張心向

前 言

死刑案件裁判是涉及生還是死的決斷。[注]從廣義上講，所有涉及最高法定刑為死刑、并且該案行為人有可能被判處死刑的案件，都可以被納入死刑案件裁判的范疇。而本文所涉及的死刑案件的裁判是狹義上的，僅指應(yīng)當判處死刑，但游離于判處死刑立即執(zhí)行，還是緩期兩年執(zhí)行之間的案件裁判。在我國目前甚至今后相當長的時期內(nèi)全面廢止死刑還不現(xiàn)實的情況下，這種必須要在生與死之間做出選擇的裁決，在很長一段時間還將會繼續(xù)存在下去?！耙顾佬陶?、死刑制度與死刑適用成為一種理性的實踐，當務(wù)之急就是應(yīng)當加強死刑的司法控制，即要切實減少和嚴格限制死刑的適用?！盵注]趙秉志、彭新林：“論民事賠償與死刑的限制適用”，《中國法學(xué)》2010年第5期。而如何才能做到切實減少和嚴格限制死刑的適用，筆者認為，從實體法的角度看，除在刑法規(guī)定的框架內(nèi)，根據(jù)一般行為人所犯之罪的基本犯罪構(gòu)成事實和法定情節(jié)，明確解釋“罪行極其嚴重”以及“如果不是必須立即執(zhí)行”等刑法相關(guān)死刑條文規(guī)定，建構(gòu)死刑案件的一般量刑標準，以指導(dǎo)司法實踐之外，通過一些制度性措施的構(gòu)建，將刑事政策、文化傳統(tǒng)、道德習(xí)慣、公眾輿論、司法經(jīng)驗、專家意見、加害與被害方等非刑法規(guī)范因素，納入具體死刑案件裁判考量的范圍，不僅可以在裁判環(huán)節(jié)切實減少和嚴格限制死刑的實際適用，而且還可以提高案件裁判結(jié)果的可確定性及可預(yù)見性程度，從而使死刑案件的裁判更加理性、規(guī)范、安全。

一、 死刑案件結(jié)構(gòu)與法理學(xué)、社會學(xué)兩種裁判模式

死刑案件與其他所有的刑事案件一樣，都有其特有的內(nèi)在結(jié)構(gòu)形式。因為關(guān)乎生死，所以死刑案件的結(jié)構(gòu)成分更復(fù)雜、更糾結(jié)，死刑案件的裁判也就更慎重、更沉重，案件裁判過程中裁判模式的二元化，由此導(dǎo)致的納入裁判考量因素的多維性更甚于一般刑事案件，就成了一種必然。

(一)死刑案件的社會結(jié)構(gòu)與法律結(jié)構(gòu)

“案件結(jié)構(gòu)”[注]據(jù)本人粗略考證，中文“案件社會結(jié)構(gòu)”及“案件社會學(xué)”一詞，最早見于我國學(xué)者郭星華教授所翻譯的(美)唐·布萊克的《社會學(xué)視野中的司法》一書，該書于2002年由法律出版社出版。一詞主要源于布萊克[注]唐·布萊克(Donald J. Black)，美國理論社會學(xué)家、“純粹社會學(xué)”派的代表人物、案件社會學(xué)的創(chuàng)始人，現(xiàn)任弗吉尼亞大學(xué)社會學(xué)教授。其代表作有《法律社會學(xué)的范圍》(1972年)、《法律的運作行為》(1976年)、《警察的行為方式》(1980年)、《社會學(xué)視野中的司法》(1989年)、《正義的純粹社會學(xué)》(1998年)等。目前我國國內(nèi)對布萊克作品翻譯的有《法律的運作行為》、《社會學(xué)視野中的司法》以及《正義的純粹社會學(xué)》。參見(美)唐納德﹒布萊克著：《正義的純粹社會學(xué)》，徐昕、田璐譯，浙江人民出版社2009年版，作者介紹部分。創(chuàng)立的案件社會學(xué)理論，[注]布萊克案件社會學(xué)理論的根基是他關(guān)于社會生活與社會空間概念的預(yù)設(shè)以及他的社會調(diào)查實踐。布萊克將社會生活劃分為五個基本方面，即分層、形態(tài)、文化、組織和社會控制，而社會生活是居住于社會空間中的。這個空間是由人類互動自己產(chǎn)生的；它是多維的，包括立體空間(社會分層)、水平空間(社會形態(tài))、符號空間(文化)、合作空間(組織)和規(guī)范空間(社會控制)；它有各種層級(例如財富的水平、慣例的水平或權(quán)威的水平)、各種方向(從一個水平到另一個水平的向上或向下)，以及各種距離(親密程度、文化程度)。布萊克將這些因素進行普遍化的處理，并將之轉(zhuǎn)換成一組普遍變量，用以預(yù)測和說明法律的變化，即將其社會結(jié)構(gòu)分析應(yīng)用到司法領(lǐng)域，創(chuàng)立了他的案件社會學(xué)理論。布氏作為一名社會學(xué)家，其所稱的“案件結(jié)構(gòu)”，主要是指“案件的社會結(jié)構(gòu)”。

布萊克案件社會學(xué)理論的核心是其關(guān)于案件社會結(jié)構(gòu)的分析。他認為，每個案件除了涉及法律規(guī)定和邏輯之外，都具有其各自不同的社會結(jié)構(gòu)，即案件在社會空間中的位置和方向：誰與誰發(fā)生沖突、第三方是誰、案件參與者之間的社會距離有多大？這些人的社會性質(zhì)構(gòu)成了案件的社會結(jié)構(gòu)。[注](美)唐·布萊克著：《社會學(xué)視野中的司法》，郭星華譯，法律出版社2002年版，頁5。他認為：“每一個案件都是社會地位和關(guān)系的復(fù)雜結(jié)構(gòu)。近年來，我們所積累的大量證據(jù)表明，這一結(jié)構(gòu)對于在法律技術(shù)特征上彼此相同的案件的法律變異是關(guān)鍵的。我們已經(jīng)發(fā)現(xiàn)，案件的社會結(jié)構(gòu)可以預(yù)測和解釋案件的處理方法?！盵注]同上注，頁6。案件的社會結(jié)構(gòu)會在一定程度上影響案件最終的裁判結(jié)果，進而決定案件的命運。就刑事案件而言，依照布萊克案件社會學(xué)理論，其社會結(jié)構(gòu)主要由三種要素構(gòu)成：[注]筆者認為，案件的社會結(jié)構(gòu)，特別是我國刑事案件的社會結(jié)構(gòu)，遠比布萊克認為的復(fù)雜，主要社會結(jié)構(gòu)要素也遠遠超過這三種。鑒于本文重點不是研究案件社會結(jié)構(gòu)問題，故在此僅依據(jù)布萊克案件社會學(xué)理論列舉案件社會結(jié)構(gòu)要素，其他不作更多贅述。

1.互為對手的雙方

互為對手的雙方，在刑事案件中就是被告人與被害人，或稱加害方與被害方。死刑案件與一般刑事案件的不同在于，互為對手的雙方均涉及生命問題。任何一個案件都有相互對立和交鋒，即互為對手的雙方，這是案件的基本構(gòu)成。雙方之間的社會地位和社會距離影響并決定了案件的最終處理，即“誰殺害了誰，是案件將被如何處置的一個非常重要的因素”。[注]唐·布萊克，見前注〔6〕，頁104。

2.雙方各自的支持者(或反對者)

雙方各自的支持者，在刑事案件中主要就是檢察官、被告人與被害人的律師或代理人、證人以及其他公開其傾向立場的旁觀者等支持者。盡管支持者不能消除因案件社會結(jié)構(gòu)的不同所產(chǎn)生的案件裁決影響，但支持者的社會地位愈高，將會給其所支持的一方帶來更多的利益。如果被支持者是社會地位低下的人，則支持者的存在即便不能完全消除其面對地位較高的對手時的諸多不利因素，但至少可以在一定程度上提高其社會地位，緩解極端不利的境況，從而有助于法官對案件的處理均質(zhì)化和平等化。

3.介入案件裁判的第三方

介入案件裁判的第三方，在刑事案件中主要就是法官、陪審員等。他們作為案件的裁判者，構(gòu)成了案件社會結(jié)構(gòu)的另一個重要組成部分，其對上述人等所具有的不同社會結(jié)構(gòu)的認知，以及法官、陪審員在案件中不同的價值及情感傾向也造就了案件的不同處理結(jié)果。一般來說，第三方的社會地位與案件處理結(jié)果的權(quán)威性呈正比，即與對立的雙方以及他們各自的支持者的社會地位相比，第三方的社會地位越高，其行為越容易表現(xiàn)出更大的權(quán)威性。

筆者認為，“案件結(jié)構(gòu)”除了其社會性的一面外，主要還是其法律性的一面，這就是案件的法律結(jié)構(gòu)。“現(xiàn)代法學(xué)區(qū)分了法律的兩個維度：第一個維度是實體的，包括它的內(nèi)容和目標。什么樣的行為被禁止和限制？某具體條文的目的是什么？第二個維度是程序的，具體規(guī)定法律規(guī)則如何被制定和實施。什么決定其真實性？訴訟如何開始？什么時候證據(jù)可以在法庭上作為呈堂證供？”[注]唐·布萊克，見前注〔6〕，頁105。由此形成了案件的兩種法律結(jié)構(gòu)形式，一個是案件的實體法律結(jié)構(gòu)，一個是案件的程序法律結(jié)構(gòu)，但這兩種法律結(jié)構(gòu)在刑事案件的裁判過程中是交互影響、難以界分的，因為罪刑法定原則制約下的刑事案件的法律結(jié)構(gòu)，無論是實體法律結(jié)構(gòu)還是程序法律結(jié)構(gòu)，都是有關(guān)規(guī)范與事實之間的結(jié)構(gòu)關(guān)系，即法律規(guī)范、案件事實以及規(guī)范與事實之間的互相建構(gòu)關(guān)系，構(gòu)成了刑事案件法律結(jié)構(gòu)的三種要素，而核心是規(guī)范與事實之間的互相建構(gòu)關(guān)系。這表現(xiàn)為：①從規(guī)范的視角看，刑法規(guī)范被案件事實所建構(gòu)。一方面，通過具體案件事實去“發(fā)現(xiàn)法律”。只有通過具體的案件事實，去識別、解構(gòu)刑法規(guī)范的意義后，才能將其內(nèi)涵及外延明確化并在個案裁判中加以適用；另一方面，通過具體案件事實去“創(chuàng)造法律”。司法過程是尋找正當?shù)膫€案裁判行動，并通過這一行動去發(fā)現(xiàn)針對個案的最合理的解決方式。法律適用中無論是對規(guī)范漏洞的填補，還是對規(guī)范空缺的續(xù)造，都是與特定的案件事實相關(guān)的司法行為，因為只有將刑法規(guī)范置于具體案件事實之中，才會發(fā)現(xiàn)其漏洞與空缺，并且才會有被填補和續(xù)造的需要。②從事實的視角看，案件事實被刑法規(guī)范所建構(gòu)。刑事司法中的案件事實，并不是原汁原味的案件原始事實，而是被規(guī)范裁剪過的法律事實。一方面，案件事實被程序依據(jù)刑法規(guī)范加工，即被證據(jù)并依據(jù)一定的證據(jù)規(guī)則證明確立、與犯罪構(gòu)成要件相關(guān)的事實。另一方面，被證明確立的案件事實，無一不是與刑法規(guī)范規(guī)定的特定犯罪構(gòu)成要件相關(guān)并被依據(jù)規(guī)范要件整理過的事實，即案件事實被依據(jù)構(gòu)成要件的類型要求加以相應(yīng)的格式化，以使之能夠滿足構(gòu)成要件涵攝或歸類的框架要求。[注]參見張心向：《在規(guī)范與事實之間——社會學(xué)視域下刑法運作實踐研究》，法律出版社2008年版，頁174-175。

(二)死刑案件裁判的法理學(xué)模式與社會學(xué)模式

死刑案件的社會結(jié)構(gòu)與法律結(jié)構(gòu)兩種結(jié)構(gòu)形態(tài)的并存，決定了死刑案件裁判不僅存在基于案件法律結(jié)構(gòu)而進行裁判的法理學(xué)模式，也存在基于案件社會結(jié)構(gòu)而進行裁判的社會學(xué)模式。

法理學(xué)模式是在規(guī)范與事實之間進行的裁判，視法律的適用過程為邏輯運作過程。對每一個案件的評估都是對法律條文的運用，而且由邏輯決定結(jié)果；但在社會學(xué)模式中，并不認為法律適用是邏輯的，而是人們實際上如何行動，如何解決糾紛。法理學(xué)模式認為法律從一個案件到另一個案件是不變的，法律以相同的方式適用于所有案件，相同的事實會有相同的結(jié)論；然而社會學(xué)模式則認為，法律是可變的，它隨著案件各方社會特征的不同而不同。所以，法理學(xué)模式所關(guān)注的則是案件應(yīng)該如何做出決定，社會學(xué)模式所關(guān)注的是針對案件的決定實際上是如何做出的。

具體到死刑案件的裁判，一方面，我們會看到，法理學(xué)裁判模式會嚴格依照刑法條文的規(guī)定，對案件中可能判處死刑的犯罪事實做出判定，并據(jù)此做出判處死刑立即執(zhí)行還是死刑緩期二年執(zhí)行的裁判。而且，法理學(xué)模式強調(diào)“同罪同罰”，相同的案件事實會有相同的死刑量刑結(jié)論。死刑案件裁量中的差別待遇，即“同罪異罰”，會被視為異?，F(xiàn)象。法理學(xué)模式體現(xiàn)的是死刑案件裁判過程中法律條文主義的價值理念和現(xiàn)代法律形式主義(現(xiàn)代法治)的價值追求，所以無疑是與現(xiàn)代法治理念相契合的較為理想的裁判模式。當然，在大多數(shù)常規(guī)死刑案件中，這種法理學(xué)裁判模式可以“用法條主義方法最不含混地處理……?！盵注](美)理查德·波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京大學(xué)出版社2009年版，頁43。但在另一些疑難死刑案件中，這種法條主義的裁判模式不得不承認，它們的方法不是每次都湊效。當法條主義武庫里再也沒有什么可以用來決定此案，即當 “法律命題內(nèi)容太簡單，法律文字含義無法告訴法官在未來案件中如何行動”[注]同上注，頁105。的時候，也會一籌莫展。

另一方面，我們也會看到，社會學(xué)裁判模式在死刑案件裁判中的確存在。以美國為例，當一個黑人被認定殺死了一個白人時，被判死刑的危險遠大于任何其他種族的情況。例如，在俄亥俄州，黑人殺死白人比黑人被認定殺死黑人而判死刑的可能性高出近15倍；在佐治亞州高出30倍；在佛羅里達州高出近40倍；在得克薩斯州高出近90倍。而當一個白人被認定殺死了一個黑人，被判死刑的可能性幾乎為零；在俄亥俄州，在研究的5年當中，所有47名被認定殺死黑人的白人無一被判處死刑；在佐治亞州，71人中有2人被判處死刑；在佛羅里達州，80人中無一被判處死刑；在得克薩斯州，143人中有1人被判處死刑。[注]唐·布萊克，見前注〔6〕，頁8。我國雖不存在像美國這樣嚴重的種族歧視，但類似的在死刑案件的裁判過程中由于某種非刑法規(guī)范因素方面的原因而導(dǎo)致“同罪異罰”、“生死兩重天”的情形，也時有發(fā)生。這是因為，“只有當案件在法律技術(shù)上、社會結(jié)構(gòu)上都相似的時候，案件的處理方式才相似”。[注]唐·布萊克，見前注〔6〕，頁107。盡管都是以刑法的名義做出的裁判，但“刑法”在社會結(jié)構(gòu)不同的案件裁判中所占的裁判權(quán)重顯然是不同的，否則裁判結(jié)果就不會有如此大的差異。其中必然有一些的案件，在裁判過程中更多地考量了諸如如上所述的案件社會結(jié)構(gòu)等這些刑法條文以外的因素，而得出了“社會學(xué)裁判模式”下的裁判結(jié)果。這是因為，死刑案件社會學(xué)裁判模式關(guān)注的焦點是死刑案件的社會結(jié)構(gòu)，而非純粹的刑法條文規(guī)定與案件事實本身，并且認為，裁量死刑案件的規(guī)范是可變的，它會隨著案件加害方與被害方及其支持者與裁判者的社會特征的不同而不同。死刑案件裁量中的差別待遇，即“同罪異罰”是由于案件社會結(jié)構(gòu)而決定的不可避免的現(xiàn)象。因此，社會學(xué)裁判模式體現(xiàn)的是死刑案件裁判過程中的實用主義價值理念，這與現(xiàn)代法治法律形式主義的價值追求，似乎有點格格不入。

問題是這種裁判模式為何得以存在？這種裁判模式據(jù)以裁判包括或生或死這樣的案件的準據(jù)是什么？是刑法規(guī)范嗎？是，顯然又不全是；不是，又是什么？答案顯然只有一個，這就是案件的“裁判規(guī)范”。盡管存在法理學(xué)與社會學(xué)兩種不同的裁判模式，但這兩種不同的裁判模式卻不能截然分開，或者說純粹的法理學(xué)裁判模式與純粹的社會學(xué)裁判模式都不存在，或者至少可以說現(xiàn)代法治絕不會容忍脫離法理學(xué)裁判模式的純粹社會學(xué)裁判模式的存在。這是因為，任何一個死刑案件都會存在一個社會結(jié)構(gòu)、一個法律結(jié)構(gòu)，而案件裁判不能重復(fù)，只能一次。罪刑法定原則下的裁判必須且只能以法律的名義，而以法律的名義裁判的是實實在在地發(fā)生在市井社會生活中的某個“慘烈的場景”?！胺蓷l文提供了法律的語言，而案件的社會結(jié)構(gòu)提供了語言表達的語法?！盵注]唐·布萊克，見前注〔6〕，頁16。法理學(xué)的裁判模式是顯性的，社會學(xué)裁判模式是隱性的。隱性的社會學(xué)裁判模式為顯性的法理學(xué)裁判模式提供社會、現(xiàn)實的支撐；顯性的法理學(xué)裁判模式為隱性的社會學(xué)裁判模式提供規(guī)范、合法的形式。二者都為死刑案件提供了不可或缺的裁判視角，一個法律效果與社會效果高度契合的裁判，必定是這兩種裁判模式的完美結(jié)合。

二、 社會學(xué)模式下死刑案件裁判的非刑法規(guī)范因素

死刑案件的社會結(jié)構(gòu)決定了其社會學(xué)裁判模式的必然存在。而社會學(xué)意義上的裁判，顯然不僅僅是以“法律”的名義，還會以“社會”的名義。確定案件的裁判根基及確立案件的裁判依據(jù)，會更多地考量與“社會”相關(guān)聯(lián)的諸多非刑法規(guī)范因素，而不僅僅依據(jù)與刑法條文規(guī)定相關(guān)聯(lián)的規(guī)范與事實的分析，這是社會學(xué)裁判模式與法理學(xué)裁判模式在裁判理路上的主要區(qū)別。

(一)社會學(xué)模式裁判中非刑法規(guī)范因素的影響

我國學(xué)者汪明亮博士曾就是否存在定罪量刑的社會學(xué)模式進行過實證研究。汪博士以上海、江蘇、廣東、山東、安徽、江蘇、陜西、山西等省市的各級人民法院刑庭法官為調(diào)查對象進行了書面問卷調(diào)查，調(diào)查結(jié)果顯示：[注]參見汪明亮：“論定罪量刑的社會學(xué)模式”，《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期。

(1)有54%的法官認為被告方與被害方因素會對定罪量刑產(chǎn)生影響。其中，被告方和被害方的社會地位、被害人的個人情況因素對定罪量刑所產(chǎn)生的影響最大，分別達到55%和69%。

(2)法官在定罪量刑過程中，都會在一定程度上考慮案件干預(yù)(反對)者與支持者的意見。考慮律師意見占35%；官方人士意見占62%；知名人士意見占26%；法學(xué)專家意見占31%；廣大群眾意見占21%；被害人及其親屬意見占22%。

(3)媒體因素對法官定罪量刑產(chǎn)生的影響較大，其中中央級媒體、有權(quán)力介入的媒體、形成強烈輿論的媒體對定罪量刑產(chǎn)生的影響最大，與對比單位比照，分別占86%、96%和99%。

(4)情感因素會對法官定罪量刑產(chǎn)生影響，其中認為情緒會對定罪量刑產(chǎn)生影響的達到61%。心情好的時候，對被告人可能100%選擇用輕刑；心情不好的時候，會有19%選擇用輕刑、有81%選擇用重刑。

(5)文化因素會對法官定罪量刑產(chǎn)生較大影響，其中有66%的認為人情面子會對定罪量刑結(jié)果產(chǎn)生影響；46%的具有重刑主義傾向；57% 的認為國家利益、社會利益高于犯罪人權(quán)利；62%的對待“為民除害、大義滅親”刑事案件采取的是絕對寬容態(tài)度。另外，受試法官對待死刑的態(tài)度比較保守，其中認為應(yīng)該繼續(xù)保留的占42%；應(yīng)該廢除的占9%；適當保留的占49%。

就具體案件——北京“公交售票員掐死清華大學(xué)教授女兒案”所做的問卷調(diào)查顯示：首先，受試法官對該案的定罪量刑結(jié)果存在較大的分歧。就定罪而言，選擇過失致人死亡罪的占36%；選擇故意傷害罪的占38%；選擇故意殺人罪的占26%。就量刑而言，在過失致人死亡罪的量刑中，選擇7年的占22%、5年左右的占45%、3年以下的占21%；緩刑的占12% ；在故意傷害罪的量刑中，死刑立即執(zhí)行的占2%、死刑緩期兩年執(zhí)行的占20%、無期徒刑的占40%、10—15年的占38%；在故意殺人罪的量刑中，死刑立即執(zhí)行的占4%、死刑緩期兩年執(zhí)行的占13%、無期徒刑的占32%、10—15年的占24%、3—10年的占27%。其次，就分歧的原因而言，原因之一是法官在對該案的定罪量刑中是否考慮了案件社會結(jié)構(gòu)因素以及哪些因素。調(diào)查顯示：有57%的受試法官選擇在本案定罪量刑過程中考慮案件社會結(jié)構(gòu)因素。具體而言：考慮媒體關(guān)注的占38%、民憤的占34%、北京市政府重視的占42%、被告人地位的占23%、被害人地位的占33%、被害人是一個可愛的小女孩的占67%、被害人父親是清華大學(xué)教授的占22%。[注]同上注。

最后，汪博士得出的結(jié)論是，案件社會結(jié)構(gòu)因素在一定程度上影響著法官定罪量刑自由裁量權(quán)的行使。[注]同上注。

筆者認為，汪博士的這一問卷調(diào)查，不僅對于研究我國刑事裁判的社會學(xué)模式，具有較為可信的實證價值；另一方面，對于我們研究刑事案件裁判過程中非刑法規(guī)范因素對案件裁判結(jié)果的影響，也具有一定的實證意義。從上述汪博士的調(diào)查結(jié)果中，我們可以看出：文化傳統(tǒng)、道德習(xí)慣、社情輿論、司法經(jīng)驗、專家意見、領(lǐng)導(dǎo)指示、加害與被害方身份符號等非刑法規(guī)范因素實實在在地介入了案件的裁判過程，并對案件的最終裁判結(jié)果產(chǎn)生了一定程度的影響。這一點在就北京“公交售票員掐死清華大學(xué)教授女兒案”所做的問卷調(diào)查中顯得更加明顯：正是由于不同的法官在裁判過程中，考慮了案件的社會結(jié)構(gòu)關(guān)系中所隱含的各種性質(zhì)不同或影響因子大小不同的非刑法規(guī)范因素，對于該案的定罪與量刑的才會產(chǎn)生如此大的分歧。

(二)納入死刑案件裁判考量的非刑法規(guī)范因素

針對非刑法規(guī)范因素對死刑案件裁判的影響，筆者最近專門訪談了T市高級人民法院刑事審判一庭的部分法官?；疽恢碌目捶ㄊ牵悍切谭ㄒ?guī)范因素對死刑案件裁判的影響，與其他任何刑事案件的裁判一樣，是不可避免的?；诓门邪讣懈叨茸非蠓尚Чc社會效果的統(tǒng)一，以及“案結(jié)事了”等結(jié)果主義導(dǎo)向的裁判要求，裁判過程中不考慮一些非刑法規(guī)范因素是不可能的。但在死刑案件的裁判過程中，除刑法條文規(guī)定和具體案件事實外，他們考慮相對比較多的非刑法規(guī)范因素主要是刑事政策、被害方態(tài)度以及公眾輿論。

1.刑事政策

刑事政策作為一個國家或者社會整體的公共政策不可分割的組成部分，是“社會整體用來組織對犯罪的反應(yīng)的各種方法的總和”。[注]梁根林：“現(xiàn)代法治語境中的刑事政策”，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2008年第4期。我國具體的刑事政策，包括例如懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策、“嚴打”刑事政策、寬嚴相濟刑事政策等；在這些刑事政策之下進一步衍生的刑事政策，如少殺與慎殺的死刑政策、未成年人犯罪刑事政策、刑事和解刑事政策、恢復(fù)性司法刑事政策等；以及針對具體犯罪類型或具體犯罪的刑事政策，如懲治國際公職人員貪污賄賂犯罪的刑事政策、懲治商業(yè)賄賂犯罪的刑事政策、懲治侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事政策、懲治金融犯罪的刑事政策、懲治食品安全犯罪的刑事政策等。因此，刑法是刑事政策法律化最核心、最集中、最系統(tǒng)的方式，是刑事政策最重要的“法律化”體現(xiàn)，它規(guī)定刑事責任的根據(jù)和原則，確定哪種危害個人、社會和國家的行為是犯罪，規(guī)定處罰犯罪的刑罰種類和其他非刑罰方法。在刑法中，刑事政策被“轉(zhuǎn)化”成以刑罰為主要犯罪控制手段的刑法規(guī)范。但刑事政策并不等于刑法規(guī)范，正如博登海默所言，“公共政策”這一術(shù)語，“主要是指尚未被整合進法律之中的政府政策和慣例”。[注](美)E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁487。這一界定極為重要，否則就可能混淆政策與法律之間的界限。因此，“刑事政策與刑法關(guān)系應(yīng)有正確定位：就刑事政策是刑法立法指針而言，刑事政策應(yīng)優(yōu)位于刑法；二者有各自發(fā)揮作用的界域，應(yīng)各就各位，互不替代；刑事政策與刑法應(yīng)相互制約，協(xié)調(diào)發(fā)展；相互推動，共同進步。二者關(guān)系的核心是在區(qū)別二者前提下的互動的制約、促進關(guān)系”。[注]盧建平：“刑事政策與刑法關(guān)系的應(yīng)然追求”，《法學(xué)論壇》2007年第3期。

因此，刑事案件裁判中不考慮刑事政策，死刑案件的裁判中不考慮國家在死刑問題上的一貫政策，即“保留死刑，嚴格控制死刑”和“少殺、慎殺、可殺可不殺的不殺”的政策，是難以想象的，也是根本不可能的。特別是在新的形勢下，最高司法機關(guān)不僅逐漸調(diào)整處理刑事案件的刑事政策，將 “嚴打”刑事政策納入法治的軌道，努力貫徹寬嚴相濟的基本刑事政策，防止出現(xiàn)濫用死刑的現(xiàn)象；同時，在死刑制度的具體適用過程中，為切實貫徹我國一貫的死刑政策，對死刑的司法適用提出了更高的要求，即“減少死刑適用數(shù)量，提高死刑適用質(zhì)量，慎重適用死刑”，在努力促使司法工作人員在死刑適用上轉(zhuǎn)變觀念狠下功夫。 死刑案件的裁判過程中，在非刑法規(guī)范因素中優(yōu)先考慮刑事政策，已成了一種普遍的思維習(xí)慣。被筆者訪談的T市高級人民法院刑事審判一庭的部分法官，無一不是主張：在死刑案件裁判過程考慮的非刑法規(guī)范因素中，刑事政策居于最優(yōu)先考慮的位置。但他們同時表示，盡管我國死刑的刑事政策一直都是“保留死刑，嚴格控制死刑”和“少殺、慎殺、可殺可不殺的不殺”，但在“嚴打”刑事政策與“寬嚴相濟”刑事政策下，其在死刑案件裁判過程中的“考量內(nèi)容”還是有差異的。目前“寬嚴相濟”刑事政策下死刑案件的裁判，考慮更多的是如何才能實際減少死刑的判決。但同時認為，即便如此，酌定從寬情節(jié)也必須正確地理解適用，死刑案件裁判中考慮刑事政策這種規(guī)范外因素的影響，也必須以更準確、更妥當?shù)剡m用刑法規(guī)范為前提。

2.被害方態(tài)度

死刑案件中的加害方與被害方，作為死刑案件結(jié)構(gòu)中一對相互對立的矛盾關(guān)系體，在死刑案件的裁判過程中一直都居于被“關(guān)注”的首位。在決定是否對行為人判處死刑時，除了考慮“規(guī)范與事實”之外，還必須考慮被害方的態(tài)度，這導(dǎo)致被害方的態(tài)度在一些案件的裁判過程中直接影響著對加害方“從寬情節(jié)”的認定與適用。如《人民法院報》(2007 年10 月12 日第 5 版)案例指導(dǎo)欄目曾針對金華市中級人民法院(2006)金中刑一初字第 75 號刑事判決書、浙江省高級人民法院(2007)浙刑三終字第 6 號刑事判決書，有關(guān)方強威、陳戰(zhàn)峰犯故意殺人案，在“裁判要旨”中有過這樣一段點評：

被告人故意殺人犯罪情節(jié)嚴重，社會危害性極大，又系累犯，本應(yīng)對其適用死刑立即執(zhí)行。但被告人真誠悔罪，其家屬積極代為賠償被害人家屬經(jīng)濟損失，安撫被害人家屬的悲傷情緒，由此獲得了被害人家屬的諒解并達成了和解協(xié)議。二審對其改判死緩，既合理地減少了死刑的適用，又起到了最大限度地彌補被害人家庭損失的作用，取得了良好的法律效果與社會效果。[注]聶昭偉：“刑事和解對死刑是否適用——浙江高院判決方強威等人故意殺人案”，載《人民法院報》2007年10月12日，第5版。

就此，T市高級人民法院刑事審判一庭還提供了一組統(tǒng)計數(shù)據(jù)及分析：[注]數(shù)據(jù)及資料來源于T高級人民法院刑事審判一庭提供的調(diào)查統(tǒng)計與分析。

在具有法定或酌定從寬情節(jié)的死刑案件中，以附帶民事賠償部分達成調(diào)解協(xié)議或被告人積極賠償被害人經(jīng)濟損失為理由“之一”而依法輕判的案件，2003年為2件，2004年為3件，2005年為4件，而在2006年為11件，這比前三年的總和還多。到了2007年，這個數(shù)字達到了18件，占當年依法輕判案件的三分之一。主要原因是，法官們在辦理這類具有從寬情節(jié)的案件時，往往會受到來自被害人的壓力。被害人一方面積極要求重判被告人，另一方面則要求賠償其經(jīng)濟損失。如果被害人的要求得不到滿足，往往就會大鬧法院，長期上訪，嚴重影響社會穩(wěn)定。誠然，憲法賦予法官獨立的審判權(quán)，不應(yīng)受到任何組織、團體、個人的干涉。但是我們的法官作為人民法官，不僅要注重案件的法律效果，同時也要注意案件的社會效果，“息訴止爭，案結(jié)事了”是對人民法官的基本要求。通過實踐法官們發(fā)現(xiàn)，解決了刑事附帶民事賠償或被告人積極賠償被害人經(jīng)濟損失問題，使被告人與被害人達成協(xié)議，并取得被害人諒解后，這類案件的裁決就順利許多。

在一些案件中，被害方對加害方是否具有寬容諒解的態(tài)度，在一定程度上直接影響到案件的具體裁判結(jié)果，而這又主要取決于“附帶民事賠償部分是否達成調(diào)解協(xié)議或被告人是否積極賠償被害人經(jīng)濟損失”。如果是肯定的，對加害方適用“從寬情節(jié)”的可能性就大；如果是否定的，對加害方適用“從寬情節(jié)”的可能性就小。即便是具有累犯這樣的法定從重處罰情節(jié)，而無任何法定的從輕處罰情節(jié)，只要“獲得了被害人家屬的諒解并達成了和解協(xié)議”，也可以從輕處罰，由死到生。問題的關(guān)鍵在于，被害方的態(tài)度并不是刑法條文明文規(guī)定的死刑裁判的直接依據(jù)，[注]關(guān)于這個問題或許有爭議，如趙秉志教授認為，民事賠償影響被告人刑事責任的輕重是有充分的法律依據(jù)的，例如在刑法典第 61 條的規(guī)定及有關(guān)司法解釋和司法規(guī)范性文件中，規(guī)定法院可以把民事賠償?shù)那闆r作為量刑情節(jié)予以考慮。參見趙秉志、彭新林：“論民事賠償與死刑的限制適用”，《中國法學(xué)》2010年第5期。對此，筆者稍有異議，認為這不是裁判死刑案件的直接法律依據(jù)，而是用以解釋或說明案件為何要判處死刑或不判處死刑的“直接法律依據(jù)”，即裁判中的說理或解釋裁判理由，而不是直接引用的裁判法律根據(jù)。而在相當一部分的死刑案件的裁判中，卻成了被告人或生或死的不可或缺的砝碼，有時甚至是最后的一錘定音。被害方態(tài)度作為死刑案件裁判中的非刑法規(guī)范因素，何以可能在案件的裁判中有如此大的影響？

國家權(quán)力本位原則下整個社會對被害人權(quán)利保護的缺失，不能不說是我們在這些數(shù)字或現(xiàn)象背后要深思的問題。一方面，我們看到，“死刑案件和解的實踐，形為和解，實為國家救助制度沒有建立之前一種迫不得已的措施。也就是說，是在國家沒有承擔責任的時候，將救助的責任轉(zhuǎn)嫁到了刑事被告人的身上”。[注]孫萬懷：“死刑案件可以并需要和解嗎”，《中國法學(xué)》2010年第1期。另一方面，國家權(quán)力本位原則下的刑事糾紛解決機制，“私訴”幾乎被“公訴”完全擠占，不論何種起訴制度，對犯罪的追究，除了考慮國家利益和社會公共利益外，就是保護犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利(如美國的訴辯交易、德國的協(xié)商性司法)，極少征求被害人意見，也不顧及被害人的損害賠償、心理康復(fù)等狀況。甚至在對附帶民事訴訟的判決時也不考慮被告的承受能力，附帶民事賠償?shù)呐袥Q成為一紙空文。[注]青島市中級人民法院曾對近5年來刑事附帶民事判決執(zhí)行情況做過調(diào)研。結(jié)果顯示，5年來，有2300余件以判決方式結(jié)案的刑事附帶民事案件，80%以上的民事部分執(zhí)行不了，成為“空判”。參見搜狐網(wǎng)，申愛山：“完善司法救助 刑事被害人國家救助制度有望出臺”，http://news.sohu.com/20070114/n247600450.shtml，最后訪問日期：2012年3月26日。尤其是部分犯罪后果嚴重，受害人及其家庭損失較大，且又得不到任何賠償?shù)陌讣?，受害人往往以“人財兩空”為由，大鬧法院，長期上訪，并將所有的復(fù)仇心理寄托在加重量刑上。在這種情況下，刑法規(guī)定的從寬情節(jié)往往不能順利適用。由于司法人員不得不面對來自被害人重刑要求的壓力，致使他們對具有自首、立功、坦白等法定或酌定從寬情節(jié)的罪犯不能或不完全依法適用該條款。

對被害方而言，當國家不能保護或忽視其權(quán)利和利益的時候，其是否可以通過“私力救濟”向加害方索取經(jīng)濟補償，以求自我保護？對加害方而言，其已盡力補償被害方，實際上也緩解了國家的救濟壓力，在得到被害方寬容的同時，是否也應(yīng)該得到國家的寬?。靠梢?，在被害方態(tài)度影響死刑案件裁判的背后，糾結(jié)的依然是案件社會結(jié)構(gòu)中對立雙方之間力量的博弈，以及由此反映出的某些社會制度建構(gòu)的缺失。

3.公眾輿論

“不殺不足以平民憤”，這是在20多年前的死刑判決書中經(jīng)?？匆姷囊痪湓?。如今的死刑判決書上，這句話雖然看不到了，但依然能看到這句話中所隱含的“精神”。一方面，從司法裁判的社會功能分析，參考人情與輿論是傳承至今的中國司法傳統(tǒng)，具有相當?shù)撵`活性與實用性，其目的是解決現(xiàn)實問題并維護社會正義，而不僅僅是維護抽象的司法正義；另一方面，“在現(xiàn)代法治社會中，法官被期待能夠排除公眾輿論以及政治勢力的影響從而以客觀公正的立場來裁定刑罰”。[注]趙秉志、趙書鴻：“公眾輿論與量刑政策：影響模式和參與機制”，《法制與社會發(fā)展》2008年第6期。在公眾輿論與司法裁判的關(guān)系上，法官或法院一直是被煎熬而糾結(jié)著。

從上述汪明亮博士就媒體因素對法官定罪量刑的影響的問卷調(diào)查的分析結(jié)果看，中央級媒體、有權(quán)力介入的媒體、形成強烈輿論的媒體對定罪量刑產(chǎn)生的影響最大；地方級媒體、網(wǎng)絡(luò)媒體對定罪量刑產(chǎn)生的影響次之；沒有權(quán)力介入的媒體、未形成強烈輿論的媒體對定罪量刑產(chǎn)生影響最小。[注]汪明亮，見前注〔17〕。也就是說，幾乎所有的公眾輿論對刑事案件的裁判都會發(fā)生影響，差異在于輿論的情形不同，因此影響力大小存在差別：“大媒體”參入、“大輿論”介入、“大權(quán)力”卷入而形成的公眾輿論，對案件裁判的影響力最大，依次次之，二者之間成正比關(guān)系。死刑案件既具有高度的社會敏感性，又具有極強的媒體關(guān)注度。在死刑案件的裁判中，一旦某一案件被公眾輿論所關(guān)注，該案件的裁判如果不“關(guān)注”公眾輿論，根本就不可能做出。問題是如何“關(guān)注”以及“關(guān)注”的程度。這是因為，現(xiàn)實社會中的公眾輿論往往以“民意”的面孔出現(xiàn)，這也是法官在案件的裁量過程中，不能漠視不理的主要原因。最典型的就是“李昌奎案”。當輿論普遍質(zhì)疑李昌奎案二審改判之時，7月6日，云南高院主動召開新聞發(fā)布會釋疑。該院分管刑庭的副院長趙建生解釋稱：李昌奎案不存在法院和法官徇私舞弊、偏心的情況，該案受害人和被告人都是同村的農(nóng)民。而且，該案判決是經(jīng)審判委員會27名委員表決同意的，“不是合議庭或是某個法官就能決定的”。但這一次，輿論沒有平息。之后，來自云南高院的每一次回應(yīng)，都獲得了更為猛烈的批駁。種種壓力之下，2011年7月16日，在沒有充分的法定理由的情況下，云南高院宣布啟動李昌奎案再審。再審結(jié)果不出外界意料，改判死刑。[注]參見京師刑事法治網(wǎng)，劉長：“‘李昌奎案’讓云南死刑變革進退維谷”，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=32230&keyword，最后訪問日期：2012年3月26日。

可見“媒體由于其自身原則如新聞自由性原則、典型性原則以及及時性原則，對司法獨立具有天然侵犯性”。[注]王淵：“媒體監(jiān)督與司法獨立的法理分析”，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2006年第1期。這就是我們經(jīng)?？吹降囊恍┘磳⑦M入司法程序或正處于司法程序中的未決案件，經(jīng)某些權(quán)威媒體具有傾向性的報道或評論后，就已為最終審判結(jié)果定下了基調(diào)。[注]譚世貴:《司法獨立問題研究》，法律出版社2004年版，頁159。這也就是為什么在李昌奎案再審之后，公眾輿論又開始質(zhì)疑李昌奎案是不是“輿論審判”、“網(wǎng)絡(luò)審判”或“民意倒逼司法”等。為此，不少媒體又不得不再請出專家學(xué)者甚至一些德高望重的法學(xué)家出來解釋此案的裁判不是以及為什么不是“輿論審判”等。[注]參見人民網(wǎng)，“刑法專家談李昌奎案改判死刑否認存在輿論審判”，http://www.people.com.cn/h/2011/0824/c25408-1-1861547258.html，最后訪問日期：2012年3月26日；鳳凰網(wǎng)，“法學(xué)專家談李昌奎案：因民意壓力改判傷害公信”， http://news.ifeng.com/society/special/lichangkui/content-3/detail_2011_08/20/8558422_1.shtml，最后訪問日期：2012年3月26日；中國新聞網(wǎng)，“專家談李昌奎案：不能脫離實體公正強調(diào)程序正義”， http://www.chinanews.com/fz/2011/08-30/3294261.shtml，最后訪問日期：2012年3月26日。什么是“民意”？民意會有幾張面孔，會不會也是一張普羅休斯的臉？

首先，民意具有明顯的異質(zhì)性。社會異質(zhì)性的存在，是任何一個社會都不可避免的社會現(xiàn)象。正是這種社會異質(zhì)性的存在，建構(gòu)了案件社會結(jié)構(gòu)的客觀基礎(chǔ)，這也是案件中糾紛的雙方各自的支持者(或敵對者)所表達的意見絕不會相同的原因。除此之外，即便是同為某一方的支持者(或敵對者)，一般的社會大眾表達和專業(yè)的精英表達也相差甚遠。特別是“死刑案件以及由此而來的死刑廢立問題是很難讓人心平氣和地討論的。民間討論涉及這個問題的時候，基本上都是針對具體案件，而一旦進入網(wǎng)絡(luò)，更趨于凸顯情緒最激烈的表達；意見雙方也缺乏基本的信任，容易上升到意識形態(tài)的高度，用自己的堅定信念來裁斷對方的立場”。[注]朱蘇力：“俯下身，傾聽沉默的大多數(shù)”，載《法制日報》2011年9月13日，第12版。

其次，民意具有非理性特質(zhì)。社會大眾的價值觀、知識水平不同，民意易被操作和煽動，因此民意往往是感性的而非理性的。正如大眾心理學(xué)家勒龐提出的“群體精神統(tǒng)一性的心理學(xué)規(guī)律”，認為這種精神統(tǒng)一性造成了教條主義、偏執(zhí)、極端、人多勢眾不可戰(zhàn)勝的感覺以及責任意識的放棄。[注]參見(法)古斯塔夫·勒龐：《烏合之眾——大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2005年版，頁36-38。他還提出“心理群體的整體智能低下定律”，認為當人群構(gòu)成心理群體時，理性個體喪失，個體非理性增強。[注]同上注，頁21-24。所以，民意歸根究底是一種情緒性宣泄，由于“群體極化”的存在，容易被煽動、誤導(dǎo)和利用。

再次，民意的流向具有不確定性。民眾的集體意識與正義情感不僅具有非理性、情緒性，而且往往變動不居、起伏不定。民意的有無、大小和傾向往往隨著披露信息的變化而變化，經(jīng)常出現(xiàn)民意“倒戈”的現(xiàn)象。也許一個孤立的突發(fā)的惡性犯罪案件就能在很大程度上改變公眾對待死刑的態(tài)度，這充分體現(xiàn)了民意的易變性。如上述李昌奎案，或許會成為影響中國死刑改革的一個“標桿”性案件。[注]“類似案件的受害者家屬的呼聲，以及輿論的關(guān)注，使得在死刑適用變革中低調(diào)潛行的云南高院，陷入進退維谷的境地?！眳⒁娋熜淌路ㄖ尉W(wǎng)，劉長：“‘李昌奎案’讓云南死刑變革進退維谷”，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?pkID=32230&keyword，最后訪問日期：2012年3月26日。

最后，民意的測試具有不可控性。如何檢測民意，盡管不同個體的意識結(jié)合在一起構(gòu)成了民意，但不同個體的意見之間往往具有異質(zhì)性，并不能整齊劃一，以哪部分人的意見作為標準，如何測試？現(xiàn)代社會確定民意對某一社會問題的態(tài)度的方法主要有：媒體調(diào)查法、代表性調(diào)查法、焦點小組調(diào)查法、審議性調(diào)查法。[注]趙秉志等，見前注〔28〕。問題是這些民意測驗結(jié)論本身的信度與效度又不可避免地受到各種可控或者不可控的主客觀因素的影響。因此，民意中的所謂“大多數(shù)”、“主導(dǎo)性”、“普遍性”或“主流”民意的判斷，并不是一件容易并且能夠科學(xué)認定的事情。

不管民意有什么樣的面孔，其介入案件的裁判過程，并最終在一定程度上影響案件裁判結(jié)果，卻是無需再辯的事實。具體如下圖示意：[注]趙琳：“民意與刑事裁量互動關(guān)系研究”，南開大學(xué)本科生畢業(yè)論文(2007級經(jīng)管法班)。

圖示說明：

①媒體報道案件，引發(fā)輿論，聚集民意。

②民意可通過三種方式介入司法裁判：一是通過個案適用和主體性參與(如人民陪審員制度和專家意見書)直接進入司法程序；二是通過媒體將民意傳達給法官；三是通過引起權(quán)力機關(guān)重視來干預(yù)審判活動。

③媒體向司法傳達民意，同時就案件對司法機關(guān)工作人員和案件當事人進行采訪和報道。

④司法對民意做出回應(yīng)和引導(dǎo)，有直接和間接兩種方式，可以在判決中體現(xiàn)出是否采納民意和采納的程度，這涉及裁判文書的說理；也可以通過媒體傳達客觀、公正、全面、準確的案件信息，或要求媒體配合糾正民意回歸理性，涉及對媒體的規(guī)制和司法的公開化。

⑤民意訴諸權(quán)力機關(guān)后，權(quán)力機關(guān)可能會對案件裁判進行干預(yù)。

觀察我國晚近十幾年的司法實踐，比較突出的一個司法現(xiàn)象就是自2003年以來民意介入案件裁判個案的不斷涌現(xiàn)。從孫志剛案、孫大午案、劉涌案、黃靜案、許霆案、鄧玉嬌案、孫偉銘案、胡斌案，到近期發(fā)生的藥家鑫案、李昌奎案，以及由于被最高人民法院發(fā)回重審并最終改判死緩的吳英案，[注]鑒于這些案件眾所周知，顧及文章簡潔需要，不再一一注釋。無不顯示出民意對刑事裁量過程及結(jié)果的影響。如果再細分，還可以將這些刑事案件劃分為影響重判、影響輕判和影響司法進程三種情形：

第一，影響重判類的典型案件有劉涌案、孫偉銘案等。在劉涌案中，一審劉涌被判處死刑，二審以專家論證存在刑訊逼供而改判死緩，引起極大民憤，最后被最高人民法院判處死刑立即執(zhí)行。孫偉銘案一經(jīng)媒體披露就引起民憤，隨即被一審“以危險方法危害公共安全罪”判處死刑。后司法機關(guān)根據(jù)案件事實認為罪不至死，引導(dǎo)媒體改變報道視角，民意傾向?qū)捜?，被二審改判無期徒刑。

第二， 影響輕判類的典型案件有孫大午案、許霆案、鄧玉嬌案等。孫大午案因涉嫌“非法吸收公眾存款罪”被公訴，此案經(jīng)報道引發(fā)極大爭議，后經(jīng)審理判處有期徒刑三年，緩期四年執(zhí)行，繳納十萬元罰金。許霆案一審以盜竊罪被判處無期徒刑，經(jīng)報道引起輿論爭議和專家討論，多數(shù)認為量刑太重，最終改判五年有期徒刑。鄧玉嬌刺死官員案案發(fā)即引起民憐，輿論幾乎一邊倒，傾向于同情和支持鄧玉嬌，一審認為屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，鑒于自首情節(jié)和部分限制刑事責任能力，判處免予刑事處罰。

第三，影響司法進程的案件有孫志剛案、黃靜案等。孫志剛在收容所被毆打致死，經(jīng)媒體披露引起公眾關(guān)注，結(jié)果國務(wù)院廢止了《收容遣送辦法》，并通過了新的《救助管理辦法》。黃靜案經(jīng)網(wǎng)絡(luò)傳播后引起廣泛關(guān)注，專家組五次對黃靜死因進行鑒定均得出不同結(jié)論，暴露了我國司法鑒定制度的混亂。[注]參見中華網(wǎng)，“中國司法鑒定期望結(jié)束亂局 黃靜裸死案加速改革”，http://news.china.com/zh_cn/domestic/945/20061026/13701703.html，最后訪問日期：2012年3月27日。2005年2月全國人大常委會通過了《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，以規(guī)制我國的司法鑒定。

當然，這些被“民意”關(guān)注的案件，歸根到底還是在不同的側(cè)面對我國刑事法治建設(shè)進程產(chǎn)生的影響更大，如李昌奎案對我國限制并逐步廢止死刑所帶來的影響，就非常值得關(guān)注。[注]相關(guān)分析，請參見趙秉志：“關(guān)于中國現(xiàn)階段慎用死刑的思考”，《中國法學(xué)》2011年第6期。

三、 非刑法規(guī)范因素在死刑案件裁判過程中的權(quán)重

由上述分析可見，非刑法規(guī)范因素在一定程度上影響死刑案件的裁判，雖然這是對法條主義的一種反動，但不可避免，亦即案件裁判過程中僅考慮刑法條文規(guī)定和具體案件事實，不考慮一些非刑法規(guī)范因素，幾乎是不可能的。從具體司法實踐看，死刑案件的裁判過程中，考量相對比較多的是刑事政策、被害方態(tài)度以及公眾輿論。而實際上，影響死刑案件裁判的非刑法規(guī)范因素是一個開放式結(jié)構(gòu)，案件的社會結(jié)構(gòu)不同，影響裁判的非刑法規(guī)范因素會有所不同；即便是案件的社會結(jié)構(gòu)相似，相同質(zhì)的非刑法規(guī)范因素在不同案件裁判中的影響大小，也不會完全相同。這也是試圖在“從法律條文主義搞不清的地方尋找規(guī)律”。[注]唐·布萊克，見前注〔6〕，頁108。

(一)非刑法規(guī)范因素成為裁判依據(jù)的路徑

刑事政策、被害方態(tài)度以及公眾輿論等非刑法規(guī)范因素，是作為一種法源形式在案件裁判過程中，[注]本文中使用的“法源”一詞，是“法律淵源”之簡稱。本文贊賞博登海默關(guān)于法源的分類觀點，即將法源分為正式法源和非正式法源。正式法源，“意指那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源。這類正式淵源的主要例子有憲法和法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自主或者半自主機構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例?！?這就是本文認為的制定法法源。參見(美)E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，頁429-430。非正式法源，“是指那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料，而這些資料和值得考慮的材料尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的、至少是明文的闡述與體現(xiàn)。盡管無需對非正式淵源作詳盡無遺的列舉，但我們?nèi)詫⒎钦綔Y源分為下述一些種類：正義標準、推理和思考事物本質(zhì)(natura rerum)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法?！?這就是本文認為的非制定法法源。參見(美)E·博登海默：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，頁430。本文之所以以制定法法源和非制定法法源概念取代博登海默的正式法源與非正式法源概念，是因為不僅應(yīng)考慮法的形式淵源在法律效力上的差別，而且應(yīng)考慮不同法律淵源形式在產(chǎn)生或形成程序上亦有差異，即不僅是正式或不正式的規(guī)范問題，而且是不是通過立法程序規(guī)制的規(guī)范問題。通過反映案件社會結(jié)構(gòu)的價值判斷與表現(xiàn)案件法律結(jié)構(gòu)的邏輯推理而進入死刑案件裁判規(guī)范范疇的。[注]裁判規(guī)范見仁見智。本文認為的裁判規(guī)范是與文本規(guī)范彼此相對應(yīng)的規(guī)范存在形態(tài)。文本規(guī)范作為以法條文本為載體的規(guī)范形態(tài)，是一種預(yù)設(shè)性的、立法意義上的靜態(tài)規(guī)范，由一組文字或語詞基于一定的價值目標、按照一定的邏輯關(guān)系建構(gòu)起來的概念性規(guī)范，其作為法治理念和立法技術(shù)的混合物，彰顯的是一種抽象的價值評判和語言藝術(shù)，其突出的品性就是立法規(guī)制性；而裁判規(guī)范是文本規(guī)范在司法實踐過程中的再加工產(chǎn)品。作為以裁判行為為載體的規(guī)范形態(tài)，是一種個案意義上的、并存在于司法過程中的動態(tài)規(guī)范，即案件裁判過程中基于文本規(guī)范與具體個案事實之間的互動而建構(gòu)起來的實踐性規(guī)范，其作為針對具體個案的裁判依據(jù)，彰顯的是一種具體案件裁判過程中的利益取舍和裁判技能，其突出的品性就是司法建構(gòu)性。參見張心向：“刑法裁判規(guī)范之品性”，《天津法學(xué)》2011年第2期。

作為刑事案件裁判規(guī)范的制定法法源，[注]這里所謂的“制定法法源”是狹義上的。廣義上的制定法法源則是一個相對較難確定的封閉式結(jié)構(gòu)，除包括所有刑法文本規(guī)范外，還包括所有現(xiàn)行有效的、其他非刑法性質(zhì)的成文形式法律，如憲法、行政法規(guī)范等，但與刑法性質(zhì)的文本規(guī)范相比，這些非刑法性質(zhì)的成文形式法律，作為刑法裁判規(guī)范的一種法源形式，在案件裁判過程中具有非直接援引性特質(zhì)。相關(guān)論述可參見張心向：“我國‘憲法司法化’路徑問題之思考——基于刑法裁判規(guī)范建構(gòu)之法源視域”，《政治與法律》2011年第2期。是一個相對容易確定的封閉式結(jié)構(gòu)，它主要包括刑法典、單行刑法、附屬刑法、刑法修正案、刑法立法解釋等刑法文本規(guī)范，是案件裁判直接援引的法源，因此是最重要的也是基礎(chǔ)性的法源。其他非刑法性質(zhì)制定法法源，是裁判案件間接、非直接援引性的裁判說理性法源，是案件裁判規(guī)范中不可或缺的重要法源。案件裁判規(guī)范中的制定法法源屬于案件法律結(jié)構(gòu)的重要組成部分，是法理學(xué)裁判模式的主要裁判依據(jù)。

相對于案件裁判規(guī)范的制定法法源，非制定法法源是一個絕對開放的結(jié)構(gòu)，除了博登海默認為的“正義標準、推理和思考事物本質(zhì)(natura rerum)的原則、衡平法、公共政策、道德信念、社會傾向和習(xí)慣法”[注]E·博登海默，見前注〔21〕，頁430。之外，還包括如龐德認為的宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點、科學(xué)探討等；[注]參見(美)羅科斯·龐德：《法理學(xué)》(第三卷)，廖德宇譯，法律出版社2007年版，頁384-386。魏德士認為的法官法、法學(xué)家法以及自然法等；[注]參見(德)魏德士：《法理學(xué)》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，頁98-99。大木雅夫認為的學(xué)說、注釋書、教科書、團體協(xié)議、交易慣例、法律慣例等；[注]參見(日)大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，頁92。黃茂榮認為的學(xué)說及國際法等。[注]參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年版，頁14-15。因此，筆者認為，案件裁判規(guī)范的非制定法法源作為在正式法律文件中沒有規(guī)定、不具有法律強制力的、間接的、非援引性的補充說理性法源，在案件裁判過程中得到承認的數(shù)量，應(yīng)該遠遠超過或有時并不同于上述所列舉的這些類型。而且這些法源資料所組成的一個“法源群”不僅是一個開放性的結(jié)構(gòu)，而且在這個結(jié)構(gòu)內(nèi)也無法進行確定性的排序，因為這些資料在不同的案件裁決中由于案件社會結(jié)構(gòu)不同而被納入裁判依據(jù)的概率及權(quán)重都會有所變化，而且，它們之間組成了一個充斥著建筑案件裁判規(guī)范大廈之所需材料的積聚地或賣場，法官去那里用智慧找尋并挑選所需材料，然后將其拼裝成具體案件裁判的依據(jù)。當然，目前看來，在死刑案件裁判過程中，起重要作用的主要還是刑事政策、被害方態(tài)度及公眾輿論，這些案件裁判規(guī)范中的非制定法法源屬于說明案件社會結(jié)構(gòu)內(nèi)容的重要組成部分，是社會學(xué)裁判模式的主要裁判依據(jù)。

在案件具體裁判過程中，就作為案件裁判規(guī)范組成內(nèi)容的制定法法源和非制定法法源，在裁判規(guī)范框架中的關(guān)系，博登海默指出：

當一種正式的權(quán)威性的法律淵源就某個法律問題提供了一個明確的答案時，那么在絕大多數(shù)情形下，就不需要亦不應(yīng)當再訴諸法律的非正式淵源。在某些罕見和極端的情形中，亦即在適用某種正式法律淵源會與正義及公平的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突的情形下，當然也有必要的允許例外。當一項正式法律文獻表現(xiàn)出可能會產(chǎn)生兩種解釋的模棱兩可性和不確定性——事實往往如此——的時候，就應(yīng)當訴諸非正式法源，以求獲得一種最利于實現(xiàn)理性與正義的解決方法。另外，當正式法源完全不能為案件解決提供審判規(guī)則時，依靠非正式淵源也就理所當然地成為一種強制性的途徑。[注]E·博登海默，見前注〔21〕，頁430。

這種情形在刑事案件的裁判過程中，更是如此。一方面，罪刑法定主義原則下，其形式理性決定了只有具有文本形式的制定法法源才有資格作為裁判的大前提，非制定法法源直接作為裁判的大前提有悖罪刑法定原則的形式理性。制定法法源排斥非制定法法源對其領(lǐng)地的入侵，就是一種必然的本能反應(yīng)；另一方面，制定法法源作為一種文本規(guī)范，其在與案件事實對接過程中固有的缺陷，如概念的抽象與模糊、規(guī)范的漏洞與空缺，如果沒有非制定法法源對其存在的縫隙補救，就無法彰顯罪刑法定原則的實質(zhì)理性。接納非制定法法源進入自己的領(lǐng)地，就成了不得已而為之的無奈之舉。符合制定法法源要求的非制定法因素進入了制定法法源的領(lǐng)地，與制定法融貫一起生成了一個新的結(jié)構(gòu)——司法裁判的大前提，這時的大前提顯然已不是作為文本規(guī)范意義上的大前提，而是變成了裁判規(guī)范意義上的大前提了。制定法法源與非制定法法源在悄無聲息的對搏中完成了裁判大前提的建構(gòu)，實現(xiàn)了文本規(guī)范到裁判規(guī)范的“驚鴻轉(zhuǎn)身”。大前提依然是刑法規(guī)范，但此時的刑法規(guī)范——刑法裁判規(guī)范，已非彼時的刑法規(guī)范——刑法文本規(guī)范。這里隱含著一個裁判規(guī)范生成建構(gòu)的重大問題，即這種類似“暗度陳倉”、“借殼上市”的做法，其合理性何在？[注]參見張心向：“刑法裁判規(guī)范之品性”，《天津法學(xué)》2011年第2期。這涉及司法裁判的技能，即司法裁判中如何進行價值判斷與邏輯推理以及協(xié)調(diào)彼此之間的關(guān)系問題。

1.價值判斷實際上是以案件社會結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的一種社會學(xué)裁判模式

司法裁判中的價值判斷實際上是圍繞著基于社會基本價值和一般價值而建構(gòu)的司法價值目標而展開的一種在抽象意義上有關(guān)人類精神追求的考量與權(quán)衡，體現(xiàn)的是在超驗層面多個價值間比較衡量的選擇與取舍，盡管不會直接涉及具體權(quán)利或利益的選擇判斷，卻是引領(lǐng)對具體權(quán)利或利益進行選擇判斷的路徑和方向。因此，司法裁判中的價值判斷是裁判行為的一種本能表現(xiàn)，潛隱在裁判結(jié)論的證立過程中，通過對裁判大、小前提的實踐建構(gòu)，左右著裁判結(jié)論的證成。如果在民商事裁判或一部分行政裁判中一般可表現(xiàn)為一種利益衡量的話，那么，在刑事裁判中則主要表現(xiàn)為危害衡量，即通過對行為所針對的刑法保護法益的加害程度及加害性質(zhì)的衡量與判斷，在刑事訴訟所涉及的兩對價值范疇，即自由與秩序、公正與功利之間尋求平衡、達致共贏。當然，社會危害衡量作為一種刑事裁判中的價值判斷，不可避免地需要理論分析工具的支撐，社會危害性理論的核心價值就在于此。離開了社會危害價值判斷的刑事司法裁判，就等于失去了裁判的目的和方向；沒有社會危害性理論支撐的社會危害價值判斷，就等于迷失了裁判的目標和向度。

在刑事司法裁判中，對行為的危害衡量是價值判斷的核心。這種危害衡量是在一般社會生活意義上對行為是否危害社會以及危害程度的基本價值判斷，不是刑法規(guī)范意義上有關(guān)定罪量刑的邏輯推理。因此，其主要功能是為刑事裁判過程中的裁判規(guī)范及裁判事實的建構(gòu)提供價值定位，也就是為裁判規(guī)范法源之間如何整合配置提供價值引導(dǎo)，完成社會主流價值及刑法核心價值在具體案件裁判中的實踐重構(gòu)。因此，對行為社會危害的衡量不是法律規(guī)范意義上的精準量度，而是社會生活意義上的模糊評估，是對行為是否具有社會危害以及危害程度的價值判斷，而不是將其與犯罪構(gòu)成要件進行邏輯比對。其作為一種社會生活意義上的價值判斷，既超越刑法規(guī)范，又在一定意義上被刑法規(guī)范所約束。正是通過危害衡量這樣一個基本價值判斷，即對行為社會危害有無以及輕重的衡量，將這些看似散亂實則有序的法源材料，在契合具體案件事實的基礎(chǔ)上，為我們確立一個案件裁判規(guī)范的基本框架及基本材料范疇。由此可見，案件裁判中以行為的社會危害衡量為核心的價值判斷，盡管受案件法律結(jié)構(gòu)的影響，但歸根到底還是以案件社會結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的一種社會學(xué)的裁判模式。

2.邏輯推理實際上是以案件法律結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的一種法理學(xué)裁判模式

如何建構(gòu)具體案件的裁判規(guī)范，則有賴于作為法律技術(shù)的邏輯推理。讓非制定法因素通過價值判斷合理地融入制定法，也就是說如何合理地將刑法文本規(guī)范與非制定法因素的結(jié)合證成刑法裁判規(guī)范即刑事司法裁判的大前提，主要顯性的路徑就是通過邏輯的建構(gòu)?！胺傻纳冀K不是邏輯，而是經(jīng)驗?？筛兄臅r代必要性、盛行的道德理論和政治理論、公共政策的直覺知識(無論是公開宣稱的還是意識的)，甚至法官及其同胞所共有的偏見等等，所有這一切在確定支配人們所應(yīng)依據(jù)的規(guī)則時，比演繹推理具有更大的作用。”[注]E·博登海默，見前注〔21〕，頁160。但這些“非法律的因素”，必須有一個充分合理的理由進入“法律”，才符合現(xiàn)代法治的要求。盡管符合邏輯的不一定都是合理的，但合理的一定是符合邏輯的。

對于具體案件事實與刑法條文規(guī)定完全匹配的簡單案件而言，從法源的視角看，案件裁判規(guī)范從形式上幾乎可以等同于刑法文本規(guī)范，法源材料主要是刑法性質(zhì)的制定法法源；從規(guī)范與事實的關(guān)系視角看，通過基于規(guī)范的案件事實格式整理與基于事實的規(guī)范概念語義解釋，在彼此之間，即在文本規(guī)范與案件事實之間就能建立起某種邏輯涵攝關(guān)系，形成裁判規(guī)范對于裁判事實在概念內(nèi)容上“非此即彼”的封閉的單一涵攝關(guān)系，要么“符合”、要么“不符合”，沒有第三種可能，而且條文規(guī)定的價值蘊涵與案件裁判的價值取向完全一致。亦即，案件事實只要具備了規(guī)范規(guī)定的全部構(gòu)成要件或要素，就會被涵攝于該規(guī)范之下，從而缺少了或者說不需要明確的目的性引導(dǎo)，價值判斷在這類案件的裁判過程中被最大限度的屏蔽而不容易被感知。案件的法律結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出演繹推理的邏輯模式。

對于具體案件事實與刑法條文規(guī)定基本上匹配或部分匹配的復(fù)雜案件而言，從法源的視角看，案件的裁判規(guī)范法源材料不僅僅是刑法文本規(guī)范，還包括其他制定法法源材料以及非制定法法源材料；從規(guī)范與事實的關(guān)系視角看，由于二者之間存在著或模糊、或漏洞、或空缺的關(guān)系，僅僅通過基于規(guī)范的案件事實格式整理與基于事實的規(guī)范概念語義解釋，在彼此之間，即在文本規(guī)范與案件事實之間，很難形成基于概念思維而建立起來的三段論推理中大、小前提之間“非此即彼”的涵攝關(guān)系。借助于類型思維，去解讀這種規(guī)范與事實之間的復(fù)雜關(guān)系，就成了一種不得已的選擇，因為裁判是不能被拒絕的。

類型思維作為一種開放式思維，超越概念思維的自我封閉，其思維中類型的層級性、類型邊界的模糊性、類型構(gòu)成要素的不固定性等特征，為裁判過程中復(fù)雜的條文規(guī)定與復(fù)雜的案件事實之間的對接，拓展了可以進行比對的波幅寬度。彼此可以對接的“場域”在類型思維下被拓寬了：一是可以最大限度地包容社會生活中規(guī)范與事實之間千變?nèi)f化、多姿多彩的關(guān)系形態(tài)；二是兼顧規(guī)范概念的模糊地帶和空洞區(qū)域，可以從概念的核心向邊緣依次延伸、分層級的流動思考中依次、以層去結(jié)構(gòu)事實，同時事實亦可依次、以層去解構(gòu)規(guī)范，這樣規(guī)范與事實之間建構(gòu)起彼此關(guān)系的“類型譜系”或“類型系列群”。即使規(guī)范與事實的關(guān)系再復(fù)雜、再模糊，也大都能夠在組成事實的基本要素與規(guī)范的構(gòu)成要件之間找到比對的切入點。在這里，類型成為一種介于“文本規(guī)范與案件事實”之間的關(guān)聯(lián)紐結(jié)，成為抽象與具體、普遍與特殊的中間點，思考的是作為事物被抽象概念化的規(guī)范基礎(chǔ)——“事物之本質(zhì)”。[注]何謂“事物本質(zhì)”，盡管各家說法不同，但意思卻基本相同：在Radbruch看來，“事物本質(zhì)”是 “生活關(guān)系的意義”，此種意義是“在存在中現(xiàn)實化的當為，在現(xiàn)實中顯現(xiàn)的價值”；在邁霍菲爾(W．Maihofer)看來，“事物本質(zhì)”是“存在與當為間的橋梁”，它同時是“既存事物與負有任務(wù)事物的建構(gòu)”；在斯特拉騰韋特(G．Stratenwerth)看來，“事物本質(zhì)”或“事物的邏輯結(jié)構(gòu)”均是在某種特定觀點下被凸顯為重要的存在事實，它涉及“某一特定價值觀點與對應(yīng)事物間無法解開的關(guān)系”；在Larenz看來，“事物本質(zhì)”意味著 “同時是一個存有論與規(guī)范的構(gòu)成要件：一種在存在意義中所具有的，以及在存在中或多或少一直被現(xiàn)實化的當為”，“一種在現(xiàn)存事物中負有任務(wù)的事物”。因此，一般而言，“事物本質(zhì)”無非是一種特殊中的普遍、事實中的價值的現(xiàn)象。一方面，它并不是偶然性的現(xiàn)實或個別性的事物，而是某種重復(fù)出現(xiàn)的關(guān)系，即類型性的生活關(guān)系；另一方面，它兼跨事實與價值、存在與當為等不同領(lǐng)域，是從反復(fù)出現(xiàn)的事實中所抽象出的特定的意涵或價值觀點。參見杜宇：“刑法解釋的另一種路徑:以‘合類型性’為中心”，《中國法學(xué)》2010年第5期。由于“事物本質(zhì)”與外在類型有著內(nèi)在的勾連，它們之間構(gòu)成了某種“神”與“形”的聯(lián)系。只有從“事物本質(zhì)”出發(fā)進行思考，才能將規(guī)范與事實拉入同一個層面，才可同時處于事實與價值之中。沒有“事物本質(zhì)”，個別事物之間便無法建立起價值性的連接，從而無法形成類型；沒有“類型”，事物間的價值關(guān)聯(lián)便難以獲得直觀的載體形式，從而無法被現(xiàn)實地把握。以事物本質(zhì)為評判價值，衡量待決案件事實可否歸類于相應(yīng)規(guī)范類型，正是在類型思維的這一環(huán)節(jié)，其他制定法法源材料以及非制定法法源材料通過價值評價而得以滲入。這樣，規(guī)范與事實之間就不再是一種邏輯涵攝關(guān)系，我們只能在一定的價值引導(dǎo)下，以一種較高或較低的程度，將它們進行比對式“歸類”，使之“彼此密切”或“彼此區(qū)隔”。因此，裁判中的類型思維不再是一種只要具備該規(guī)范概念的全部構(gòu)成要素的事實均可被涵攝于該規(guī)范之下的“精準的”形式邏輯思維，而是一種由于規(guī)范與事實之間存在歸類可能而被“等置”的“模糊的”類比邏輯思維。這樣，在復(fù)雜案件的裁判過程中，刑法條文規(guī)定與案件生活事實之間必然會呈現(xiàn)出類比推理形式，或者只有借助于類比推理方法才能夠進行裁判。在裁判過程中，價值導(dǎo)向的思考方式得以確立，價值、目的或者利益等主觀因素的觀念得以滲入。同時，面向生活現(xiàn)實開放的彈性思維，有利于使穩(wěn)定、滯后的法律規(guī)范適應(yīng)復(fù)雜多樣的生活事實，并為案件裁判更理性地取舍、安排各種法源資料奠定了方法論的基礎(chǔ)。盡管從司法的實際狀態(tài)看，這種基于類型思維將大、小前提間通過類比歸類式思考建構(gòu)的等置關(guān)系，往往被概念式思維中大、小前提之間的包容涵攝關(guān)系所遮蔽，或礙于罪刑法定的形式要求而不被認可或不便承認，但實際上正是類型思維的這種特性，才使得復(fù)雜案件的裁判能夠進行下去，而此時案件的法律結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出的是類比推理的邏輯模式。

刑法條文規(guī)定與具體案件事實在犯罪的定罪要件與量刑要件的框架內(nèi)互相型構(gòu)，是刑事裁判過程的最重要環(huán)節(jié)。案件裁判中的邏輯推理，無論是簡單案件的演繹推理，還是復(fù)雜案件的類比推理，犯罪構(gòu)成要件與量刑要件都作為模型，為進入裁判過程的條文規(guī)定與案件事實提供了彼此比照匹配的模板。在“完全匹配”的簡單案件的裁判中，通過這一模板，使刑法規(guī)范類型(或概念)與案件生活類型(或概念)之間建立起一種邏輯涵攝關(guān)系；在“基本匹配”及“部分匹配”的復(fù)雜案件裁判中，通過這一模板，使刑法規(guī)范類型(或概念)與案件生活類型(或概念)之間建立起一種類比等置關(guān)系。因此，無論是基于概念思維，通過演繹推理在構(gòu)成要件或要素與具體案件生活事實要素之間建立起的邏輯涵攝關(guān)系，還是基于類型思維，通過類比推理在構(gòu)成要件或要素與具體案件生活事實要素之間建立起的等置邏輯關(guān)系，都離不開定罪要件或要素及量刑要件或要素的引領(lǐng)。由此可見，案件裁判中以行為在規(guī)范層面上定罪與量刑為核心的邏輯推理，盡管受案件社會結(jié)構(gòu)的影響，但歸根到底還是以案件法律結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)的一種法理學(xué)的裁判模式。

(二)非刑法規(guī)范因素的案件裁判權(quán)重

綜上可見，非刑法規(guī)范因素在一定程度上會影響刑事案件的裁判結(jié)果，它不僅是一種客觀存在，而且也有其可行的路徑及法理學(xué)基礎(chǔ)。那么，其在案件裁判過程中的權(quán)重，又該如何對其進行量化呢？

下述是T市高級人民法院刑事審判一庭提供的“有關(guān)在死刑案件的裁判過程中引入‘民事賠償’后，被害方態(tài)度發(fā)生變化，而引起裁判結(jié)果發(fā)生變化”的一組分析數(shù)據(jù)：[注]數(shù)據(jù)及資料來源于T市高級人民法院刑事審判一庭提供的調(diào)查統(tǒng)計。

1.進行民事賠償?shù)恼{(diào)解已經(jīng)成為死刑案件審理過程中的重要環(huán)節(jié)

成功進行民事賠償工作的死刑案件均依法未適用死刑立即執(zhí)行的刑罰，說明積極進行民事賠償，取得被害人親屬的寬容與諒解，已經(jīng)成為刑事法官在量刑時予以考慮的重要酌定情節(jié)。

2007年至2011年，T市高級人民法院對轄區(qū)內(nèi)各類判處死緩以上刑罰案件中的部分二審案件進行了民事賠償?shù)恼{(diào)解工作，調(diào)解達成協(xié)議74件，被害人方直接獲得賠償款共計人民幣1317.6萬元，進行調(diào)解后改判83件，全部案結(jié)事了，無一涉訴上訪。其中，2007年經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議8件，支付賠償款62.1萬，經(jīng)調(diào)解后改判9件，占全年發(fā)回改判案件的30%；2008年經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議12件，支付賠償款192.5萬，經(jīng)調(diào)解后改判14件，占全年發(fā)回改判案件的48.27%；2009年經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議23件，支付賠償款280.2萬，經(jīng)調(diào)解后改判24件，占全年發(fā)回改判案件的36.51%；2010年經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議17件，支付賠償款182.6萬及用作賠償?shù)姆课菀惶?，?jīng)調(diào)解后改判21件，占全年發(fā)回改判案件的55.26%；2011年經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議14件，支付賠償款605.2萬，經(jīng)調(diào)解后改判15件，占全年發(fā)回改判案件的35.71%。需要注意的是，這里的“全年發(fā)回改判案件”，是指全年發(fā)回改判的全部二審案件，即包括一審判處死刑或死緩，也包括判處死刑或死緩以下刑罰。如果僅限于一審判處死刑或死緩的發(fā)回改判案件，這個比例還會增加很多，這5年平均比例大概達到80%左右。

圖1 2007年至2011年經(jīng)賠償改判戰(zhàn)友全年發(fā)回改判案件比例情況圖

2. 被害方主動提出調(diào)解，請求賠償?shù)陌讣?shù)增加

2007年沒有被害方主動提出調(diào)解；2008年有4件，其中3件達成了調(diào)解協(xié)議；2009年有4件，全部達成了調(diào)解協(xié)議；2010年有3件，其中2件達成了調(diào)解協(xié)議；2011年有5件，其中4件達成了調(diào)解協(xié)議。2008年與2010 年分別都有1件未調(diào)解成功，皆因加害方賠償能力有限，不能滿足被害方的賠償要求；2011年有1件，因為被告人犯罪性質(zhì)過于惡劣，盡管被害方提出調(diào)解請求，法院也未做調(diào)解工作。這一現(xiàn)象說明當事人也開始逐漸理解并接受這一方式。有些案件即使未達成調(diào)解協(xié)議，但改判后，當事人也表示能理解，沒有一件因二審改判死緩而上訪

圖2 2007年至2011年被害方主動提出調(diào)解案件情況圖

3.在進行附帶民事調(diào)解的案件中，法院依據(jù)案情主動主持調(diào)解工作的案件逐年增加

2007年7件，2008年13件，2009年22件，2010年26件，2011年29件。這一現(xiàn)象表明，法官們已逐步認識到附帶民事賠償?shù)闹匾饔茫⒃谒佬贪讣膶徖碇兄饾u改變被動等候被害人親屬與被告人親屬達成協(xié)議的做法，開始主動提議雙方進行調(diào)解。這說明為更好貫徹我國的刑事政策，刑事法官們正逐漸轉(zhuǎn)變辦案觀念。

圖3法院主動調(diào)解案件情況圖

4.進行民事賠償?shù)陌讣?，均具有不同程度的法定或酌定從寬情?jié)

沒有從寬情節(jié)的，法院一般不進行民事賠償?shù)恼{(diào)解，也不會就加、被害雙方私下達成的協(xié)議對被告人從寬處罰。其中2007年2件，調(diào)成1件；2008年5件，調(diào)成2件；2009年7件，全部調(diào)成；2010年13件，調(diào)成10件；2011年7件，調(diào)成4件。這一現(xiàn)象表明，一是具有法定從寬情節(jié)的案件，往往容易達成調(diào)解協(xié)議；二是即使具有法定從寬情節(jié)的案件，如果被害方不接受加害方或法院提出的調(diào)解，放棄賠償，有些從寬情節(jié)也難以認定。

圖4具有法定從寬情節(jié)案件調(diào)解情況圖

5．在具有酌定從寬情節(jié)的案件中，其中被害人有過錯的案件容易達成賠償協(xié)議

被害人有過錯的案件、2007年、2008年各1件，均成功達成賠償協(xié)議；2009年5件，4件達成賠償協(xié)議；2010年3件，2件達成調(diào)解協(xié)議；2011年2件，1件達成調(diào)解協(xié)議。這一現(xiàn)象表明，從傳統(tǒng)的中國倫理道德角度出發(fā)，人民群眾在大是大非面前仍有清晰的心理判斷，不會因為至親死亡而不假思索地要求同態(tài)復(fù)仇。

圖5被害人有過錯案件調(diào)解情況圖

另外，鳳凰衛(wèi)視于2011年4月13日，在《天下被網(wǎng)羅》節(jié)目中播出了“獨家探訪受害者張妙家屬：藥家鑫必須死”的專訪，以下為文字實錄片段：[注]參見鳳凰網(wǎng)，“獨家探訪藥家鑫案死者家屬：藥家鑫必須死”， http://news.ifeng.com/society/special/yaojiaxin/content-2/detail_2011_04/14/5726318_0.shtml，最后訪問日期：2012年3月27日。

記者：你認為的公平就是藥家鑫必須死是吧？

王輝(被害者張妙的丈夫)：必須死。

被害者張妙的婆婆：咱就要他死刑，咱也不要他賠償，要他賠償做啥，要他走不要他錢，殺人犯的錢咱不要。

王輝：我現(xiàn)在不要藥家的錢，他的錢已經(jīng)沾滿了血的，拿我媳婦命換的錢我不要，你就是把藥家的錢要來，等孩子長大知道后，會罵我不要臉。

因此，陜西省西安市中級人民法院藥家鑫故意殺人案的刑事附帶民事判決書 ([2011]西刑一初字第68號)[注]參見京師刑事法治網(wǎng)，“陜西省西安市中級人民法院藥家鑫故意殺人案刑事附帶民事判決書”，http://www.criminallawbnu.cn/criminal/Info/showpage.asp?showhead=S&pkID=31400，最后訪問日期：2012年3月27日。中的“本院認為”部分，有這樣一段敘述：

藥家鑫及其父母雖愿意賠償附帶民事訴訟原告人的經(jīng)濟損失，但附帶民事訴訟原告人不接受藥家鑫父母為獲得對藥家鑫從輕處罰的賠償，故不能以此為由對藥家鑫從輕處罰。

被告人藥家鑫作案后雖有自首情節(jié)并當庭認罪，但縱觀本案，藥家鑫在開車將被害人張妙撞傷后，不但不施救，反而因怕被害人看見其車牌號而殺人滅口，犯罪動機極其卑劣，主觀惡性極深；被告人藥家鑫持尖刀在被害人前胸、后背等部位連捅數(shù)刀，致被害人當場死亡，犯罪手段特別殘忍，情節(jié)特別惡劣，罪行極其嚴重；被告人藥家鑫僅因一般的交通事故就殺人滅口，喪失人性，人身危險性極大，依法仍應(yīng)嚴懲，故藥家鑫的辯護律師所提對藥家鑫從輕處罰的辯護意見不予采納。

藥案的最終裁判結(jié)果，當然是：“被告人藥家鑫犯故意殺人罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身。”

再結(jié)合上述T市高級人民法院刑事審判一庭提供的就被害方態(tài)度影響死刑案件裁判中“從寬情節(jié)”的認定以及能否具體被適用的數(shù)據(jù)分析，我們似乎可以得出這樣一個結(jié)論：非刑法規(guī)范因素作為一種非制定法法源加入了死刑案件的裁判過程，并影響案件的最終裁判結(jié)果，已是一種客觀存在的司法現(xiàn)象，但其在案件的裁判過程中權(quán)重的大小卻是很難量化的。因為圍繞著加害方對被害方所做的包括民事賠償在內(nèi)的經(jīng)濟補償這一最具量化可能的因素，尚不能量化其在裁判過程中的具體權(quán)重，更何況刑事政策、公眾輿論(包括民意)等其他更為抽象的非刑法規(guī)范因素呢？但我們可以從中得到以下幾點啟示：

第一，基于罪刑法定和現(xiàn)代刑事法治的基本要求，非刑法規(guī)范在刑事案件的裁判過程中，不具有獨立裁判功能，其裁判價值只有依附于刑法規(guī)范，才能彰顯。但在具體案件的裁判規(guī)范中，非刑法規(guī)范因素雖被刑法規(guī)范規(guī)定所遮蔽，其卻是潛隱在刑法文本規(guī)范中，通過對刑法文本規(guī)范的一般規(guī)定在具體案件裁判中的特定意義進行讀解，來表征其存在的價值。真正裁判案件的規(guī)范，實際上是刑法規(guī)范規(guī)定條款與非刑法規(guī)范因素在特定案件事實中的有機融合。如上述，“被害方態(tài)度影響死刑案件裁判中‘從寬情節(jié)’的認定以及能否具體被適用”，以及“藥家鑫作案后雖有自首情節(jié)并當庭認罪”，“但附帶民事訴訟原告人不接受藥家鑫父母為獲得對藥家鑫從輕處罰的賠償，故不能以此為由對藥家鑫從輕處罰”。所以，在這些死刑案件的裁判過程中，一方面，很難量化刑法規(guī)范規(guī)定與非刑法規(guī)范因素在這些案件裁判過程中誰的權(quán)重更大，或各占百分之幾的份額；另一方面，也很難量化不同質(zhì)的非刑法規(guī)范因素在同一案件裁判過程中以及同質(zhì)的非刑法規(guī)范因素在不同案件裁判過程中的權(quán)重。如我國的“死刑政策”與藥家鑫案中“被害方的態(tài)度”，在決定藥家鑫生死的裁決中是無法量化的。只能從結(jié)果上看，是被害方態(tài)度的裁判權(quán)重大于死刑政策的裁判權(quán)重，影響了對藥家鑫案中自首這一法定“從寬情節(jié)”的認定，進而最終決定了藥家鑫不能生只能死這一“殘酷”的裁判結(jié)果。

第二，非刑法規(guī)范因素所具有的裁判權(quán)能，主要是通過刑事案件裁判過程中的價值判斷和邏輯推理，即通過對行為人行為的社會危害程度的衡量，并讓這種“衡量”以一個充分合理的理由進入“法律”來體現(xiàn)的。具體到死刑案件，就是影響對“罪行極其嚴重”以及“如果不是必須立即執(zhí)行”等刑法相關(guān)死刑條文之規(guī)定的一般意義上的解讀及在具體案件事實中的內(nèi)容建構(gòu)。作為“罪行極其嚴重”以及“如果不是必須立即執(zhí)行”等刑法相關(guān)死刑條文規(guī)定的具體含義，只有將諸如刑事政策、文化傳統(tǒng)、道德習(xí)慣、公眾輿論、司法經(jīng)驗、專家意見、加害與被害方的情形等非刑法規(guī)范因素納入到具體待決案件的事實中去解讀，才能確定其“法律意義”。也就是說刑法相關(guān)死刑條文的規(guī)定，在死刑案件的裁判中，并不是一種純粹法律邏輯的推演，更主要是一種在一般社會生活意義上對行為社會危害程度的價值判斷。是否屬于“罪行極其嚴重”以及“如果不是必須立即執(zhí)行”等，往往取決于非刑法規(guī)范因素在該待決案件事實中解讀出的答案，而這也決不是規(guī)定幾種適用的情形以及制定幾個相應(yīng)的量刑標準就能解決的。因為生活太鮮活豐富了，永遠有不能預(yù)測的未知存在。規(guī)則必須向“生活”開放才能有生命力，當然開放也必須是有通道和邊緣的。在此可以作為“標桿”的就是李昌奎案。

第三，一般而言，與刑法的明確規(guī)定相比，非刑法規(guī)范因素在死刑案件裁判中的權(quán)重大小，取決于該被裁決案件的法律結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)。二者都簡單的，非刑法規(guī)范因素權(quán)重就小，刑法規(guī)范因素權(quán)重就大；二者都復(fù)雜的，或者法律結(jié)構(gòu)簡單，社會結(jié)構(gòu)復(fù)雜，抑或社會結(jié)構(gòu)簡單，法律結(jié)構(gòu)復(fù)雜，非刑法規(guī)范因素權(quán)重就大，刑法規(guī)范因素權(quán)重就小。另外，案件的法律結(jié)構(gòu)一旦形成，在整個案件的裁判過程中是相對穩(wěn)定的，而案件的社會結(jié)構(gòu)是易變的，在整個案件的裁判過程中時時都充滿著變數(shù)。在死刑案件中通過不斷調(diào)整、改變案件的社會結(jié)構(gòu)，以爭取對自己有利的裁判結(jié)果，一直都是加害方與被害方進行較量博弈的重點，其結(jié)果是不同質(zhì)的非刑法規(guī)范因素會隨著案件社會結(jié)構(gòu)的變化，在案件裁判過程中的權(quán)重不斷變化、調(diào)適。而這種不斷的變化、調(diào)適的結(jié)果，必然會影響相關(guān)刑法規(guī)定，如“罪行極其嚴重”以及“如果不是必須立即執(zhí)行”等的“法律意義”解讀會在相應(yīng)的“波幅寬度”內(nèi)“左右搖擺”。案件的法律結(jié)構(gòu)就這樣悄然地發(fā)生著變化，非刑法規(guī)范因素在裁判過程中的權(quán)重在不斷上升，刑法規(guī)范因素在不斷下降。這也是刑事案件在裁判過程中存在不確定性的根本原因所在。無論是藥家鑫案還是李昌奎案的裁判過程，還有此前的孫偉銘醉駕案等，以及剛剛不久被最高人民法院發(fā)回重審的吳英案，都反映出這樣一種裁判現(xiàn)象。

四、 結(jié) 語

法治是規(guī)則之治，不是法條之治。可以規(guī)制案件裁判的除了“法律規(guī)則”——法理學(xué)裁判模式之外，還有“社會規(guī)則”——社會學(xué)裁判模式，任何案件裁判都無法超越它們?！胺梢?guī)則”是明顯的，“社會規(guī)則”是隱含的。不能因為明顯，就認為“法律規(guī)則”是唯一存在；不能因為隱含，就否認“社會規(guī)則”的實際存在。它們都會在具體案件的裁判過程中顯現(xiàn)出來，并由此形成新的“裁判規(guī)則”。裁判必須以“法律規(guī)則”的名義，而“法律規(guī)則”的適用卻離不開“社會規(guī)則”的支撐。裁判不僅是“法律規(guī)則”的“運用”過程，也是“社會規(guī)則”的“作用”過程?！胺梢?guī)則”中蘊含著“社會規(guī)則”，而“社會規(guī)則”又要受“法律規(guī)則”的檢驗。案件裁判中真正“有效”的“規(guī)則”是“法律規(guī)則”與“社會規(guī)則”在法官的指揮下，在待決案件事實之琴鍵上共同彈奏的一曲和弦樂?！鞍附Y(jié)”依據(jù)的是“法律規(guī)則”，“事了”依據(jù)的是“社會規(guī)則”。死刑案件的裁判雖關(guān)涉生死，也概莫能外。正因為關(guān)涉生死，就越發(fā)如此。這也就是非刑法規(guī)范因素何以可能進入死刑案件裁判過程，并在相當程度上影響案件最終裁判結(jié)果的主要原因之所在。由此引發(fā)了我們對是否可以在總結(jié)非刑法規(guī)范因素如何影響死刑案件裁判結(jié)果的過程中，基于實體法的視角探索中國式司法控制死刑模式的思考。

實踐證明，在立法尚且保留死刑的條件下，加強死刑的司法控制是實際減少死刑最為有效的途徑。為此，各保留死刑的國家，都在探索適合本國國情的司法控制死刑模式。如美國模式的基本特點是法院通過違憲審查權(quán)的行使控制死刑的實際適用。當然，這種模式至少目前還不適合中國，因為中國法院不享有違憲審查權(quán)。中國的模式應(yīng)該是什么，抑或中國正在形成什么樣的模式？一方面，我們當前能夠看到的是諸如刑事政策、公眾輿論，以及加害方對被害方的經(jīng)濟補償，在死刑案件裁判過程中具有巨大影響力。具體而言，加害方通過對被害方的經(jīng)濟補償，取得被害方諒解而得以適用“從寬情節(jié)”，正逐漸形成具有中國自身特點的實際控制并減少死刑最為有效的一種操作路徑，[注]除上述T高院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計外，筆者還看到了重慶市人民檢察院的數(shù)據(jù)統(tǒng)計：2007-2008 年，重慶市人民檢察院辦理的死刑二審上訴案件中，因被告人方賠償而改判的案件，占死刑二審上訴改判案件的 57.89%。其中，2008 年因被告人方賠償而改判的死刑案件比 2007 年上升75%，賠償金額也有較大幅度的提高。因被告人方賠償而改判的死刑案件中，由死刑立即執(zhí)行改為死刑緩期執(zhí)行的占63．64%；在同案犯中被判處有期徒刑的刑期減少的占 18．18%，執(zhí)行刑改變?yōu)榫徯痰恼?18．18%。參見于天敏、湯茜茜、李星：“因被告人方賠償而改判的死刑案件情況分析”，《人民檢察》2009年第8期。有學(xué)者對某地審結(jié)的 83 件故意殺人案件進行了實證分析，結(jié)論顯示: 民事部分達成調(diào)解被判死緩的機率是87．5%，不承擔民事責任被判死緩的機率是 41．9%，法院判決賠償被判死緩的機率是 37．8%，不積極賠償被判死緩的機率是 14．3%。民事部分調(diào)解結(jié)案被判死緩的機率最大，不積極賠償被害人的被告人被判死緩的機率最小，說明民事部分的賠償情況對判死刑還是死緩有顯著影響。還有學(xué)者對某地法院審結(jié)的 440 件死緩案件共 507 名死緩犯的“不是必須立即執(zhí)行”的情節(jié)逐一進行了分析。其中，因“民事部分已和解或積極賠償經(jīng)濟損失”這一酌定情節(jié)而適用死緩(包括“僅因單一的該情節(jié)適用死緩”和“與其他從輕情節(jié)并存適用死緩”兩種情況)的考量次數(shù)為 24 次，適用比例約占情節(jié)(法定情節(jié)和酌定情節(jié))總數(shù)的 5%。參見趙秉志、彭新林：“論民事賠償與死刑的限制適用”，《中國法學(xué)》2010年第5期。并日益成為死刑案件審理中體現(xiàn)法律效果與社會效果統(tǒng)一的平衡器。另一方面，對于非刑法規(guī)范因素應(yīng)如何介入死刑案件的裁判過程，以及介入的程度，完全的制度性規(guī)制顯然是不可能的，但在有可能進行具體操作的情況下，進行一定的制度性規(guī)制卻是非常有必要的。[注]在這方面，司法部門以及學(xué)術(shù)界都做了并且還在繼續(xù)做著一些工作。官方層面，如最高人民法院陸續(xù)出臺的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》、《關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》、《人民法院量刑指導(dǎo)意見(試行)》、《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》、《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》、《關(guān)于進一步加強審判工作的決定》、《關(guān)于進一步嚴格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》等；民間層面，如北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院與美國紐約大學(xué)法學(xué)院亞美法研究所還在共同研究中的《死刑適用的實體法標準》，其中的一些內(nèi)容是超越刑法規(guī)范的非刑法規(guī)范因素在死刑案件裁判過程中如何操作運用。如最高人民法院的《關(guān)于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》中，明確宣布要依法嚴格控制死刑適用，并強調(diào)“對于因戀愛、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪”，“應(yīng)酌情從寬處罰”；《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被告人已經(jīng)賠償被害人物質(zhì)損失的，人民法院可以作為量刑的情節(jié)予以考慮?！倍睅煷笮炭圃旱忍峁┑摹端佬踢m用的實體法標準》中也規(guī)定故意殺人罪中有“犯罪人一貫藐視國家法紀，不遵守秩序，為惡鄉(xiāng)里，橫行霸道”情形的，可以判處無期徒刑或死刑。但這些還遠遠不夠。這不僅是現(xiàn)代法治工具理性、程序規(guī)范的要求，而且更重要的是，這是使死刑案件的裁判更加理性、規(guī)范、安全的基本保證。且不談如今的公眾輿論是如何影響死刑案件裁判過程的紛紛亂象，僅就加害方如何對被害方進行經(jīng)濟補償一項，就不是一個附帶民事訴訟能夠解決的。[注]問題有三：一是法院的調(diào)解，是否限于提起附帶民事訴訟程序的死刑案件？是庭內(nèi)調(diào)解還是庭外協(xié)商？ 2007—2011年，T市高院進行民事調(diào)解的案件中，僅有5%是在有附帶民事訴訟程序的情況下提出調(diào)解， 絕大多數(shù)案件進行的二審民事調(diào)解是在一審附帶民事判決已經(jīng)生效的前提下進行的，甚至有的案件在一審就根本沒有提起附帶民事訴訟。二是調(diào)解是當事人雙方主動自愿，還是在法院主持下進行，調(diào)解應(yīng)該使用哪種程序也不清楚。即便允許進行調(diào)解工作，對死刑案件進行民事賠償調(diào)解該由誰提起？從T市的實踐看，除在附帶民事訴訟程序中提出的之外，主要有以下幾種：一是由辯護人將賠償意愿作為辯護意見提出；二是由被害人親屬在陳述對本案的意見時提出；三是根據(jù)案情需要，法官主動向雙方當事人提出。從2007—2011年的統(tǒng)計數(shù)字看，被告人及其辯護人提出請求的案件，占調(diào)解案件總數(shù)的53.7%；法官依據(jù)案情提出的案件，占調(diào)解案件總數(shù)的37.8%；由被害人親屬提起的案件，占調(diào)解案件總數(shù)的8.5%。三是“同命不同價”現(xiàn)象，挑戰(zhàn)社會公平。由于案件當事人家庭經(jīng)濟狀況不同，在進行民事調(diào)解時，往往達成協(xié)議的數(shù)額也不同。在我們成功進行調(diào)解的案件中，有些被害人家庭特別貧困，其親屬往往容易被說服接受賠償，但數(shù)額很低；有些被害人家庭條件較好，因此親屬在調(diào)解時往往索要較高的賠償數(shù)額，在最后達成協(xié)議時，往往賠償數(shù)額較高。從2007—2011年的統(tǒng)計數(shù)字看，達成協(xié)議的最低賠償數(shù)額為人民幣2萬元，而最高的賠償數(shù)額是380萬，后者是前者的190倍。而且，越是家境貧寒的被害人親屬，獲得的賠償往往越少。這無疑是對當今社會公平價值的一種巨大挑戰(zhàn)。上述數(shù)據(jù)及資料來源于T市高級人民法院刑事審判一庭提供的調(diào)查統(tǒng)計。是否能夠在一定程度上通過制度設(shè)置來規(guī)制非刑法規(guī)范因素對死刑案件裁判的影響，讓死刑案件裁判的社會學(xué)模式“規(guī)范”地“嵌入”法理學(xué)模式，乃是是否能夠找到中國式司法控制死刑模式，以及這種模式是否具有可行性的關(guān)鍵之所在?？磥恚沃氐肋h。