要的還在于，改革本身就意味著對(duì)既定法制的變動(dòng)，是一種“新起點(diǎn)”，因此在改革之初，中國(guó)的法制空間內(nèi)存在大量介于守法和違法之間的廣泛“灰色”地帶。換言之，中央在這時(shí)很少給出含義明確的紅燈和綠燈信號(hào)，大多數(shù)時(shí)間都是曖昧不明的黃燈信號(hào)，這也賦予了地方政府進(jìn)行試點(diǎn)式試驗(yàn)的政策空間。中國(guó)憲法學(xué)界在上個(gè)世紀(jì)九十年代關(guān)于“良性違憲”的爭(zhēng)議，實(shí)際上所討論的就是大變革時(shí)代嚴(yán)守法條和變通試驗(yàn)之間的問(wèn)題。[注]張千帆：“憲法變通與地方試驗(yàn)”，《法學(xué)研究》2007年第1期，頁(yè)63-73。而且，即便是在強(qiáng)調(diào)中央權(quán)威時(shí)，鄧小平還是指出：“現(xiàn)在中央說(shuō)話(huà)，中央行使權(quán)力，是在大的問(wèn)題上，在方向問(wèn)題上?！边@也就意味著中央不是家長(zhǎng)主義的中央，它有所為也有所不為，管得少是為了管得更好。

(三)反定型化在實(shí)踐中的展開(kāi)

在論述抗日戰(zhàn)爭(zhēng)的戰(zhàn)略反攻形態(tài)時(shí)，毛澤東曾寫(xiě)道：“根據(jù)中國(guó)政治和經(jīng)濟(jì)不平衡的狀態(tài)，第三階段的戰(zhàn)略反攻，在其前一時(shí)期將不是全國(guó)整齊劃一的姿態(tài)，而是帶地域性的和此起彼落的姿態(tài)?！盵注]《毛澤東選集》(第二卷)，人民出版社1991年版，頁(yè)469。如果回到鄧小平的反定型化，我們也可以認(rèn)為，在中國(guó)改革時(shí)代的大約五十年時(shí)間內(nèi)，即由1978年到“南巡”之后三十年，地方的制度、政策和方針的“反定型化”或不完全定型化是五十年不變的(憲制策略)。前文的論述已經(jīng)表明，這一反定型化的策略是由政治空間的“差序格局”、改革本身的試驗(yàn)性、實(shí)踐認(rèn)識(shí)論以及改革的政治動(dòng)力所共同決定的。而毛澤東和鄧小平作為中國(guó)共產(chǎn)黨兩代領(lǐng)導(dǎo)核心，在此問(wèn)題上再次展示出了結(jié)構(gòu)性的一致。無(wú)論是毛澤東所預(yù)設(shè)的抗戰(zhàn)之反攻，還是鄧小平的改革闖關(guān)，反定型化都意味著“不是全國(guó)整齊劃一的姿態(tài)，而是帶地域性的和此起彼落的姿態(tài)”。中國(guó)的社會(huì)主義體制也許確實(shí)可以做到“全國(guó)一盤(pán)棋”，但這盤(pán)大棋局并不是“鐵板一塊”的整齊劃一，而是基于地域性差異的“犬牙交錯(cuò)”和“此起彼落”。

在全國(guó)大棋局內(nèi)，此起彼落就意味著既定的時(shí)空差異性會(huì)轉(zhuǎn)化為“以空間換時(shí)間”的問(wèn)題?；仡櫲嗄甑母母餁v程，我們可以看到，在改革初期，廣東因?yàn)槠涮赜械牡鼐墐?yōu)勢(shì)(或劣勢(shì))[注]例如參見(jiàn)陳秉安：《大逃港》，廣東人民出版社2010年版。成功地“先行一步”，[注]參見(jiàn)(美)傅高義：《先行一步：改革中的廣東》，凌可豐、丁安華譯，廣東人民出版社2008年版。成為了改革的排頭兵，而深圳“特區(qū)”在“殺開(kāi)一條血路”后也承擔(dān)著改革開(kāi)放的“窗口”功能。一旦政治氣候允許，經(jīng)濟(jì)改革開(kāi)放的試驗(yàn)就在1984年由廣東和福建擴(kuò)展至十四個(gè)沿海開(kāi)放城市。鄧小平曾在當(dāng)年的一個(gè)高級(jí)干部會(huì)議上指出，他在這一年辦了兩樁大事，一是用“一國(guó)兩制”的辦法解決香港問(wèn)題，另一樁就是開(kāi)放了十四個(gè)沿海城市。[注]傅高義，見(jiàn)前注〔27〕，頁(yè)366。但改革的前沿不可能總是停留在(東南)沿海，鄧小平在“南巡講話(huà)”的第二節(jié)也對(duì)地區(qū)差異的問(wèn)題以及對(duì)應(yīng)進(jìn)行了闡釋。可以說(shuō)，不理解這種全國(guó)一盤(pán)棋內(nèi)的“此起彼落”的戰(zhàn)略構(gòu)想，就無(wú)法理解為何鄧小平會(huì)在“南巡”前后多次表示“上海是我們的王牌”，“1979年開(kāi)放四個(gè)經(jīng)濟(jì)特區(qū)時(shí)沒(méi)有開(kāi)放上海，是他犯的一個(gè)錯(cuò)誤”。[注]傅高義，見(jiàn)前注〔27〕，頁(yè)596。更進(jìn)一步，2000年開(kāi)始的西部大開(kāi)發(fā)戰(zhàn)略部署即是一個(gè)富含空間感的憲法縱深，改革前沿和開(kāi)放高地由此開(kāi)始了從沿海向內(nèi)陸的轉(zhuǎn)移。[注]關(guān)于西部大開(kāi)發(fā)這一憲法性決策的過(guò)程，參見(jiàn)曾培炎：《西部大開(kāi)發(fā)決策回顧》，中央黨史出版社、新華出版社2010年版。而這一空間的位移和擴(kuò)展實(shí)際上也完成了時(shí)間上的接續(xù)。

同時(shí)，改革在時(shí)空上的縱深并不意味著第一波改革排頭兵所形成的模式應(yīng)當(dāng)套用于后來(lái)者。深圳有著自己行之有效的模式，但這并不能否定西部省份基于自身?xiàng)l件所進(jìn)行的探索。由是觀之，反定型化的憲法策略是植根于中國(guó)內(nèi)部的多元性和差異性之上的，正是基于此，地方制度的參差多態(tài)才成為一種合理的選擇。在此意義上，有關(guān)中國(guó)模式的討論，如要落實(shí)在憲法理論的建構(gòu)上，就表現(xiàn)為中國(guó)本身就是反模式的，即中國(guó)內(nèi)部包容、允許并且鼓勵(lì)了地方政治基于自身?xiàng)l件的探索，而不預(yù)設(shè)一種可在不同地區(qū)加以不斷復(fù)制的實(shí)體模式。如果用任何一種可定型化的實(shí)體政策取向來(lái)歸納中國(guó)模式，那么它必定有英文中所說(shuō)的“太大了，以至于相互矛盾”(big enough to be inconsistent)[注]美國(guó)歷史學(xué)家喬治·弗里德里克森就曾這樣來(lái)形容過(guò)林肯，參見(jiàn)George Fredrickson, Big Enough to Be Inconsistent: Abraham Lincoln Confronts Slavery and Race, Harvard University Press, 2008。的問(wèn)題，而反定型化這一概念也正因其所具有的結(jié)構(gòu)性、動(dòng)態(tài)性以及內(nèi)容中立性而成為中國(guó)憲政模式的一個(gè)關(guān)鍵詞?？梢哉f(shuō)，中國(guó)因其包羅萬(wàn)象的差異性而生長(zhǎng)出了參差多態(tài)的諸模式，而這種因地制宜式的創(chuàng)造、競(jìng)爭(zhēng)和學(xué)習(xí)正是通過(guò)反定型化的過(guò)程得以完成的。由此看來(lái)，在我們經(jīng)常轉(zhuǎn)述的“一抓就死，一放就亂”并不是中國(guó)故事的全部，在中國(guó)的政制“差序格局”中，反定型化的憲法策略實(shí)際上在一定程度上解決了法制統(tǒng)一和多元競(jìng)爭(zhēng)之間的關(guān)系，正如下一節(jié)所示，這是中國(guó)崛起的憲法機(jī)制。

本節(jié)所運(yùn)用的反定型化是一個(gè)新概念，也是本文所可能做出理論貢獻(xiàn)的地方。但反定型化并不是孤立存在的，而是與許多學(xué)者在相關(guān)問(wèn)題上的理論建構(gòu)有著或多或少的重疊。例如，王紹光有關(guān)“學(xué)習(xí)機(jī)制”和“適應(yīng)能力”的論述；甘陽(yáng)關(guān)于“同中有異，異中有同”的亞洲模式的設(shè)想；張千帆由“良性違憲”出發(fā)所提出的“憲法變通”和“地方試驗(yàn)”；德國(guó)學(xué)者韓博天在論述中國(guó)決策機(jī)制時(shí)指出的“反復(fù)試驗(yàn)，不斷學(xué)習(xí)，持續(xù)調(diào)整”；在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，張五常最早提出的“縣際競(jìng)爭(zhēng)"以及近期學(xué)者加以闡釋的“地方政府競(jìng)爭(zhēng)”，姚洋所敘述的由地方分權(quán)到地區(qū)間競(jìng)爭(zhēng)再到地方創(chuàng)新和制度試驗(yàn)的邏輯。[注]正文中所述學(xué)者的觀點(diǎn)，可分別參見(jiàn)潘維、瑪雅主編：《人民共和國(guó)六十年與中國(guó)模式》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店，頁(yè)278-283、273-278；張千帆，見(jiàn)前注〔57〕；(德)韓博天：“中國(guó)經(jīng)濟(jì)騰飛中的分級(jí)制政策試驗(yàn)”，《開(kāi)放時(shí)代》2008年第5期；“通過(guò)試驗(yàn)制定政策：中國(guó)獨(dú)具特色的經(jīng)驗(yàn)”，《當(dāng)代中國(guó)史研究》2010年第3期；張五常：《中國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度》，中信出版社2009年版；馮興元：《地方政府競(jìng)爭(zhēng)》，譯林出版社2010年版；姚洋：《作為制度創(chuàng)新過(guò)程的經(jīng)濟(jì)改革》，格致出版社、上海人民出版社2008年版。所有這些研究都以不同的理論路徑和資源確認(rèn)了本文所提出的“反定型化”。或許更準(zhǔn)確的表述應(yīng)該是相反，本文之所以可能提出反定型化，正是將理論探索建立在前人研究的基礎(chǔ)之上。

三、 未完全理論化合意：政治整合問(wèn)題

(一)兩種共識(shí)策略

政治是眾人之事，在星期五到來(lái)之前，魯濱遜所在的荒島是沒(méi)有政治的。由于物質(zhì)資源的稀缺以及眾人之間的分歧，政治成為一種必需。與此同時(shí)，因?yàn)楸娙酥g存在共識(shí)，政治才得以成為可能。以上都是政治學(xué)的最基本道理。夫妻之間假若無(wú)法達(dá)成一丁點(diǎn)共識(shí)，家庭就會(huì)破裂。推而廣之，假如國(guó)家作為一個(gè)政治共同體無(wú)法取得最基本的共識(shí)，那么國(guó)家就會(huì)瓦解或者分裂，這通常表現(xiàn)為地域性的少數(shù)群體脫離原本的共同體，往往伴隨著殘酷的內(nèi)部戰(zhàn)爭(zhēng)。但另一方面，多元社會(huì)不可能實(shí)現(xiàn)全體成員的絕對(duì)共識(shí)，因此共識(shí)也只能是相對(duì)而言的，它有范圍上的寬和窄、程度上的深與淺、時(shí)間上的長(zhǎng)遠(yuǎn)與短期。在此意義上，現(xiàn)代政治往往就是一種“求同存異”的過(guò)程，更準(zhǔn)確地說(shuō)，如何在多元的差異中尋求可合并的同類(lèi)項(xiàng)。

正是因?yàn)楣沧R(shí)在現(xiàn)代政治中的重要性，共識(shí)作為一個(gè)學(xué)理概念也就成為當(dāng)代西方政治理論的一個(gè)關(guān)鍵詞。而在理論界對(duì)共識(shí)的討論中，羅爾斯的“交迭共識(shí)”(overlapping consensus)無(wú)疑是最具影響力的。本文在此無(wú)需進(jìn)入羅爾斯設(shè)定的理論語(yǔ)境，而只需指出，合理多元主義的現(xiàn)代社會(huì)格局之所以能夠形成“交迭共識(shí)”，策略就是讓共識(shí)盡可能地抽象化甚至空洞化，由此政治各方都能基于自己的整全立場(chǎng)形成對(duì)抽象原則的想象以及認(rèn)同。[注]See John Rawls, Political Liberalism, Expanded Edition, Columbia University Press, 2005.中國(guó)政治語(yǔ)言中經(jīng)常提到的“宜粗不宜細(xì)”，就是對(duì)這種求同存異策略的一種表述。鄧小平本人即是此中高手。在起草《關(guān)于建國(guó)以來(lái)黨的若干歷史問(wèn)題的決議》這份憲法性文件時(shí)，鄧小平就指出：“這個(gè)總結(jié)宜粗不宜細(xì)，總結(jié)過(guò)去是為了引導(dǎo)大家團(tuán)結(jié)一致向前看?！盵注]“這個(gè)總結(jié)宜粗不宜細(xì)，總結(jié)過(guò)去是為了引導(dǎo)大家團(tuán)結(jié)一致向前看。爭(zhēng)取在決議通過(guò)以后，黨內(nèi)、人民中間思想得到明確，認(rèn)識(shí)得到一致，歷史上重大問(wèn)題的議論到此基本結(jié)束?！眳⒁?jiàn)《鄧小平文選》(第二卷)，人民出版社1994年版，頁(yè)292。1987年，鄧小平在會(huì)見(jiàn)香港基本法起草委員會(huì)時(shí)也曾指出，基本法的起草“不宜太細(xì)”，[注]鄧小平，見(jiàn)前注〔31〕，頁(yè)220。這是讓香港同胞形成對(duì)基本法認(rèn)同的一種政治策略。

而“未完全理論化合意”(incompletely theorized agreements)作為本節(jié)的核心概念，最初來(lái)自美國(guó)法學(xué)家桑斯坦對(duì)羅爾斯的一個(gè)批判。[注]Sunstein，supra note 4；also see Cass Sunstein, “Incompletely Theorized Agreements”, 108 Harvard Law Review, 1733-1772 (1995).羅爾斯認(rèn)為，抽象性越高，就越容易形成共識(shí)。未完全理論化合意卻是反其道而行之的，桑斯坦認(rèn)為，根本的方向性問(wèn)題經(jīng)常會(huì)撕裂社會(huì)，但下一步向何處去卻可以形成合意。因此，為了節(jié)約決策成本和錯(cuò)誤代價(jià)，政治社會(huì)有時(shí)有必要形成“窄”和“淺”的共識(shí)。雖然兩種共識(shí)策略在理論上是相反的，但它們?cè)趯?shí)踐中卻不是彼此排斥的。事實(shí)上，鄧小平同樣是未完全理論化的策略大師，他在“南巡講話(huà)”中所發(fā)明的“不爭(zhēng)論”就是未完全理論化的經(jīng)典范例。之所以不爭(zhēng)論，既不是不能爭(zhēng)論，也不是不許爭(zhēng)論，而是避免在姓社還是姓資這一根本的方向性問(wèn)題上制造不必要的沖突和分裂，從而失去了發(fā)展的機(jī)遇，因此不爭(zhēng)論就要求“埋頭苦干”，于是才有了在深圳蛇口廣告牌上那句國(guó)人皆知的標(biāo)語(yǔ)：“空談?wù)`國(guó)，實(shí)干興邦?！?/p>

(二)中國(guó)憲法中的未完全理論化合意

中國(guó)是一個(gè)超大型的政治共同體，由此所塑造的政治空間的“差序格局”也為憲法性共識(shí)的形成提出了最大的挑戰(zhàn)。在現(xiàn)實(shí)政治中，求同存異就要求政治整合，尋求各種立場(chǎng)的最大公約數(shù)。但現(xiàn)代社會(huì)可能沿著階級(jí)、種族、宗教、性別產(chǎn)生不同的分裂；相應(yīng)地，政治整合因此也存在不同的維度。[注]現(xiàn)代憲法學(xué)往往只設(shè)定國(guó)家統(tǒng)一和國(guó)家分裂兩種結(jié)果性狀態(tài)，這種非此即彼的對(duì)比實(shí)際上是在預(yù)設(shè)：一個(gè)政治共同體要么是處于分裂、內(nèi)戰(zhàn)或生存危機(jī)的“例外狀態(tài)”，要么就是國(guó)家統(tǒng)一的常規(guī)政治，而基本上忽略了政治整合這樣一個(gè)過(guò)程性的概念。本文作者認(rèn)為，憲法學(xué)者其實(shí)無(wú)需自問(wèn)自答地討論我們到底處于一個(gè)什么樣的憲法時(shí)代。政治整合和國(guó)家建設(shè)乃是一個(gè)永無(wú)止境的過(guò)程，憲法歷史不可能終結(jié)在任何一處。本文不擬探討最吸引眼球的精英和大眾之間的“階級(jí)”分歧，[注]當(dāng)然，這并不意味著這種分歧在現(xiàn)實(shí)政治中不重要，也不是說(shuō)它在憲法理論中不重要，只是說(shuō)在本文的論證中不構(gòu)成關(guān)鍵問(wèn)題。而主要關(guān)注政治空間內(nèi)的地域間區(qū)分。這種區(qū)分或“分裂”是平展在一張中國(guó)政區(qū)圖之上的，這就決定了它不可能完全對(duì)應(yīng)當(dāng)代中國(guó)的階級(jí)分布，因?yàn)樽詈?jiǎn)單地說(shuō)，香港也會(huì)有赤貧者，西藏也會(huì)有大富翁，我們經(jīng)常提到的貧富、城鄉(xiāng)、種族乃至性別差異在政區(qū)圖上都不可能是平均分布的。另一方面，本文就其論述目的而言也沒(méi)有必要將地域區(qū)分的邏輯再向前推進(jìn)，將之抽象為中國(guó)的南北問(wèn)題、中國(guó)本部和外中國(guó)或中心與邊緣之間的問(wèn)題。

先看一般意義上的憲法理論，憲法是一種將共同體各個(gè)地域部分連在一起的紐帶。而憲法之所以可以承擔(dān)起這一莊嚴(yán)功能，是因?yàn)閼椃ù碇环N歷史時(shí)刻發(fā)生的高級(jí)法政治所形成的共識(shí)。美國(guó)大法官霍姆斯在洛克納案的反對(duì)意見(jiàn)中曾指出，憲法是為具備根本不同政治理念的人所制定的，這實(shí)際上就要求憲法應(yīng)當(dāng)是高度抽象的，唯有如此才能具備基本的包容性，才能承擔(dān)起比普通法律更加廣泛的團(tuán)結(jié)功能。而對(duì)于那些在制憲時(shí)刻無(wú)法解決、但又不能回避的分歧，只能在憲法文本中做抽象化和空洞化的處理。[注]在此意義上，我們或許可以從理論上區(qū)分四種政治議題：第一種是在制憲時(shí)即已取得高度共識(shí)的議題；第二種是在制憲時(shí)無(wú)法形成共識(shí)，但又不可能回避，因此只有在憲法文本內(nèi)進(jìn)行模糊化的表述；第三種是可以留待時(shí)間和未來(lái)解決的議題；第四種則是不需進(jìn)入憲法決策過(guò)程的常規(guī)政治問(wèn)題。一個(gè)富有啟發(fā)性的分類(lèi)，即憲法審議的層次(levels of constitutional deliberation)，可以參見(jiàn)Keith Whittington, Constitutional Construction: Divided Powers and Constitutional Meaning, Harvard University Press, 1999, p.5。由是觀之，中國(guó)憲法要真正擔(dān)當(dāng)起政治整合的功能，[注]我在本文中基本上沒(méi)有處理中國(guó)憲法中的政黨和國(guó)家結(jié)構(gòu)問(wèn)題，但應(yīng)指出，中國(guó)共產(chǎn)黨目前實(shí)際上承擔(dān)著基本的政治整合功能。憲法文本就要進(jìn)行去理論化或去政治化的處理，任何厚重的意識(shí)形態(tài)在憲法文本內(nèi)的確認(rèn)都會(huì)產(chǎn)生排斥效應(yīng)，讓那些無(wú)法對(duì)此產(chǎn)生最起碼認(rèn)同的人選擇出走。[注]關(guān)于voice、exit和loyalty三者之間的關(guān)系的經(jīng)典論述，可參見(jiàn)Albert Hirschman, Exit, Voice and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations and States, Harvard University Press, 1970。至少在理論上，憲法承諾的深度與憲法整合的廣度存在著一種相反相成的關(guān)系，正因此，中國(guó)憲法如要真的承擔(dān)起更重的整合功能，那么其內(nèi)容也要做相應(yīng)程度的去理論化處理。

更重要的是，在反定型化作為一種憲法策略尚未完成其歷史使命之前，我們?cè)趹椃蚣軆?nèi)所追求的共識(shí)必定只能是未完全理論化的，在此意義上，任何一種政治共同體不可能總是處于“政治化的政治”狀態(tài)，大多數(shù)時(shí)期反而需要“去政治化的政治”。[注]關(guān)于“去政治化的政治”，可參見(jiàn)汪暉：《去政治化的政治：短20世紀(jì)的終結(jié)與90年代》，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店2008年版，頁(yè)1-57。從憲法理論的立場(chǎng)出發(fā)，本文認(rèn)為這種未完全理論化的共識(shí)模式是一種合宜的政治整合策略，至少在反定型化尚未退出歷史舞臺(tái)前是如此。換言之，在中國(guó)內(nèi)部各地域的時(shí)空差異性尚未抹平之前，[注]新物質(zhì)技術(shù)的出現(xiàn)可以推平時(shí)空的差異性。例如，高鐵一方面讓社會(huì)時(shí)間得以提速，另一方面也使得空間在縮小。互聯(lián)網(wǎng)的普及實(shí)際上也推平了原有的以省為單元的政治信息傳播和溝通結(jié)構(gòu)，可參見(jiàn)田雷，見(jiàn)前注〔13〕。任何追求完全理論化或重新政治化的沖動(dòng)都有自身的危險(xiǎn)。這一方面體現(xiàn)在完全理論化有可能造成共同體在根本政治議題上的分歧乃至分裂，由此讓?xiě)椃ㄊチ苏握系幕竟δ埽涣硪环矫婢驮谟谒赡芪＜班囆∑皆诟母镏蹙驮O(shè)定的憲法策略，因此不適當(dāng)?shù)貕褐屏擞上轮辽系闹贫瓤臻g試驗(yàn)。在此意義上，未完全理論化合意拒絕任何一種意識(shí)形態(tài)的暴政，它實(shí)際上還是在告訴中國(guó)的決策者以及學(xué)者：在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，唯一要加以定型化的就是反定型化本身，地方試驗(yàn)主義的憲法反對(duì)任何以一種實(shí)體模型進(jìn)行整齊劃一的整合。如果回歸憲法的實(shí)質(zhì)性定義，即那些常規(guī)政治過(guò)程所不能改變的規(guī)范或命令，那么反定型化及其所要求的未完全理論化共識(shí)乃是中國(guó)在改革時(shí)代的結(jié)構(gòu)性憲法。

(三)中國(guó)做對(duì)了什么？——基于憲法理論的一種簡(jiǎn)答

近年來(lái)，尤其是在紀(jì)念改革開(kāi)放三十周年前后，海內(nèi)外學(xué)界在討論中國(guó)崛起和中國(guó)模式時(shí)經(jīng)常會(huì)提出一個(gè)問(wèn)題，中國(guó)到底做對(duì)了什么？[注]例如參見(jiàn)周其仁：“鄧小平做對(duì)了什么？——在芝加哥大學(xué)‘中國(guó)改革三十年討論會(huì)’上的發(fā)言”，載《經(jīng)濟(jì)觀察報(bào)》2008年7月28日。關(guān)于這一類(lèi)問(wèn)題的正當(dāng)性與理論挑戰(zhàn)，張五常在《中國(guó)的經(jīng)濟(jì)制度》中有一段精彩的說(shuō)明：“一個(gè)跳高的人，專(zhuān)家認(rèn)為不懂得跳。他走得蹣跚，姿勢(shì)拙劣。但他能跳八英尺高，是世界紀(jì)錄。這個(gè)人一定是做了些很對(duì)的事，比所有以前跳高的做得更對(duì)。那是什么？在不同的內(nèi)容上，這就是中國(guó)的問(wèn)題?！薄安灰嬖V我什么不對(duì)。我可以在一個(gè)星期內(nèi)寫(xiě)一本厚厚的批評(píng)中國(guó)的書(shū)。然而，在有那么多的不利的困境下，中國(guó)的高速增長(zhǎng)持續(xù)了那么久，歷史上從來(lái)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)……中國(guó)一定是做了非常對(duì)的事才產(chǎn)生了我們見(jiàn)到的經(jīng)濟(jì)奇跡。那是什么呢？這才是真正的問(wèn)題?！睆埼宄?，見(jiàn)前注〔65〕，頁(yè)117。既然本文定位為中國(guó)憲制模式的一種論述綱要，在即將結(jié)束主體部分的論述時(shí)，我有必要從憲法理論的立場(chǎng)和方法來(lái)簡(jiǎn)要回答這一問(wèn)題，即中國(guó)的憲政實(shí)踐到底做對(duì)了什么。

至少在本文的論述脈絡(luò)中，問(wèn)題的答案可以歸結(jié)為中國(guó)在改革時(shí)代所運(yùn)轉(zhuǎn)的一種反定型化的憲制系統(tǒng)。正如相關(guān)論述中所闡釋的地方試驗(yàn)、憲法變通、區(qū)域競(jìng)爭(zhēng)、學(xué)習(xí)和適應(yīng)能力，反定型化在一定程度上解決了同一性和差異性、中央控制和地方試驗(yàn)之間的矛盾，兩個(gè)積極性作為憲法策略擺脫了時(shí)間維度內(nèi)的“一放就亂、一抓就死”，而充分有效地利用了空間維度內(nèi)的“遼闊博大”和“包羅萬(wàn)象”，由此實(shí)現(xiàn)了各得其所的調(diào)適。貝淡寧近期有一篇題為“中國(guó)可以教給歐洲什么？”的評(píng)論文章，在比較了重慶和成都兩地解決城鄉(xiāng)差距的不同探索后，貝淡寧指出：“最終，中央政府將決定何者走得通，而何者走不通。而這并不是一件壞事；它鼓勵(lì)了地方性的變通和內(nèi)部間的競(jìng)爭(zhēng)。歐洲的領(lǐng)導(dǎo)人應(yīng)該記錄下這一點(diǎn)。中央權(quán)威不僅應(yīng)該有權(quán)懲罰‘失敗者’，如歐洲在希臘問(wèn)題上所做的那樣；還應(yīng)該有權(quán)獎(jiǎng)勵(lì)那些為歐盟其余國(guó)家設(shè)定一種良好示范的‘成功者’?！盵注]Daniel Bell, “What China Can Teach Europe”, in The New York Times: Sunday Review, Jan. 7, 2012.首先應(yīng)該指出，貝淡寧對(duì)“地方性變通”和“內(nèi)部競(jìng)爭(zhēng)”的概括并不具有太多新意。[注]例如，汪暉近期也提出了“中央的整合能力”與“地方的適應(yīng)能力”，參見(jiàn)汪暉：“革命、妥協(xié)與連續(xù)性的創(chuàng)制”，《社會(huì)觀察》2012年第1期，頁(yè)15。本文之所以選出貝淡寧的這篇報(bào)紙?jiān)u論文章，原因在于他自覺(jué)或不自覺(jué)地找準(zhǔn)了憲法比較的參照系。具體地說(shuō)，他不是在中國(guó)和歐洲任何一個(gè)民族國(guó)家之間做比較，而是在比較中國(guó)和歐洲。本文認(rèn)為，這一參照系可以讓我們更好地理解中國(guó)憲政模式及其實(shí)踐。

眾所周知，中西方在十九世紀(jì)的重遇，讓中國(guó)被動(dòng)地納入了歐洲人所定義的國(guó)際政治秩序。為了擺脫落后就要挨打的局面，更為了避免中華文明的“亡國(guó)滅種”的危機(jī)，中國(guó)在二十世紀(jì)的根本歷史任務(wù)就是要將自己建設(shè)成一個(gè)現(xiàn)代民族國(guó)家。無(wú)論共產(chǎn)黨還是國(guó)民黨，也包括一切進(jìn)步的政治力量，此任務(wù)均構(gòu)成它們?yōu)橹^斗的政治目標(biāo)。追根溯源，現(xiàn)代民族國(guó)家起源于歐洲，原因即在于歐洲的多元割據(jù)局面及其所內(nèi)生的戰(zhàn)爭(zhēng)、國(guó)家建設(shè)和制度擴(kuò)散。[注]See, e.g., Charles Tilly, Coercion, Capital, and European States, AD 990-1992, Wiley-Blackwell, 1992.反過(guò)來(lái)說(shuō)，中國(guó)之所以在近代陷入落后就要挨打的境地，原因之一就在于中國(guó)在長(zhǎng)期大一統(tǒng)的政治格局內(nèi)失去了區(qū)域間競(jìng)爭(zhēng)的壓力和制度創(chuàng)新的動(dòng)力。因此，中國(guó)早在公元前就建立起一種準(zhǔn)現(xiàn)代意義上的國(guó)家，[注]See Francis Fukuyama, The Origins of Political Order: From Prehuman Times to the French Revolution, Farrar, Straus & Giroux, 2011.這種政治早熟一方面護(hù)衛(wèi)著中國(guó)古代燦爛奪目的文明，但另一方面也導(dǎo)致中國(guó)政治無(wú)法內(nèi)生性地完成向民族國(guó)家體制的轉(zhuǎn)型。

綜合地看，無(wú)論是中國(guó)式“四海一家”的大一統(tǒng)，還是歐洲式“分疆裂土”的列國(guó)或戰(zhàn)國(guó)狀態(tài)，都各有其憲政意義上的利弊。簡(jiǎn)單地說(shuō)，大一統(tǒng)可以保證一種最低限度的政治秩序：既然內(nèi)部不會(huì)發(fā)生戰(zhàn)爭(zhēng)，也就能團(tuán)結(jié)一致對(duì)外以維護(hù)國(guó)家安全。但其弊病在于，大一統(tǒng)格局下的政治發(fā)展很可能進(jìn)入“超穩(wěn)定”的停滯狀態(tài)。反過(guò)來(lái)說(shuō)，列國(guó)或戰(zhàn)國(guó)格局必定會(huì)催生國(guó)家間的制度競(jìng)爭(zhēng)，但列國(guó)體制不僅會(huì)造成內(nèi)部戰(zhàn)爭(zhēng)，更重要的是，列國(guó)體制本身就意味著最基本的政治秩序的失敗。因此，憲法學(xué)者切勿做簡(jiǎn)單的反向推理：既然多元格局可以允許精英“用腳投票”或制造“競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制”，就因此應(yīng)該人為制造出群雄逐鹿中原的分裂格局。尤其是現(xiàn)代中國(guó)不再是“位于中央的王國(guó)”，而是世界民族之林中的一員。換言之，競(jìng)爭(zhēng)性的格局早已不只是中國(guó)的內(nèi)部問(wèn)題，而是中國(guó)作為一個(gè)國(guó)家所必然面對(duì)的世界格局，因此斷然沒(méi)有分裂中國(guó)以求得制度競(jìng)爭(zhēng)空間的道理。[注]相關(guān)的精彩論述，可參見(jiàn)張翔：“列國(guó)競(jìng)爭(zhēng)、鄉(xiāng)邑自治與中央集權(quán)——康有為海外游記中的‘封建-郡縣’問(wèn)題”，《開(kāi)放時(shí)代》2011年第11期，頁(yè)55-78。

由是觀之，中國(guó)憲政模式最大的成功就在于，自1978年開(kāi)始的改革開(kāi)放時(shí)代以來(lái)，中國(guó)的憲法決策者因應(yīng)中國(guó)政治空間的“差序格局”，以自覺(jué)的反定型化的策略作為一種實(shí)在的憲法規(guī)范，在中央控制的前提下允許并且鼓勵(lì)地方因地制宜的試點(diǎn)和試驗(yàn)，并且允許地方之間的制度競(jìng)爭(zhēng)和學(xué)習(xí)，接下來(lái)才在憲法框架內(nèi)審慎地進(jìn)行未完全理論化的合意。這既構(gòu)成了本文對(duì)中國(guó)憲政模式的一種概括，又是本文所認(rèn)定的中國(guó)模式或中國(guó)奇跡的憲法基礎(chǔ)。

四、 憲法理論的一點(diǎn)檢討

總結(jié)本文的討論：本文以中國(guó)憲政模式為題，以“差序格局”、反定型化和未完全理論化合意為關(guān)鍵詞，層層遞進(jìn)發(fā)現(xiàn)了中國(guó)憲政的一個(gè)結(jié)構(gòu)性面向。具體地說(shuō)，“差序格局”是中國(guó)憲政模式的物質(zhì)基礎(chǔ)，是中國(guó)憲法實(shí)踐以及理論思考的立足點(diǎn)。有關(guān)“差序格局”的討論要求中國(guó)憲法的研究者必須自覺(jué)地面對(duì)中國(guó)，也就是說(shuō)，中國(guó)憲法學(xué)在建構(gòu)面向未來(lái)的理想圖景之時(shí)，首先必須“腳踏實(shí)地”回到中國(guó)的國(guó)情。反定型化是由“差序格局”所決定的中國(guó)改革的憲法性策略。至少根據(jù)鄧小平的論述以及我們當(dāng)下的實(shí)踐，中國(guó)改革在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)包含并且包容著參差多態(tài)的地方模式，我將此概括為一種基于地方試驗(yàn)主義的憲法。[注]在美國(guó)憲法語(yǔ)境內(nèi)的一種相關(guān)思考，可參見(jiàn)Michael Dorf and Charles Sabel, “A Constitution of Democratic Experimentalism”, 98 Columbia Law Review, 267-473 (1998)。它允許由下至上、因地制宜的制度創(chuàng)新和政策試驗(yàn)，中央政府的角色在常規(guī)時(shí)期則表現(xiàn)為“大膽試”和“允許看”。在此基礎(chǔ)上，中國(guó)憲政作為一種整合機(jī)制，一方面要盡可能地形成可以團(tuán)結(jié)最大多數(shù)人的共識(shí)，另一方面也要自覺(jué)地保持共識(shí)的未完全理論化。之所以反對(duì)完全理論化的憲法共識(shí)，不僅是建設(shè)一個(gè)各得其所的自由社會(huì)的要求，還是由“差序格局”政治空間及其內(nèi)部差異性與反定型化作為特定時(shí)期的憲法策略所共同決定的。在本文的論述過(guò)程中，這三個(gè)概念在理論邏輯上是層層遞進(jìn)的，它們所共同建構(gòu)的憲法實(shí)踐模型，構(gòu)成了本文理解中國(guó)憲政的一個(gè)重要維度。同時(shí)也應(yīng)指出，我在論述時(shí)力求回到婦孺皆知的國(guó)情通識(shí)和可見(jiàn)于學(xué)界的一些中國(guó)論述，這是因?yàn)槔碚摫仨殎?lái)自于實(shí)踐，并回到實(shí)踐，為實(shí)踐所檢驗(yàn)。

正如我在文章一開(kāi)始就批評(píng)中國(guó)憲法學(xué)未能看見(jiàn)中國(guó)憲政，在本文的主體論證完成后，我在此有必要回應(yīng)一種可預(yù)期的批評(píng)，即本文對(duì)中國(guó)憲政模式的討論也未能看到《憲法》。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在紀(jì)念“八二憲法”作為一部法典誕生三十周年之際，本文既未解釋“八二憲法”的單個(gè)或多項(xiàng)條款或者文本結(jié)構(gòu)，也沒(méi)有探索憲法作為一種文本的解釋方法或?qū)嵤C(jī)制。之所以選擇這么做，原因還是在于我對(duì)憲法特別是中國(guó)憲法所特有的一種理解：我從不否認(rèn)憲法是并且首先是一種文本，但更希望探討憲政作為一種積極的政治作為是如何實(shí)踐的。而在本文的論述中，憲法既不是法院解釋?xiě)椃ㄋ纬傻呐欣蛩痉▽W(xué)說(shuō)，也在一定程度上超越了憲法對(duì)政體的建構(gòu)和對(duì)政治過(guò)程的塑造，即我們通常所說(shuō)的憲法政體問(wèn)題，而是最大程度上回到了憲法的概念原意，即政治共同體的根本結(jié)構(gòu)方式。[注]關(guān)于憲法概念原意的一個(gè)探討，可參見(jiàn)章永樂(lè)：《舊邦新造：1911-1917》，北京大學(xué)出版社2011年版，頁(yè)14。

憲法作為共同體的根本構(gòu)成方式這一命題，可以從積極和消極兩個(gè)方面加以理解：其積極方面表現(xiàn)為通過(guò)制憲這種政治作為的“合眾為一”，即原本生活棲居在同一塊土地上的多個(gè)共同體通過(guò)制憲這種政治作為，將各個(gè)共同體合并在一起，“憲法”由此取代了“國(guó)際法”，成為調(diào)控彼此間關(guān)系的根本大法；其消極方面實(shí)際上就是“合眾為一”的反向運(yùn)動(dòng)，它要求統(tǒng)一的共同體絕不能退回到“列國(guó)體制”的分裂格局——通常表現(xiàn)為共同體的四分五裂或地域性的脫離，由此原本由憲法所規(guī)范的內(nèi)部事務(wù)退回到由國(guó)際法調(diào)控的國(guó)際問(wèn)題。

從歷史上看，多個(gè)共同體通過(guò)憲法實(shí)現(xiàn)合并，最成功的案例莫過(guò)于美利堅(jiān)“合眾國(guó)”的創(chuàng)制。憲法學(xué)者經(jīng)常因?yàn)轳R伯里訴麥迪遜就為美國(guó)憲政貼上司法憲政主義的標(biāo)簽，這其實(shí)是對(duì)美國(guó)憲政史的一種誤讀。事實(shí)上，從《聯(lián)邦黨人文集》前九篇的論述中，我們可以發(fā)現(xiàn)美國(guó)制憲者積極且自覺(jué)的政治作為。具體地說(shuō)，美國(guó)之所以要制憲，就是要實(shí)現(xiàn)“聯(lián)合國(guó)在北美”的憲制合并，要在公民個(gè)體為本的基礎(chǔ)上進(jìn)行統(tǒng)一憲政立國(guó)。在聯(lián)邦黨人看來(lái)，這既是要防止新大陸重蹈歐陸舊世界的政治覆轍，又是要學(xué)習(xí)英倫三島在1707年憲制合并的經(jīng)驗(yàn)。[注]See Akhil Reed Amar, “Some New World Lessons for the Old World”, 58 University of Chicago Law Review, 483-510 (1991).這里的基本憲政原理就是經(jīng)由制憲作為的合眾為一，對(duì)內(nèi)杜絕列國(guó)體制和內(nèi)部戰(zhàn)爭(zhēng)，對(duì)外團(tuán)結(jié)一致保家衛(wèi)國(guó)。在經(jīng)由制憲而建國(guó)后，美國(guó)憲政的連續(xù)性就體現(xiàn)在它是在一部憲法的框架內(nèi)完成了國(guó)家建設(shè)和重建。例如，我們知道，美國(guó)在建國(guó)之初只有13個(gè)州，現(xiàn)在卻有了50個(gè)州，正如蘇聯(lián)的解體根據(jù)蘇聯(lián)憲法是一種憲法過(guò)程，美國(guó)擴(kuò)張也是一個(gè)憲法過(guò)程。[注]一個(gè)相關(guān)的討論，可參見(jiàn)Sanford Levinson and Bartholomew Sparrow, The Louisiana Purchase and American Expansion, 1803-1898, Rowman & Littlefield Publishers, 2005。就此而言，如果說(shuō)美國(guó)的憲制發(fā)展表現(xiàn)出一種例外主義，那就是這一憲政建國(guó)和擴(kuò)張的過(guò)程從根本上有別于歐洲的割據(jù)、邊界、戰(zhàn)爭(zhēng)、條約的政治發(fā)展邏輯。國(guó)際法來(lái)自歐洲，憲法來(lái)自美國(guó)，但它們實(shí)際上都是在處理國(guó)家統(tǒng)一和“國(guó)際關(guān)系”的問(wèn)題，只是國(guó)際法是在處理敵我之間你死我活的斗爭(zhēng)，而憲法卻是在處理同胞之間的內(nèi)部矛盾。[注]See Jack Goldsmith and Daryl Levinson, “Law for States: International Law, Constitutional Law, Public Law”, 122 Harvard Law Review, 1791-1868 (2009).歐洲只是在經(jīng)歷兩次大戰(zhàn)的淬煉后，才發(fā)現(xiàn)民族國(guó)家體系的國(guó)際法無(wú)法解決歐洲問(wèn)題，這才啟動(dòng)了由“條約”到“憲法”的“合并”過(guò)程。在大歷史的視野內(nèi)，歐盟制憲不正是要建立起一個(gè)歐羅巴合眾國(guó)嗎？[注]See Bruce Ackerman, “The Rise of World Constitutionalism”, 83 Virginia Law Review, 771-798 (1997).

在經(jīng)由制憲實(shí)現(xiàn)“合眾為一”后，共同體時(shí)刻都要準(zhǔn)備著防止它自身的裂變和崩潰，杜絕在原有的政治區(qū)域內(nèi)重新出現(xiàn)一種新“列國(guó)體制”。一旦出現(xiàn)這種“最糟糕的情形”，就意味著憲法的退場(chǎng)和國(guó)際法的出場(chǎng)。在此意義上，“去列國(guó)體制”乃是一國(guó)憲法首先要加以解決的問(wèn)題?，F(xiàn)代憲法可以在多個(gè)層面上解決這一問(wèn)題：首先，憲政理念和脫離權(quán)本身是相互沖突的，這也就意味著地方絕對(duì)不可能單方面帶著它的土地離開(kāi)共同體，因此國(guó)家統(tǒng)一和反分裂是同一問(wèn)題的兩個(gè)方面；[注]See Cass Sunstein, “Constitutionalism and Secession”, 58 University of Chicago Law Review, 633-670 (1991).其次，國(guó)家統(tǒng)一和分裂都表現(xiàn)為一種結(jié)果性的狀態(tài)，在常規(guī)時(shí)期，憲法時(shí)刻要進(jìn)行政治共同體的整合，不能指望在例外狀態(tài)下的畢其功于一役。由于共同體存在著不同的分歧可能，其整合也相應(yīng)具有不同的邏輯和技術(shù)。最后，作為政治科學(xué)的一種研究，憲制設(shè)計(jì)和工程學(xué)也有關(guān)于政治整合的思考。例如，比較政治學(xué)內(nèi)的“統(tǒng)和性民主”實(shí)際上就是在探索多元社會(huì)的政治穩(wěn)定性問(wèn)題。[注]關(guān)于“統(tǒng)和性民主”(consociational democracy)概念的提出，參見(jiàn)Arend Lijphart，Democracy in Plural Societies: A Comparative Exploration, Yale University Press, 1977。歸根到底，任何憲法改革都必須考慮到它對(duì)政治整合是否會(huì)有反作用。[注]袁世凱的憲法顧問(wèn)古德諾就曾在中國(guó)憲政史上留下一段公案。這位美國(guó)的進(jìn)步主義者認(rèn)為立憲君主制要比共和制更適合中國(guó)。本文作者認(rèn)為，古德諾問(wèn)題的根本出發(fā)點(diǎn)就在于共和制在中國(guó)有可能滑入一種最壞的政體，但立憲君主制卻更可能避免這種“滑坡”。因此，在古德諾這位憲法顧問(wèn)看來(lái)，中國(guó)的根本憲制問(wèn)題不是有沒(méi)有皇帝的問(wèn)題，也不是好皇帝或壞皇帝的問(wèn)題，而是中國(guó)能否自我生存的問(wèn)題。共和制之所以不適合中國(guó)，在于它難以解決接班人的問(wèn)題，從而走入古德諾反復(fù)指出的“小專(zhuān)制者林立”的政治格局。參見(jiàn)“Dr. Goodnow's Memorandum to the President”, in Papers Relating to the Foreign Relations of the United States, 1915, p.57。

在這里還應(yīng)簡(jiǎn)單說(shuō)明，以上將內(nèi)和外及其相對(duì)應(yīng)的憲法和國(guó)際法進(jìn)行了一種非此即彼的處理。但在具體問(wèn)題上，尤其是在中國(guó)的“差序格局”的政治空間之內(nèi)，憲法作為對(duì)內(nèi)治理的技藝并不必然排斥國(guó)際法的方法和認(rèn)識(shí)論上的啟示。也就是說(shuō)，在政治實(shí)踐中，兩者之間不是簡(jiǎn)單的非此即彼，而是在相當(dāng)程度上相互流變和借鏡。

現(xiàn)代憲法學(xué)充斥著關(guān)于權(quán)力切割術(shù)的討論，在預(yù)設(shè)國(guó)家是必要之惡的前提下，憲法的功能被理解為如何對(duì)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)進(jìn)行縱剖橫切，如何讓權(quán)力制衡權(quán)力，讓權(quán)利制約權(quán)力。在此意義上，現(xiàn)代憲法學(xué)的體系建構(gòu)實(shí)際上是在進(jìn)行解構(gòu)的工作。具體地看，聯(lián)邦制、三權(quán)分立、兩院制、兩黨制(或多黨制)、司法審查、隱私權(quán)，這些在現(xiàn)代憲法學(xué)中被奉為金科玉律的學(xué)說(shuō)都是在不同層次和角度上分解共同體。而本文將憲法還原為政治共同體的根本構(gòu)成方式，實(shí)際上賦予憲法更重要同時(shí)也更莊嚴(yán)的功能。在我看來(lái)，中國(guó)憲法首先并且主要的問(wèn)題在于如何成為中國(guó)這一政治共同體的聯(lián)系性紐帶，發(fā)揮其建構(gòu)性乃至構(gòu)成性的功能。而且，這里的構(gòu)成性也不只是解釋中國(guó)為什么能或做對(duì)了什么，它指向一個(gè)理論上更關(guān)鍵、實(shí)踐中更致命的問(wèn)題，即中國(guó)作為一個(gè)共同體的存在合理性。因此，本文所建構(gòu)的模型雖然只是一種論綱，只能揭示中國(guó)憲政因?yàn)槔碚摰陌谅c偏見(jiàn)被遮蔽的一角，但至少在我看來(lái)，這是相當(dāng)關(guān)鍵的一角，無(wú)論是憲政的實(shí)踐還是憲法理論的探索，均為如此。在此意義上，我要感謝所有堅(jiān)持到這里的讀者，或許他們會(huì)認(rèn)為本文提出了一個(gè)有價(jià)值的真問(wèn)題，并且在努力解決這一問(wèn)題的過(guò)程中形成了一點(diǎn)關(guān)于中國(guó)憲政實(shí)踐的新知。