摘要：為保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)的效力，我國物權(quán)法規(guī)定了預(yù)告登記制度。然而，該制度對預(yù)告登記申請的條件由于規(guī)定得過于嚴(yán)苛和簡單，不但缺乏相應(yīng)的指導(dǎo)作用，反而限制了該權(quán)利的行使。以強制與自愿申請相結(jié)合和有條件地單獨申請為原則，以存在可以申請預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)和當(dāng)事人就不動產(chǎn)物權(quán)變動達成的協(xié)議書或者生效的法律文書為條件，當(dāng)事人可以向有關(guān)部門提出預(yù)告登記的申請。

關(guān)鍵詞：預(yù)告登記；申請；物權(quán)法

中圖分類號：DF5 文獻標(biāo)志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）14－０180－03

為保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)的效力，我國物權(quán)法規(guī)定了預(yù)告登記制度。然而，該制度對預(yù)告登記申請的提出由于規(guī)定得過于嚴(yán)苛和簡單，不但缺乏相應(yīng)的指導(dǎo)作用，反而限制了該權(quán)利的行使。

一、其他國家和地區(qū)關(guān)于預(yù)告登記申請條件的規(guī)定

作為一項集實體權(quán)利與程序要求于一身的法律規(guī)范，各國都規(guī)定預(yù)告登記申請應(yīng)當(dāng)同時具備實質(zhì)與形式兩方面的條件。

（一）申請預(yù)告登記的實質(zhì)要件

按照各國通行的做法，申請預(yù)告登記應(yīng)當(dāng)具備兩個實質(zhì)條件：一是有效之被擔(dān)保請求權(quán)的存在。這是提起預(yù)告登記申請的前提條件，也是預(yù)告登記為之服務(wù)的最終目標(biāo)，因此，各國都要求必須具備這一條件。二是被涉及者的同意或者假處分命令。這是二選一的條件，即申請預(yù)告登記或者應(yīng)當(dāng)獲得被涉及者的同意或者獲得假處分命令。

1.《德國民法典》第885條規(guī)定：（1）預(yù)告登記，依據(jù)假處分或者依據(jù)其土地或者其權(quán)利為預(yù)告登記所涉及的人的許可證書進行。（2）無須為了發(fā)布假處分而證明待保全的請求權(quán)受到了危害。

2.為了詳細地表明所要保全的請求權(quán)，可以在登記時援用假處分或者登記的許可。按照該規(guī)定，在德國，預(yù)告登記申請應(yīng)當(dāng)獲得預(yù)告登記所涉及的人的同意或者得到假處分命令關(guān)于被涉及者的同意。預(yù)告登記中，登記權(quán)利人的意思表示從其向登記機關(guān)申請辦理預(yù)告登記的行為就可以看出，因而，多數(shù)國家都沒有將登記權(quán)利人的意思表示作為條件，而是明確指出應(yīng)當(dāng)獲得登記義務(wù)人的同意。至于登記義務(wù)人同意的表達方式，可以是多種的，登記義務(wù)人可以出具許可證書、承諾書等書面材料，也可以與申請人一起到登記機關(guān)辦理手續(xù)以當(dāng)場表明態(tài)度。

需要特別指出的是，并非所有國家都贊成這一做法。日本與韓國并不同意單由登記權(quán)利人辦理申請的做法，他們要求預(yù)告登記由登記權(quán)利人和登記義務(wù)人共同申請，即實行的是共同申請主義。“因為在日本和韓國，尚未具備能夠確實證明實體法上權(quán)利關(guān)系的特別制度，登記申請與實體權(quán)利關(guān)系的一致性很難得到保障。并且登記公務(wù)員的審查權(quán)限只限于形式上的書面審理。因此，為了減少不完善的特殊環(huán)境下容易出現(xiàn)的不符實體關(guān)系登記或虛偽登記現(xiàn)象，即采取所謂的共同申請主義?！?/p>

關(guān)于假處分。這是很多國家都實行的一項制度，其意是指“在訴訟過程中，關(guān)于訴訟標(biāo)的物現(xiàn)狀的變更，當(dāng)事人認(rèn)為存在著將來不能實現(xiàn)其權(quán)利或難以實現(xiàn)其權(quán)利的危險時，提出申請，由法院對訴訟物進行的一種處分行為?！逼鋵嵸|(zhì)是為了防止在將來勝訴時無法執(zhí)行標(biāo)的物，而對其作出的一種限制處分行為[2]。從法律效果上看，與我國的保全措施有相似之處。作為一項與實體權(quán)利緊密相連的程序制度，預(yù)告登記中的假處分并不要求申請人證明該請求權(quán)已經(jīng)受到侵害或者面臨受到侵害的危險。

（二）申請預(yù)告登記的形式要件

在具備了前面的實質(zhì)要件后，登記權(quán)利人應(yīng)當(dāng)帶著相關(guān)材料到登記機關(guān)辦理預(yù)告登記手續(xù)。只有經(jīng)登記機關(guān)審核批準(zhǔn)并將該預(yù)告登記記錄在登記簿上，權(quán)利人才能真正獲得法律的保護。

二、我國《物權(quán)法》和其他法規(guī)關(guān)于預(yù)告登記申請條件的法律規(guī)定

（一）《物權(quán)法》關(guān)于預(yù)告登記申請條件的原則性規(guī)定

《物權(quán)法》作為一部實體法律規(guī)范，沒有對預(yù)告登記申請的詳細程序作出規(guī)定，僅在第20條就申請作出了“當(dāng)事人……按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記”這樣一個類似原則性的規(guī)定。通過分析不難看出，預(yù)告登記申請是法律賦予當(dāng)事人的一項選擇性權(quán)利，是按照當(dāng)事人的主觀意愿來決定辦理與否的，即當(dāng)事人“可以”去登記機構(gòu)申請，也“可以”不申請。換句話說，只要當(dāng)事人一方不同意預(yù)告登記，雙方未能就預(yù)告登記達成協(xié)議，就不能辦理預(yù)告登記。

（二）其他法規(guī)關(guān)于預(yù)告登記申請條件的規(guī)定

早在物權(quán)法正式公布實施以前，我國就有一些地方和部門法規(guī)出臺了預(yù)告登記或者類似預(yù)告登記的規(guī)定，由于缺乏統(tǒng)一的原則基礎(chǔ)，這些規(guī)定顯得混亂無章。

其一，預(yù)告登記申請的強制與否規(guī)定不一。不同法規(guī)針對不同請求權(quán)對當(dāng)事人是否可以自愿選擇預(yù)告登記申請作出了不同的規(guī)定。國家土地管理局和建設(shè)部制定的《城市房地產(chǎn)管理法》和《城市商品房預(yù)售管理辦法》將預(yù)購商品房的預(yù)告登記做了強制性的規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第44條規(guī)定：“商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案?！薄冻鞘猩唐贩款A(yù)售管理辦法》第10條規(guī)定：“商品房預(yù)售，開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)與承購人簽訂商品房預(yù)售合同。預(yù)售人應(yīng)當(dāng)在簽約之日起30日內(nèi)持商品房預(yù)售合同向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門和土地管理部門辦理登記備案手續(xù)?！薄赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》將以預(yù)購商品房和在建房屋設(shè)定抵押的預(yù)告登記做了強制性規(guī)定。該法規(guī)第30條第1款規(guī)定：“由銀行代付購房款的預(yù)購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押的，抵押當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)于抵押合同約定的登記期限內(nèi)辦理抵押預(yù)告登記，并提交主合同，抵押合同以及其他有關(guān)證件、證明?！眹临Y源部的《土地登記辦法》和《上海市房地產(chǎn)登記條例》等法規(guī)則將預(yù)告登記申請與否的選擇權(quán)利賦予了當(dāng)事人?！锻恋氐怯涋k法》第62條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，可以按照約定持轉(zhuǎn)讓協(xié)議申請預(yù)告登記。”《上海市房地產(chǎn)登記條例》第49條規(guī)定“房屋尚未建成時，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以申請預(yù)告登記?！薄赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第29條第1款則將由銀行代付購房款的預(yù)購房屋貸款抵押或者在建房屋抵押之外的幾種情況規(guī)定為自愿性申請。

其二，共同申請與單獨申請并存。預(yù)告登記是由當(dāng)事人一方持有關(guān)材料去辦理還是應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同辦理法律規(guī)定不一?！赌暇┦谐擎?zhèn)房屋權(quán)屬登記條例》第10條規(guī)定：“申請以約定方式限制房屋權(quán)屬的預(yù)告登記或者商品房預(yù)購登記以及他項權(quán)利登記的，應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人共同登記”。顯然，該法規(guī)要求當(dāng)事人雙方共同申請。而《上海市房地產(chǎn)登記條例》第49條第2款規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人雙方共同申請的登記，一方當(dāng)事人未提出登記申請的，另一方當(dāng)事人可以單方申請預(yù)告登記。”也就是說，該法并沒有強制當(dāng)事人必須共同辦理登記手續(xù)，而是靈活的規(guī)定為以共同申請為原則，單獨申請為例外。

物權(quán)法頒布實施以后，2008年2月1日起施行的《土地登記辦法》和2008年7月1日起施行的《房屋登記辦法》就預(yù)告登記的申請作出了與物權(quán)法相一致的規(guī)定。不同的是，《房屋登記辦法》第69條增加了一個補充規(guī)定，即“預(yù)售人和預(yù)購人訂立商品房買賣合同后，預(yù)售人未按照約定與預(yù)購人申請預(yù)告登記，預(yù)購人可以單方申請預(yù)告登記?！?/p>

三、完善預(yù)告登記申請條件之我見

（一）預(yù)告登記申請的幾個原則

1.強制與自愿申請相結(jié)合的原則

預(yù)購商品房及以預(yù)購的商品房和房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押的，應(yīng)當(dāng)予以強制預(yù)告登記。其一，預(yù)購商品房因標(biāo)的物——期房不符合法律規(guī)定無法進行正常的房屋產(chǎn)權(quán)變更登記的，若不要求強制申請，買受方作為該交易的弱勢群體將難以與出賣方達成預(yù)告登記的合意，這樣就無法進行預(yù)告登記，在沒有可為第三方提供查詢信息的情況下，“一方二賣”難以避免。其二，以預(yù)購商品房和房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押，同樣也存在無法進行物權(quán)變動登記的問題，而且標(biāo)的額較大，對社會經(jīng)濟生活影響明顯，并關(guān)系著金融市場的發(fā)展與穩(wěn)定（美國的次貸危機就是很好的明證），因此有必要強制當(dāng)事人辦理預(yù)告登記。至于其他的不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)，考慮到多是屬于當(dāng)事人自愿處分個人財產(chǎn)的行為，而且其登記與否不會對社會經(jīng)濟生活產(chǎn)生較大影響，應(yīng)當(dāng)給予當(dāng)事人以自主決定權(quán)，因而，不建議采取強制規(guī)范

2.有條件地單獨申請原則

在預(yù)告登記申請材料齊備的情況下，沒有必要要求當(dāng)事人雙方必須同時到登記機關(guān)辦理手續(xù)。首先，預(yù)告登記申請材料本身已經(jīng)表明了當(dāng)事人雙方對預(yù)告登記申請的態(tài)度，沒有必要在登記機關(guān)再表明一次。無論是哪一類預(yù)告登記，其必備的申請材料都包括身份證明、不動產(chǎn)物權(quán)變動合同以及當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定，這些材料足以表明雙方關(guān)于預(yù)告登記的態(tài)度。其次，要求雙方當(dāng)事人同時到登記機關(guān)辦理手續(xù)會增加申請的難度，不利于權(quán)利保護。社會競爭如此激烈的今天，大家都很忙，抽出工作時間處理個人事務(wù)并不容易，而要找到雙方當(dāng)事人都空閑的時間則更是不易。

至于應(yīng)當(dāng)由哪一方當(dāng)事人來辦理，筆者認(rèn)為，因預(yù)購商品房而強制申請的，應(yīng)當(dāng)由預(yù)售方來辦理；因以預(yù)購的商品房和房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押而強制申請的，應(yīng)當(dāng)由抵押權(quán)人來辦理；因其他原因而自愿申請的，可以由當(dāng)事人約定由哪一方來辦理。無論由哪一方來辦理登記，在手續(xù)完成后，都應(yīng)當(dāng)將辦理完畢的相關(guān)材料交給對方當(dāng)事人一份，作為對方主張權(quán)利或承擔(dān)義務(wù)的憑證。同時，為保障預(yù)告登記申請的順利進行，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定，強制申請方借故拖延的，應(yīng)當(dāng)對其采取罰款或者其他懲罰措施，并賦予對方當(dāng)事人以督促的權(quán)利，必要時可以由對方辦理。

（二）預(yù)告登記申請的實質(zhì)條件

1.存在可以申請預(yù)告登記的債權(quán)請求權(quán)。預(yù)告登記是為保護不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)而服務(wù)的，如果沒有需要其保護的債權(quán)請求權(quán)，就沒有申請預(yù)告登記的必要。

2.當(dāng)事人就不動產(chǎn)物權(quán)變動預(yù)告登記達成協(xié)議或者屬于法律強制登記或者有生效的法律文書。當(dāng)事人就不動產(chǎn)物權(quán)變動預(yù)告登記達成協(xié)議的，申請人可持協(xié)議書和法律規(guī)定的其他材料去登記部門辦理手續(xù)。當(dāng)事人未就預(yù)告登記達成協(xié)議但是法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理預(yù)告登記的，登記義務(wù)人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的時限內(nèi)去辦理登記手續(xù)。當(dāng)事人就不動產(chǎn)物權(quán)變動發(fā)生糾紛，生效的法律文書判定應(yīng)當(dāng)辦理預(yù)告登記的，登記義務(wù)人應(yīng)當(dāng)按照判決要求辦理預(yù)告登記手續(xù)。

有學(xué)者指出，“我國立法未要求對當(dāng)事人關(guān)于預(yù)告登記的約定進行公證，登記機關(guān)必將面臨審查預(yù)告登記的約定是否真實的難題，而實踐中，登記機關(guān)有限的精力和時間無法完成對約定的實質(zhì)性審查”，故認(rèn)為“我國應(yīng)在今后的立法中規(guī)定公證這一環(huán)節(jié)?！比还P者認(rèn)為，預(yù)告登記作為民事主體一項普通的民事法律活動，只要一般的協(xié)議就可以，并不需要強制引入公證制度，而且，引入公證程序不但會增加經(jīng)濟負擔(dān)還使得預(yù)告登記的申請程序變得復(fù)雜。

（三）預(yù)告登記申請的形式條件

當(dāng)事人要想獲得預(yù)告登記的保護，在具備了上述的條件后，應(yīng)在法律規(guī)定或雙方約的時間內(nèi)到登記機關(guān)辦理登記手續(xù)，否則將無法受到相應(yīng)的法律保護。

參考文獻：

[1] 崔吉子.韓國的不動產(chǎn)登記制度[C]//梁慧星.民商法論叢：第26卷.香港：金橋文化出版（香港）有限公司，2003：706.

[2] 高婧.不動產(chǎn)預(yù)告登記法律制度研究[D].泉州：華僑大學(xué)，2007.

[3] 趙蔚紅.預(yù)告登記制度研究[D].長春：吉林大學(xué)，2008.

Discussion about the application condition for the preliminary registration

LI Bing-wei，KOU Sheng -yao

(Law college，Heilongjiang university，Harbin 150080，China)

Abstract: For all the rights of real changes in the future of the effect of jusright of claim， our country stipulates the registration system.However， the system to guide to apply for the provisions of the terms too hard， and simple， not only lack of the guiding role， but limit the exercise of rights. To enforce and voluntary application integration and conditionally apply separately for the principle to exist， can apply for the registration of creditor's rights of realright of claim and the parties reach an agreement or vary the effect of the legal document of the parties to the relevant departments of an application for registration.

Key words: preliminary registration; application; property law