【摘 要】知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件的高發(fā)率與刑事追訴率在我國當(dāng)前呈現(xiàn)巨大反差。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部也多次對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律問題發(fā)表意見，雖在程序方面有不少新規(guī)定，但由于沒有特別的制度設(shè)計仍不能滿足現(xiàn)實需求。鑒于知識產(chǎn)權(quán)案件的特殊性，筆者借鑒臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》，在訴訟程序中必須明確證人和鑒定人出庭制度、建立知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員制度等，以適用知識產(chǎn)權(quán)刑事案件追訴的要求。
　　【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟 事實認(rèn)定 特別程序
　　
　　2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），這是最高人民法院、最高人民檢察院繼2004年及2007年聯(lián)合發(fā)布兩項《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后，與公安部聯(lián)合出臺的又一專門針對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋。該解釋對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的管轄、證據(jù)收集、鑒定等問題作出了明確規(guī)定，一改以往的司法解釋僅涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪實體法內(nèi)容的情形，反映了我國對知識產(chǎn)權(quán)犯罪在司法程序上的重視。這既是我國對程序法日益關(guān)注和重視的體現(xiàn)，更是司法實踐的迫切要求。作為特殊的犯罪類型，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴僅依靠法律的一般規(guī)定已難以實現(xiàn)，必須有特殊的制度設(shè)計才能滿足打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪、保護(hù)被害人的艱巨任務(wù)?！兑庖姟窂囊欢ǔ潭壬厦鞔_了知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件追訴程序的特殊，但規(guī)定的內(nèi)容較為簡單，雖然對司法實踐具有較強(qiáng)的指導(dǎo)意義，但與追訴犯罪的現(xiàn)實需要仍有相當(dāng)?shù)牟罹唷?br/>　　同時，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)象的嚴(yán)重性與各地法院對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴率之低呈現(xiàn)嚴(yán)重的反差，以2010年為例，全國地方法院審結(jié)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決共1254件，其中以假冒注冊商標(biāo)罪判決的案件585件，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪判決的案件345件，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪判決的案件182件，以假冒專利罪判決的案件2件，以侵犯著作權(quán)罪判決的案件85件，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決的案件5件，以侵犯商業(yè)秘密罪判決的案件50件。而同期各地法院新收和審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件分別為42931件和41718件。制約刑事追訴功能實現(xiàn)的主要障礙在于，通過現(xiàn)有的訴訟程序?qū)χR產(chǎn)權(quán)犯罪事實的認(rèn)定困難，而沒有犯罪基本事實的確認(rèn)就不可能完成追訴犯罪的任務(wù)。臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》從2008年7月1日正式實施至今，其制度設(shè)計上的創(chuàng)新之處為我們提供了寶貴經(jīng)驗。結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)刑事審判程序的現(xiàn)狀，唯有在追訴程序上進(jìn)行特別的制度設(shè)計，才能應(yīng)對日益增長的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件追責(zé)的需要。
　　一 明確直接言詞原則，嚴(yán)格證人、鑒定人出庭制度
　　對案件事實的認(rèn)定來源于證據(jù)，作為最古老的證據(jù)材料——證人證言在訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用，可以說，幾乎每一個案件都離不開證人證言的證明作用。但由于職權(quán)色彩的濃厚在我國刑事訴訟中仍是不爭的事實，法庭審判時的證人出庭率極低，而鑒定人不出庭更成為常態(tài)，導(dǎo)致法院對案件事實的認(rèn)定主要依賴偵查機(jī)關(guān)收集的證據(jù)材料，而立法規(guī)定上的缺陷是造成這種現(xiàn)象的主要原因。我國刑訴法雖然也明確規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證，但是又同時規(guī)定對不到庭的證人證言可以當(dāng)庭宣讀。而最高人民法院的有關(guān)解釋雖也補(bǔ)充規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，并對證人可以不出庭作證的情形進(jìn)行了明確，但是，該規(guī)定不但未起到促使證人出庭作證的功效，反而因法定情形中“有其他原因的”的模糊規(guī)定而導(dǎo)致證人不出庭成為合法的借口。這也說明我國立法對刑事書面證言庭審適用的范圍幾乎沒有限制。如此一來，立法上的不完善助長了司法的惰性和隨意性，證人不出庭而R+21od7eYvJzOgMEmr7HDg==直接引用書面證言既方便訴訟，又可避免產(chǎn)生意外，成為刑事司法中對證人證言運用的首選模式。同樣，鑒定人作為對專業(yè)知識進(jìn)行分析判斷的人，其鑒定結(jié)果不僅對查明案件事實起到輔助作用，在很多情況下甚至起到關(guān)鍵作用，特別是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人，其鑒定結(jié)果會直接決定侵害行為的成立與否，對被告人的定罪量刑可謂影響極大。但是，相同的問題是，刑訴法對鑒定人不出庭仍然采取高度認(rèn)可的態(tài)度，對鑒定人不出庭的情形僅由最高法的解釋規(guī)定為“經(jīng)法院準(zhǔn)許”，具體理由都未列舉，實踐中鑒定人出庭自然也就成為例外了。
　　由此，證人、鑒定人不出庭而使用書面證言在我國就成為罕見的普遍性，“特別是控方書面證言的使用在公訴案件的審判中幾乎達(dá)到95%以上”，建立在這些書面證言基礎(chǔ)上的判決產(chǎn)生的弊端顯而易見：（1）控辯雙方特別是辯護(hù)方無法對證人、鑒定人進(jìn)行詢問、質(zhì)證，在沒有直接聽取證人、鑒定人作證的情況下，該證言、鑒定結(jié)論反而成為對被告人最后定罪的依據(jù)顯然既悖常理又違程序公正；（2）法官沒有親自聽取證人的證言，不能直接感知證人作證時的心理、表情、語句等變化，對證言真實性的判斷在失去現(xiàn)實基礎(chǔ)的前提下，顯然就只能來自控方的先入為主，也有違司法中立的要求。
　　要改變我國當(dāng)前書面證言極度使用的不合理性，使案件事實的認(rèn)定更加透明、準(zhǔn)確和公正，應(yīng)從以下方面完善：
　　首先，明確直接言詞原則是關(guān)鍵。作為現(xiàn)代訴訟的基本原則，直接言詞要求當(dāng)事人、訴訟參與人必須參加訴訟，以言詞方式提出證據(jù)、陳述案件事實；同時也要求法官親自聽取證人、鑒定人的陳述。在該原則的規(guī)范下，證人、鑒定人出庭參加訴訟才能成為常態(tài)。
　　其次，法律應(yīng)明確規(guī)定不能出庭作證的具體情形，杜絕隨意性的模糊條款成為規(guī)避法律實施的漏洞。
　　再次，在特殊情況下可采取作證方式的靈活性，從實質(zhì)上實現(xiàn)出庭作證的可能。例如，臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》第3條規(guī)定：“當(dāng)事人、代表人、代理人、辯護(hù)人、輔佐人、證人、鑒定人或其它訴訟關(guān)系人之所在處所與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設(shè)備而得直接審理者，法院得依聲請或依職權(quán)以該設(shè)備為之”。根據(jù)此規(guī)定，在證人、鑒定人因特殊原因不能出庭時，可利用現(xiàn)代科技設(shè)備的音像傳輸功能實現(xiàn)證人、鑒定人親自參加的直接審理。
　　二 強(qiáng)化當(dāng)事人的辯論權(quán)，完善被害人出庭制度
　　辯論權(quán)是指當(dāng)事人在訴訟過程中就案件的事實、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張，并通過反駁、答辯以影響法院的審判程序及其結(jié)果的權(quán)利。提及辯論權(quán)，往往被認(rèn)為是民事訴訟中當(dāng)事人享有的權(quán)利而不涉及刑事訴訟，其實就其本質(zhì)而言，辯論權(quán)的對象主要包括三個方面：案件事實、證據(jù)材料、法律適用；辯論權(quán)的內(nèi)容主要包括兩個方面：一是當(dāng)事人有權(quán)就上述辯論權(quán)的對象進(jìn)行辯駁、指證，發(fā)表辯論意見；二是當(dāng)事人發(fā)表的辯論意見有獲得法院尊重、認(rèn)可的權(quán)利。因此，法院有義務(wù)給予當(dāng)事人充分的辯論機(jī)會，聽取當(dāng)事人的辯論意見，因為法院的原因?qū)е庐?dāng)事人未就裁判的基礎(chǔ)事實、證據(jù)材料和法律問題進(jìn)行辯論，法院不得進(jìn)行裁判，即未經(jīng)當(dāng)事人辯論的事實主張、證據(jù)材料，法院不得將其作為裁判的基礎(chǔ)。
　　無論是英美法系關(guān)于正當(dāng)程序的規(guī)定，還是大陸法系關(guān)于辯論主義的要求，實際上都蘊含了一個最基本的內(nèi)容：法院在對一個人的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任進(jìn)行判定的時候，該人有權(quán)就案件的事實、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張。即辯論權(quán)的行使是法院判決的前提和基礎(chǔ)。我國民事訴訟法第12條規(guī)定關(guān)于“民事訴訟當(dāng)事人有權(quán)對爭議的問題進(jìn)行辯論”的規(guī)定使得辯論原則成為民事訴訟中的重要內(nèi)容，也因國家專門機(jī)關(guān)對刑事案件的主動追訴使得辯論在刑事訴訟中被湮沒在辯護(hù)的背后。其實，辯論在刑事訴訟中的存在也不容置疑：（1）審理是判決的前提，審理對當(dāng)事人的公開及當(dāng)事人的參與是審理能夠正常進(jìn)行的基礎(chǔ)，刑事訴訟法的多項規(guī)定諸如審判公開、保障訴訟參與人訴訟權(quán)利等同樣明確了當(dāng)事人等有參加訴訟的基本權(quán)利；（2）刑事訴訟法也規(guī)定證人證言等證據(jù)材料必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證才能成為定案的根據(jù)，實際上表現(xiàn)的是當(dāng)事人對證據(jù)材料的發(fā)表意見權(quán)；（3）我國刑事訴訟法第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！痹撘?guī)定進(jìn)一步明確了在刑事審判中控辯雙方辯論的重要性。
　　
　　刑事案件的特殊性使得從立法到司法對辯護(hù)的關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于辯論，甚至只見辯護(hù)而不見辯論，其原因主要在于：
　　首先，刑事案件絕大多數(shù)為公訴案件，經(jīng)驗豐富又代表國家的公訴人出庭使得公眾的注意力聚焦在相對弱勢的被告人身上，被告人的辯護(hù)權(quán)成為首要保護(hù)的對象。
　　其次，我國對被害人的重視歷來不夠，雖然1997年修正后的刑訴法將被害人列為當(dāng)事人，但對被害人的權(quán)利規(guī)定明顯不足，以為公訴人能夠代替被害人的觀念依然濃厚，司法中漠視被害人的辯論，認(rèn)為被害人出不出庭無關(guān)緊要的思想頑固存在。
　　再次，多數(shù)案件中的被害人對自己能夠享有的權(quán)利不清楚，有的案件被害人不愿再回顧被犯罪侵害帶來的傷害，加之司法機(jī)關(guān)的消極，實踐中被害人不出庭現(xiàn)象嚴(yán)重，當(dāng)事人之間的辯論自然就不存在了。
　　但是，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，當(dāng)事人辯論權(quán)的缺失帶來的危害是極為嚴(yán)重的：（1）知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性強(qiáng)，每個知識產(chǎn)權(quán)案件涉及的專業(yè)知識都是獨特的，特別是科技的發(fā)展使知識產(chǎn)權(quán)更新迅速，作為法律知識豐富的公訴人對知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)性了解不足的現(xiàn)狀也越來越明顯，在不能苛求公訴人明了所有知識產(chǎn)權(quán)的前提下，公訴人的法庭活動存在瑕疵甚至錯誤的可能也難以回避；（2）法官的判決來自審理后認(rèn)定的案件事實，同樣，在不能苛求法官精通所有知識產(chǎn)權(quán)的同時，法官對案件事實的了解和判定只能來自法庭的質(zhì)證和辯論，而對知識產(chǎn)權(quán)最為了解的莫過于當(dāng)事人自己，公訴人的指控并不能完全代替被害人的想法，只有通過當(dāng)事人雙方的充分辯論，法官才能對是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵害作出判斷。否則，法官的判決可能會失之偏頗，不但難以對案件事實作出清楚的認(rèn)定，更影響對被告人的定罪量刑；（3）由于對知識產(chǎn)權(quán)缺乏清晰的判斷，法院的裁判文書也因此常常出現(xiàn)認(rèn)定事實不準(zhǔn)確、斷定理由不充分、說理性不強(qiáng)的缺憾，進(jìn)而也常常導(dǎo)致公眾對司法公正產(chǎn)生合理懷疑，結(jié)果不僅損害了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利也影響了法院的公信力，使得上訴、申訴現(xiàn)象增加，造成訟累。
　　臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》第8條就明確規(guī)定：“法院已知之特殊專業(yè)知識，應(yīng)予當(dāng)事人有辯論之機(jī)會，始得采為裁判之基礎(chǔ)。”所以，在知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)堅持被害人出庭制度，并進(jìn)一步強(qiáng)化當(dāng)事人的辯論權(quán)，通過辯論使得知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系更加明晰，法院才有可能在查清的事實基礎(chǔ)上作出正確的判決。
　　三 設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員制度，完善質(zhì)證程序
　　在刑事訴訟中涉及諸多專業(yè)性知識，因此，鑒定人參加訴訟通過對死者尸體、有關(guān)痕跡等的鑒定協(xié)助辦案人員查明相關(guān)的案件事實，并對最終案件的處理產(chǎn)生一定的影響。我國根據(jù)訴訟需要對鑒定進(jìn)行了不同種類的劃分，主要包括法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定及其他鑒定，鑒定人需按照自己的專業(yè)知識隸屬某一類鑒定結(jié)構(gòu)，在必要時經(jīng)指派或者聘請參加訴訟進(jìn)行鑒定活動。這種劃分建立在刑事訴訟的基本需要之上，司法實踐中發(fā)生的大多刑事案件通過普通刑事鑒定都可完成對專業(yè)知識查證的需求，鑒定人也在長期的鑒定活動中形成了自己的鑒定風(fēng)格與技能。
　　知識產(chǎn)權(quán)訴訟更涉及大量的專業(yè)知識，但是，我國的這種鑒定制度未能與知識產(chǎn)權(quán)訴訟的需求相吻合，反而會造成知識產(chǎn)權(quán)訴訟的延遲與阻礙。主要問題表現(xiàn)在以下三個方面：
　　首先，沒有專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)鑒定機(jī)構(gòu)與鑒定人，普通的鑒定人不能完全勝任知識產(chǎn)權(quán)鑒定的要求，司法機(jī)關(guān)不得已時往往求助于國家商標(biāo)管理部門等，但這里又出現(xiàn)了新的問題：要么該部門以無鑒定權(quán)而予拒絕，要么其因不屬于法定的鑒定機(jī)構(gòu)被質(zhì)疑鑒定資格而導(dǎo)致鑒定無效。
　　其次，知識產(chǎn)權(quán)秘密程度高，鑒定標(biāo)準(zhǔn)難以把握和統(tǒng)一，在刑事訴訟中當(dāng)事人又不能選擇鑒定人，更不能了解鑒定的過程，這樣必然導(dǎo)致鑒定拖延的時間較長，當(dāng)事人對鑒定的結(jié)果滿意度不高。
　　再次，鑒定人在刑事訴訟中一般不出庭，當(dāng)事人無法經(jīng)過法庭辯論、質(zhì)證讓司法機(jī)關(guān)接受自己的意見，法官對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的認(rèn)定基本就來自于鑒定人的鑒定結(jié)論，這樣，鑒定的弊端既制約了知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的認(rèn)定，又可能因訴訟拖延錯過了對被害人權(quán)利保護(hù)的最佳時機(jī)。
　　為解決該問題，臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》第4條規(guī)定法院在必要時，可以命技術(shù)審查官參加訴訟，并執(zhí)行下列職務(wù)：就事實上及法律上之事項，基于專業(yè)知識對當(dāng)事人說明或發(fā)問；對證人或鑒定人直接發(fā)問；就本案向法官為意見之陳述；于證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)等。為此，我國刑事訴訟應(yīng)借鑒臺灣的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員，在必要時邀請知識產(chǎn)權(quán)局、商標(biāo)管理局、專利管理局等人員作為專家參加訴訟，就案件中涉及的專業(yè)問題進(jìn)行說明、發(fā)表意見，以彌補(bǔ)鑒定人和檢察人員、法官專業(yè)知識與技術(shù)的局限，避免控辯雙方在某些專業(yè)技術(shù)問題上爭論不休，直接影響了案件的審理。
　　其實，我國民事訴訟的有關(guān)證據(jù)規(guī)則中已規(guī)定了專家作為訴訟輔助人參加訴訟的內(nèi)容，輔助人可以向法庭闡述有關(guān)專門性問題的意見，并輔助當(dāng)事人雙方進(jìn)行質(zhì)證，這也為刑事訴訟中知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員的設(shè)立提供了法律依據(jù)。
　　我國當(dāng)前正在對知識產(chǎn)權(quán)案件的審理方式進(jìn)行嘗試與改革，但無論是三審合一還是分別審理的模式，都離不開具體的制度設(shè)置與完善，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護(hù)任務(wù)的實現(xiàn)，程序健全需要優(yōu)先考慮。
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