摘要：在英美法國家，各個領(lǐng)域的專家證人在各類型的訴訟中發(fā)揮著顯著的作用。但是，因?qū)＜易C人過錯而誤導(dǎo)法庭判斷的現(xiàn)象也時有發(fā)生，由此引發(fā)其應(yīng)否承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等問題也備受爭議。中國現(xiàn)行法尚未明確規(guī)定鑒定人的法律責(zé)任，鑒定人違法鑒定、越權(quán)鑒定的現(xiàn)象難以得到有效的規(guī)制。借由英美專家證人法律責(zé)任的討論，或可為中國鑒定人法律制度的立法與研究提供一些啟示與借鑒。

關(guān)鍵詞：專家證人；鑒定人；法律責(zé)任

中圖分類號：D93/97文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）10-0238-02

一、問題的提出

隨著社會的發(fā)展和生活的多元化，訴訟中出現(xiàn)的專業(yè)性問題越來越多且日呈復(fù)雜，單純借助法官自身的學(xué)識已無法對諸些問題作出準確的判斷，而須依靠相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)具有專門知識的人就此進行探究，專家證人制度應(yīng)運而生，并逐漸成為英美法系國家的證據(jù)制度中不可或缺的組成部分。甚至可以說，其幾乎滲透進了每一個領(lǐng)域的法庭審判，在協(xié)助法官查明案件事實、再現(xiàn)沖突原狀方面發(fā)揮著不可替代的作用。

然而，一個不可回避的現(xiàn)實是，英美專家證人制度系運作于對抗制訴訟模式下，在這種雙方當事人相互競賽的訴訟角力中，任何一方當事人不惜血本委任專家證人，目的在于利用其專業(yè)技能或權(quán)威說服法官作出利己判決。毫無疑問，在個人利益的指引下，沒有哪個當事人愿意花錢找一個堅守公平理念、在關(guān)鍵時刻倒戟反戈的專家證人[1]。尤其是在專家證人職業(yè)化之后，出于謀生的需要，相關(guān)從業(yè)人士開始公開宣傳自身的專業(yè)素養(yǎng)和豐富的法庭經(jīng)驗，明碼標價，甚至明確承諾在訴訟中盡可能地為當事人賺取權(quán)益或逃避責(zé)任。在激勵的行業(yè)競爭中，一旦他們受聘于當事人并獲取酬金，必然會力行其“行業(yè)操守”，竭力為當事人服務(wù)，并在當事人利益和社會公正價值之間作出非此即彼的抉擇，誤導(dǎo)法庭作出不符合客觀事實的判斷。為此，英美司法界普遍認為，雖然專家證人應(yīng)當優(yōu)先對法庭負責(zé)，但對其當事人所負擔(dān)的任務(wù)也絕對不能忽視。尤其是20世紀80年代中后期以來，英美法國家已經(jīng)開始以不同的方式強調(diào)專家證人的責(zé)任作為強化專家任務(wù)的重要手段，并逐漸形成“部分免責(zé)權(quán)”和“有條件的免責(zé)權(quán)”。實踐中，專家證人可能因以下四種情況而被追究法律責(zé)任：一是專家證人發(fā)表虛假意見；二是一方當事人以侵權(quán)或違約為由對另一方當事人的專家證人要求追求法律責(zé)任；三是當事人對自己聘請的專家證人以侵權(quán)或違約為由要求追求法律責(zé)任；四是專家及其所屬的專業(yè)團體違反職業(yè)操守[2]。

中國現(xiàn)行法尚未規(guī)定專家證人制度，但民事訴訟法規(guī)定了鑒定人制度。實踐中，鑒定人基于當事人利益而違背真實意思的錯鑒現(xiàn)象屢見不鮮，給司法界造成極為不良的影響，鑒定人的法律責(zé)任問題也備受關(guān)注。

二、專家證人的法律責(zé)任

從英美法系國家的司法實踐來看，專家證人在訴訟中所參與的訴訟階段一般可分為審前準備階段和法庭審理階段，在上述兩個不同訴訟階段中卻存在截然不同的法律效果，主要表現(xiàn)在民事責(zé)任和刑事責(zé)任兩方面。

（一）審前程序中的法律責(zé)任問題

在審前程序中的專家證言準備階段，對于專家證人故意使用虛假的證據(jù)而引發(fā)責(zé)任承擔(dān)問題在學(xué)理上頗具爭議，但實踐上基本采取不予追究的立場。因為對于專家證人故意作偽證的證明，須達到排除一切合理懷疑的標準。這一標準在庭審程序中尚且很難達到，更別說是在審前準備程序中。為鼓勵專家證人能夠無所顧慮地提供證據(jù)，其自然也享有民事責(zé)任的豁免權(quán)。筆者認為，專家證人責(zé)任豁免原則適用于審前程序中專家證言準備階段，一是專家證人在庭審中的蓄意欺騙行為都可能不被追究法律責(zé)任，對于其在庭審前的準備工作中的作假行為就更加沒有追究的必要；二是對于專家證人在出庭作證時的蓄意欺騙行為，只需依據(jù)其在法庭上的專家證言的真?zhèn)芜M行判斷和追究即可，而不必去追究其在庭審前的行為，否則必然增加一些不必要的取證負擔(dān)和困難。

（二）庭審程序中的法律責(zé)任問題

在庭審中，專家證人的行為所引起的法律責(zé)任有兩種，即民事法律責(zé)任和刑事法律責(zé)任兩種。具體分述如下：

1.專家證人的民事責(zé)任。作為普通法所遵循的原則，證人在作證過程中所說的任何言論都不會被提起訴訟，即便其所言的是公認的錯誤且?guī)в袗阂?，甚至是誹謗。因此，在傳統(tǒng)法上，無論是民事訴訟還是刑事訴訟，英美專家證人如普通證人一樣，在法庭上提供證據(jù)時均享有民事責(zé)任的豁免權(quán)[3]。如在美國，只要專家證人的證言與案件事實具有相關(guān)性，即可獲得民事責(zé)任的豁免權(quán)。但是，隨著科技與社會的發(fā)展，諸多因素的出現(xiàn)對專家責(zé)任豁免原則產(chǎn)生巨大的沖擊，從而引發(fā)人們的反思并強化專家證人的職責(zé)與責(zé)任。如1999年英國司法改革Final Report中指出，專家證人基本的功能在于協(xié)助法院，如果其不能起到這個作用，那么就沒有存在的必要。而在美國，自20世紀80年代初開始出現(xiàn)了追究專家證人的民事責(zé)任的案例，其中較為典型的案例有六個，其中兩個主張賦予專家證人以民事責(zé)任豁免權(quán)，而另外四個則主張廢除這一豁免權(quán)而規(guī)定專家證人相關(guān)的民事責(zé)任[4]。

2.專家證人的刑事責(zé)任。隨著專家證言在刑事審判中的使用越來越頻繁，專家證人在作證時進行蓄意欺騙的可能性也就越來越大。因為，雖然專家證人是在宣誓后進行作證的，但是由于他們知道不會因偽證罪而受到起訴我們無權(quán)對他們進行法律制裁，他們很可能在需要的時候提供不實之詞，所以越來越有學(xué)者主張通過立法明確專家證人的偽證罪責(zé)任，以保證其證言的客觀性。實踐中，許多法官顯然也不會接受那種認為即便專家證人蓄意撒謊也能免于刑事責(zé)任的觀點，如美國最高法院馬歇爾法官所言：“很難想象，在一個權(quán)利與義務(wù)互相對等且互相并行的社會中，會容許有這樣一種特權(quán)，即能夠在對他人造成損害后而不受懲罰；我們也很難想象這種特權(quán)能夠凌駕于社會利益的原則之上?！?[5] 因此，對于專家證人在庭審中故意作假的行為，也不排除其承擔(dān)偽證罪的可能性。如專家證人若在筆跡問題上提供虛假證據(jù)，蓄意誤導(dǎo)法庭，即有可能會受到追訴。

三、專家證人的法律責(zé)任制度對中國的啟示

就中國鑒定人的法律責(zé)任而言，現(xiàn)行法相關(guān)規(guī)定太過籠統(tǒng)且不成體系。在責(zé)任主體上，以鑒定人所在機構(gòu)配置責(zé)任為主、鑒定人責(zé)任為輔；在責(zé)任內(nèi)容上只有刑事、行政責(zé)任，而缺失民事責(zé)任；鑒定結(jié)論的客觀性得不到程序保障等，嚴重損害了鑒定結(jié)論的科學(xué)性、正確性和權(quán)威性。

基于中國鑒定人制度的特殊性，筆者認為，應(yīng)在堅持國情和司法實踐的基礎(chǔ)上，合理借鑒英美法系國家的相關(guān)經(jīng)驗。具體應(yīng)通過以下幾個方面進行構(gòu)建：

1.鑒定人的民事責(zé)任。關(guān)于鑒定人的民事責(zé)任，中國現(xiàn)行立法尚未予以明確。訴訟中，鑒定人通常由當事人聘任或法院指定，即當事人雙方可以協(xié)商確定鑒定人，而且只要雙方達成合意，法庭一般都予以認可；雙方當事人不能達成合意，則由法院指定或聘請。筆者認為，在第一種情形中，即由當事人協(xié)商確定鑒定人時，鑒定人和當事人之間存在一種委任關(guān)系。那么，對于因鑒定人故意做虛假鑒定或嚴重不負責(zé)任而給當事人造成損失的，則當事人應(yīng)當有權(quán)追究其違約責(zé)任。如前已述，這種做法在英美法系國家已成為一種明顯的司法傾向；就第二種情形而言，鑒定人的行為不屬于履行國家權(quán)力或公職的行為，如因故意做虛假鑒定或由于疏忽大意或重大過失而給一方或雙方當事人造成損失的，則當事人可以追究其侵權(quán)責(zé)任。從中國的司法實踐來看，訴訟中所出現(xiàn)的一些錯鑒往往與經(jīng)濟因素有一定關(guān)系，因而可以通過經(jīng)濟懲罰來減少這種現(xiàn)象的發(fā)生。

2.鑒定人的刑事責(zé)任。關(guān)于鑒定人的刑事責(zé)任，中國現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋已作出實體法責(zé)任上的規(guī)定。如中國《刑法》第305條規(guī)定，鑒定人在刑事訴訟中故意做虛假鑒定，應(yīng)負偽證罪責(zé)任；《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第13條還規(guī)定了故意作虛假鑒定，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但上述兩條規(guī)定過于原則，且缺乏相配套的實施細則，實踐中可操作性不強。筆者認為，就鑒定人的實體法上的刑事責(zé)任而言，與專家證人刑事責(zé)任相似的是，其難點在于行為人主觀惡意的認定與證明。從英美法系國家的立法來看，他們對于專家證人的刑事責(zé)任并無明確、統(tǒng)一的規(guī)定，在這一點上自然也不存在值得中國借鑒之虞。實際上，中國現(xiàn)行立法他們已走得更為超前。問題在于，我們應(yīng)當制定相關(guān)配套制度或?qū)嵤┘殑t，以保證上述兩條規(guī)定的實際可操作性，從而有效地規(guī)范鑒定人的不法行為。關(guān)于鑒定人在刑事訴訟中的程序責(zé)任問題，則可借鑒英美法系國家的做法，明確規(guī)定諸如鑒定人不遵守法庭紀律的責(zé)任、鑒定人不按時到庭作證的責(zé)任、鑒定人按時到庭作證但不接受交叉詢問的責(zé)任等[6]。此外，對于鑒定人因疏忽大意、嚴重不負責(zé)任而導(dǎo)致鑒定結(jié)論重大錯誤的情況，也應(yīng)當允許當事人對其提起侵權(quán)訴訟。

3.鑒定人執(zhí)業(yè)保險或執(zhí)業(yè)互濟制度。在完善司法鑒定人法律責(zé)任的同時，為了減輕司法鑒定人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，也使錯誤鑒定、違反義務(wù)等而產(chǎn)生民事賠償責(zé)任能夠真正落到實處，應(yīng)借鑒注冊會計師等高風(fēng)險行業(yè)的通常做法，建立鑒定人執(zhí)業(yè)保險或職業(yè)互濟制度。

參考文獻：

[1]齊樹潔，洪秀娟.英國專家證人制度改革的啟示與借鑒[J].中國司法，2006，(5)：87.

[2]徐繼軍.專家證人研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2004：71.

[3]季美君.論專家證人的過錯責(zé)任[J].中國司法，2008，(2)：89.

[4]Randall K H.Witness Immunity Under Attack： Disarming “Hired Guns”.Wake Forest Law Review，1996，(Summer)：pp.497-478.

[5]Mcdowell C M.A Reexamination of the Testimonial Immunity for the Expert Witness.University of Memphis Law Review，1997：274.

[6]周湘雄.英美專家證人制度研究[M].北京：中國檢察出版社，2006：309.

[責(zé)任編輯 王曉燕]