摘要：因知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估性質(zhì)的不明，導(dǎo)致了知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估法律關(guān)系主體混亂。因此，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害評估在性質(zhì)上界定為司法鑒定更符合民事訴訟法的精神，并應(yīng)以此為基礎(chǔ)，確定我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)脑u估主體，實(shí)現(xiàn)權(quán)利人的利益與社會(huì)利益之間的平衡。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)；損害賠償；評估主體

中圖分類號(hào)：D923.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：Ａ 文章編號(hào)：１６７３－２９１Ｘ（２０11）14－０175－03

一、知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估主體的現(xiàn)狀

在大量的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中，知識(shí)產(chǎn)權(quán)的損害賠償數(shù)額是一直困擾司法機(jī)關(guān)的難點(diǎn)問題之一。自從開展專利審判工作以來，最高人民法院就陸續(xù)制訂了關(guān)于賠償數(shù)額的司法解釋，但在現(xiàn)實(shí)中除了法定賠償外，諸多的侵權(quán)賠償數(shù)額確定原則及其細(xì)化性規(guī)定很難得到貫徹和執(zhí)行。在司法實(shí)踐中，或因原告無法提交相關(guān)證據(jù)，或因原告未能充分舉證證明其因侵權(quán)所受到的實(shí)際損失或被告因侵權(quán)所獲得的利益，因此，無一案件不最終由法院根據(jù)《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》第21條規(guī)定酌定賠償數(shù)額。

但是，由于酌定的數(shù)額可能與實(shí)際損失數(shù)額有相當(dāng)?shù)牟罹?，因此，其與我國民法理論中損害賠償?shù)幕驹瓌t——“損益相當(dāng)原則”相悖。在此背景下，知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估應(yīng)運(yùn)而生。但是，由于我國的證據(jù)與鑒定立法比較滯后，目前訴訟中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害評估至少存在以下問題：知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估性質(zhì)不明；評估機(jī)構(gòu)管理無序，如目前既有司法行政部門的管理，也有財(cái)政部門與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的管理；評估人資格沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；評估人培訓(xùn)考核晉升不完善、評估的范圍、對象無法律規(guī)定；評估的標(biāo)準(zhǔn)不明確等，但最關(guān)鍵的問題是知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的性質(zhì)不清，其究竟屬于民事訴訟中的證據(jù)（鑒定結(jié)論）抑或?qū)＜易稍?，目前的法律還沒有具體涉及，相關(guān)的制度也未建立。

按照《財(cái)政部、國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局關(guān)于加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)評估管理工作若干問題的通知》第二條規(guī)定，可以進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的只能是經(jīng)財(cái)政部門批準(zhǔn)設(shè)立的資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，而按照《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第四條、第五條規(guī)定，可以進(jìn)行司法鑒定的主體包括自然人、法人和非法人組織，目前，各地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法鑒定機(jī)構(gòu)即屬此。知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估主體混亂直接使知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估報(bào)告的效力受到了影響，使其是否具有證據(jù)效力受到了質(zhì)疑。

造成目前法律關(guān)系主體混亂的重要原因是知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的性質(zhì)不明，因此，明確其性質(zhì)是解決問題的關(guān)鍵。在目前的司法實(shí)踐中，解決上述問題存在兩種情形：一種是司法鑒定。其做出的評估報(bào)告當(dāng)屬于鑒定結(jié)論，具有證據(jù)效力。另一種是專業(yè)咨詢。在民事訴訟中，的確存在法官需向?qū)＜疫M(jìn)行咨詢的情況。其中，既有進(jìn)行技術(shù)咨詢的情況，也有進(jìn)行專業(yè)法律咨詢的情況。如果能聘請專家作為人民陪審員，使咨詢專家也受到一系列庭審規(guī)則的制約，如回避制度、合議制度等等，既符合正當(dāng)程序原則，也可以較好地解決法官對專門問題的認(rèn)知能力不足的情況，值得提倡。但是，專家參與咨詢，無論是技術(shù)咨詢還是專業(yè)法律咨詢，往往都是非書面，也是不通知當(dāng)事人的，是法官在開庭和合議之外進(jìn)行的。這種做法剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證咨詢專家與當(dāng)事人無利害關(guān)系，又無法使專家對咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。而將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過質(zhì)證和辯論，不承擔(dān)相應(yīng)后果的所謂專家意見之上，這對當(dāng)事人是極不公平的。違背了訴訟的正當(dāng)程序要求，也違背了我國民事訴訟法的法定證據(jù)原則和辯論原則，是不應(yīng)當(dāng)提倡的。

綜上所述，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償訴訟中，將知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害評估在性質(zhì)上界定為司法鑒定更符合民事訴訟法的精神。

二、國外知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估法律關(guān)系主體的構(gòu)建

（一）大陸法系國家采用的鑒定人制度

大陸法系國家采用的是中立的鑒定人制度。其具有以下特點(diǎn)：

其一，受大陸法系職權(quán)主義訴訟模式的影響，鑒定人往往被認(rèn)為是法官的輔助者，承擔(dān)著近乎法官的司法職能，鑒定被視為是幫助裁判者發(fā)現(xiàn)真相、實(shí)現(xiàn)正義的活動(dòng)，因而，鑒定人是“幫助法院進(jìn)行認(rèn)識(shí)的人”，是“法官的科學(xué)輔助人”。這種性質(zhì)和地位決定法官有權(quán)指定、聘請鑒定人，也決定了大陸法系各國法律要求鑒定人對雙方當(dāng)事人采取中立的立場。

其二，鑒定人既然作為“法官的科學(xué)輔助人”，因此，如同擔(dān)任法官必須具備一定的條件一樣，擔(dān)任鑒定人也應(yīng)該有嚴(yán)格資格。大陸法系的鑒定人資格原則采取的是法定主義。在法國，法律將鑒定權(quán)具體授予特定的人或特定的機(jī)構(gòu)，鑒定人的資格必須具備以下兩個(gè)條件：第一，必須是已在鑒定人名冊上登記的人。特殊情況下可以選任沒有在鑒定人名冊上登記的人，但必須要附有理由。①第二，鑒定人的立場或職務(wù)必須與鑒定工作不矛盾。如《法國刑事訴訟法典》第157條規(guī)定：“專家應(yīng)從最高法院辦公廳制定的全國專家名冊中所列的自然人和法人中選取，或者從各上訴法院與總檢察長商定提出的名冊中選取。”因此，法國的最高法院辦公廳每年都制作全國性鑒定人名冊，各上訴法院也可按不同專業(yè)作成鑒定人名單，公布所列的自然人和法人作為鑒定人，法院通常從中指定具體訴訟中的鑒定人。鑒定人登入名冊或被刪除的程序由行政規(guī)章予以規(guī)定。鑒定人在程序上通常是借助調(diào)查，形成書面意見結(jié)論后提交法院，該意見結(jié)論在訴訟上即可構(gòu)成案件記錄的內(nèi)容之一，由雙方當(dāng)事人在庭審過程中進(jìn)行質(zhì)疑、辯論，然后由法院根據(jù)情況作出判決[1]。而大陸法系的另一重要國家——德國，對鑒定人資格的審查主要是由法官進(jìn)行。德國法律規(guī)定，法官有權(quán)指定鑒定人，這種鑒定人稱之為“官方鑒定人”，倘若無特別情況，一般應(yīng)首先使用官方鑒定人。②此外，大陸法系在民事訴訟領(lǐng)域中還采用任意主義來界定鑒定人的資格。如《法國新民事訴訟法典》第232條規(guī)定：“法官得委派其挑選的任何人，通過驗(yàn)證、咨詢或鑒定，以查明應(yīng)有技術(shù)人員協(xié)助才能查明的某個(gè)事實(shí)問題?！薄兜乱庵韭?lián)邦共和國民事訴訟法》第404 條規(guī)定：“當(dāng)事人一致同意某特定人為鑒定人時(shí)，法院應(yīng)即聽從其一致意見?！睆亩憩F(xiàn)出對鑒定人資格采取的任意主義。類似的規(guī)定也存在于俄羅斯聯(lián)邦、日本以及中國澳門地區(qū)的民事訴訟法典中[2]。

其三，在鑒定人的選任方式上，采用的是法官主導(dǎo)選任方式。在大陸法系不少國家，鑒定人一般是由司法官聘任的，其參與訴訟的目的是幫助法官對事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定，其職責(zé)是彌補(bǔ)法官知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的不足，因而被視作法官的助手，是“法官的科學(xué)輔助人”。因此，司法鑒定活動(dòng)帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)，鑒定人的地位在制度上得到確認(rèn)。但是，從前面的論述可以看出，在現(xiàn)代許多大陸法系國家，鑒定人的選任制度已經(jīng)不能簡單地概括為由法院或法官指定、聘任或委托，而是更多地體現(xiàn)尊重和重視當(dāng)事人的意志。

（二）英美法系國家采用的鑒定人制度

英美法系國家的訴訟模式屬于當(dāng)事人主義，因此，其采用的是對抗鑒定人制度。該制度具有以下一些特點(diǎn)：

其一，在英美法系國家，無論民事訴訟還是刑事訴訟，就其形式而言，雙方當(dāng)事人的地位完全平等，因而法律將鑒定人定位于訴訟當(dāng)事人的科技助手，被稱作專家證人（expert witness）。而證人具有很強(qiáng)的附屬性，即證人是“當(dāng)事人的證人”，因此，這種定位完全不同于大陸法系國家對鑒定人是“法官的科學(xué)輔助人”的定位。

其二，受對抗鑒定人制度的影響，英美法系在鑒定人資格方面采用的是有限的任意主義原則，如美國，在立法上并不確定鑒定人資格，也不將鑒定權(quán)固定授予特定的人或特定的機(jī)構(gòu)，任何人（所有“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育”的人，或者“掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特別或?qū)Ｓ兄R(shí)”的人）都可能成為案件的鑒定人，只要參與審理有關(guān)案件的法官或陪審團(tuán)認(rèn)為具備鑒定人資格即可。當(dāng)事人選定鑒定人是通過委托的方式實(shí)現(xiàn)的，采取的是當(dāng)事人委托鑒定制度。然而，值得注意的是在英國的英格蘭，從20 世紀(jì)90 年代開始，對初級(jí)鑒定人實(shí)行登記準(zhǔn)入制度。1999 年4 月26 日英國新《民事訴訟規(guī)則》正式生效，是英國民事司法制度現(xiàn)代化的全新起點(diǎn)。新《民事訴訟規(guī)則》關(guān)于專家證人的規(guī)定作了許多修改，主要包括四方面：進(jìn)一步強(qiáng)化專家的公正職責(zé)；限制專家證據(jù)不必要的使用；法院有權(quán)強(qiáng)制運(yùn)用單一的共同專家；鼓勵(lì)專家證人之間的合作等，集中表現(xiàn)了對專家證人的限制。

其三，此種模式的鑒定人選任最為主要的是當(dāng)事人主導(dǎo)方式。在英美法系傳統(tǒng)的對抗式訴訟模式下，專家證人和律師一樣，是當(dāng)事人重要的訴訟武器，當(dāng)事人都有權(quán)委托鑒定人。專家證人根據(jù)當(dāng)事人指示就技術(shù)問題提出意見并服務(wù)于委托人。因此，當(dāng)事人選定的這些專家證人，盡管提供所謂“科學(xué)”證據(jù)，但事實(shí)上專家意見一般皆對委托人有利，在許多情況下，其與代理律師合為一體置于同一當(dāng)事人陣營而與對方對抗，故在美國經(jīng)常發(fā)生所謂的“鑒定大戰(zhàn)”[3]。根據(jù)美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則第706條規(guī)定，法院可依職權(quán)選任公平的專家證人，并由公共機(jī)關(guān)對這個(gè)專家給予一定的補(bǔ)償，同時(shí)，并制定出各專門領(lǐng)域權(quán)威機(jī)構(gòu)提名的公共專家名冊，由法院從中選任專家。當(dāng)專家證人的意見對立時(shí)，法院選任的專家證人由于不具偏袒性，易取得陪審團(tuán)的信任。但是盡管如此，法庭選任專家證人的情況不多，當(dāng)事人選任鑒定人的情況仍占主流。

綜上所述，英美法系國家主要致力于強(qiáng)化鑒定人的公正地位，以遏制鑒定的過分當(dāng)事人化。大陸法系國家則努力強(qiáng)化鑒定程序中的制約機(jī)制，并增強(qiáng)控辯雙方對鑒定程序的參與能力，以減少鑒定中可能出現(xiàn)的錯(cuò)誤。對于我國而言，目前的司法鑒定制度還有諸多問題亟需解決，①在未來的改革中，可充分借鑒兩大法系的優(yōu)點(diǎn)來完善我國的司法鑒定制度，以及構(gòu)建屬于司法鑒定領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估制度。

三、我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害評估主體的構(gòu)建

（一）知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估主體界定

知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估法律關(guān)系的主體包括委托人與被委托人，委托人即要求被委托人對受到侵害的知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行評估的人，其有廣義與狹義之分。廣義的委托人包括訴訟階段的委托人與非訴階段的委托人，具體而言，包括法院；知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人以及其他的利害關(guān)系人，即自然人、法人和非法人組織；知識(shí)產(chǎn)權(quán)行政管理機(jī)構(gòu)。而狹義的知識(shí)產(chǎn)權(quán)委托人僅指知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中的委托人，其確定取決于知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的性質(zhì)，前文已述，我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估應(yīng)該屬于司法鑒定的一種，可在未來的改革中借鑒大陸法系的做法加以完善。具體而言，包括自然人、社會(huì)中介機(jī)構(gòu)，如資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)或者專門的知識(shí)產(chǎn)權(quán)評估機(jī)構(gòu)，以及目前實(shí)踐中的一些司法鑒定機(jī)構(gòu)。在法律體系中，我國屬于大陸法系。因此，按照大陸法系的傳統(tǒng)，我國應(yīng)建立中立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估主體制度，在此制度中，即委托人包括法院和當(dāng)事人。而知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的另外一方主體為被委托人，被委托人是“幫助法院進(jìn)行認(rèn)識(shí)的人”，是“法官的科學(xué)輔助人”。②

（二）知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估主體的資格

知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估主體資格中，最為重要的是被委托人，即評估人的資格界定。前文已述，評估人是作為“幫助法院進(jìn)行認(rèn)識(shí)的人”，是“法官的科學(xué)輔助人”， 法官有權(quán)指定、聘請知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害評估人，但是，其必須有嚴(yán)格的條件限制。

我國可以借鑒法國等國的鑒定人名冊制度，建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害評估人名冊。凡是符合相關(guān)法律規(guī)定的評估人條件的自然人、法人和非法人組織都可進(jìn)入評估人名冊，而能夠進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的主體必須是在評估人名冊中登記的特定人或特定機(jī)構(gòu)。但是，在特殊情況下，可以選任沒有在鑒定人名冊上登記的人，但必須要附有選任理由。

對于評估人而言，進(jìn)入名冊須具備以下積極條件：（1）自然人的積極條件：具有與所申請從事的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估業(yè)務(wù)相關(guān)的高級(jí)專業(yè)技術(shù)職稱；具有與所申請從事的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估業(yè)務(wù)相關(guān)的專業(yè)執(zhí)業(yè)資格或者高等院校相關(guān)專業(yè)本科以上學(xué)歷，從事相關(guān)工作五年以上；具有與所申請從事的知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估業(yè)務(wù)相關(guān)工作十年以上經(jīng)歷，具有較強(qiáng)的專業(yè)技能；參加了執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)。（2）法人、非法人組織的積極條件：有明確的業(yè)務(wù)范圍、章程；有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估所必需的儀器、設(shè)備；有在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估所必需的依法通過計(jì)量認(rèn)證或者實(shí)驗(yàn)室認(rèn)可的檢測實(shí)驗(yàn)室；每項(xiàng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估業(yè)務(wù)有三名以上評估人；能夠獨(dú)立的承擔(dān)民事責(zé)任。

而消極條件即自然人、法人以及非法人組織的成員具備以下情形的其中一項(xiàng)，不得擔(dān)任知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估的評估人。其具體如下：因執(zhí)業(yè)、經(jīng)營中故意或者重大過失行為，受到行政機(jī)關(guān)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)或者行業(yè)自律組織行政處罰或者紀(jì)律處分之日起未逾三年；因涉嫌違法行為正被相關(guān)部門調(diào)查；因不適當(dāng)履行職務(wù)或者拒絕接受人民法院指定等原因，被人民法院從評估人名冊除名之日起未逾三年；缺乏擔(dān)任評估人所應(yīng)具備的專業(yè)能力；缺乏承擔(dān)民事責(zé)任的能力；故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷知識(shí)產(chǎn)權(quán)損害賠償評估人登記的人員；人民法院認(rèn)為可能影響履行評估人職責(zé)的其他情形。

參考文獻(xiàn)：

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