摘 要：發(fā)起人忠實義務(wù)在歷史上可追溯至英美法系的Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.案例，該案最早確定了公司發(fā)起人忠實義務(wù)。結(jié)合2005年中國新修訂的《公司法》，公司發(fā)起人忠實義務(wù)之正當性則主要來自于司法的現(xiàn)實需求及對效率、公平的價值追求。歷史與現(xiàn)實都昭示著發(fā)起人忠實義務(wù)是來自限制公司發(fā)起人濫用權(quán)利、避免利益沖突的迫切需要。

關(guān)鍵詞：公司發(fā)起人；忠實義務(wù)；正當性

中圖分類號：C93 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）33-0087-03

一、由一個案例引發(fā)的發(fā)起人忠實義務(wù)

發(fā)起人忠實義務(wù)在歷史上最早可追溯至 Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.① 案例。巴黎銀行家Erlanger領(lǐng)導(dǎo)的辛迪加，租用了一個位于西印度群島的島嶼。該辛迪加又通過了Erlanger組建了被告公司即新Sombrero磷酸鹽公司，并任命了最初的董事。他們分別是倫敦的Mayor勛爵，兩位在國外的董事，剩下的人則是Erlanger的傀儡。這一租約（辛迪加租用西印度群島的島嶼的契約）通過被告公司的一個董事而轉(zhuǎn)讓給該公司，并在公司成立后第八天的董事會議上，未經(jīng)任何調(diào)查即被追認。之后，有許多公眾認購了被告公司的股票，但這一交易的真相并未向他們所披露，并一直保密到八個月后首次磷酸鹽的裝運被證實失敗之時。

于是，股東們免去了初始董事的職務(wù)并選舉了新的董事會，新的董事會以公司的名義起訴，要求撤銷合同。法院判決，準予撤銷合同。Erlanger不服，以新Sombrero磷酸鹽公司為被告，一直上訴到英國上議院。上議院維持了原判。在審理此案時，上議院的Cairns勛爵指出，在這一訴訟中，辛迪加或作為辛迪加代表的Erlanger是公司的發(fā)起人。毫無疑問，發(fā)起人相對于其所負責(zé)審理的公司而言處于受托人地位，他們使得公司在他們的手中被創(chuàng)建和鑄造出來，他們擁有權(quán)利決定公司如何、何時、以什么方式組建和在什么樣的管理之下產(chǎn)生作為一個公司活動。并不是說財產(chǎn)的擁有者不可以作為公司的發(fā)起人，也并不是說發(fā)起人不可以組建聯(lián)合股份公司并將發(fā)起人的財產(chǎn)出售給公司，但是，當他們這樣做時，他們應(yīng)通過公司的一個可以獨立的、明智的審視這一買賣的董事會這一中介來將自己的財產(chǎn)出售給公司[1]。審理此案的Lord Cairns亦持這一觀點。通過此判例由此確立了發(fā)起人要對公司承擔忠實義務(wù)。

二、此判例確立公司發(fā)起人忠實義務(wù)理論的正當性

忠實義務(wù)理論最初是運用于公司董事、控制股東上，但因為這個判例，英國19世紀的后期一系列案件中，法院認為任何人都完全可以主張，發(fā)起人與尚未成立的公司之間具有信義關(guān)系，因而承擔對公司完全披露義務(wù)，未經(jīng)向本公司披露，發(fā)起人在設(shè)立公司過程中不得賺取任何利潤[1] 。英國傳統(tǒng)法理認為，當公司創(chuàng)辦人著手創(chuàng)辦并為公司工作時，他就處于受公司委托即受托人的地位?！皳Q言之，用于規(guī)定委托人和代理人之間關(guān)系的準則也適用于其他信托關(guān)系，特別適用于公司的創(chuàng)辦人和由此成立的公司以及公司的股東之間的關(guān)系，因此一個創(chuàng)辦人的地位與一個代理人的地位是相似的?！盵1]公司發(fā)起人忠實義務(wù)深深侵染著英國傳統(tǒng)的歷史文化與法治發(fā)展的痕跡。

Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.案例規(guī)定發(fā)起人在負責(zé)設(shè)立公司的過程中，若將自己的財產(chǎn)出售給公司，應(yīng)向公司獨立的董事會披露事實真相和發(fā)起人所獲得的利益。說明該案的主審法官已經(jīng)意識到，在公司設(shè)立的過程中，尚未成立的公司只是一種法律擬制的主體，不具有獨立的意識機關(guān)。公司發(fā)起人在公司成立前處于關(guān)鍵地位，操控公司生死大權(quán)，決定公司是否成立。當發(fā)起人的利益與公司利益及其他股東利益發(fā)生沖突時，發(fā)起人極易將公司作為謀取私利的工具。

英國學(xué)者Robert R.Pennington和Geoffrey Morse的看法與法院有所不同，但殊途同歸。他認為是法院將衡平法的信義義務(wù)（fiduciary duties）賦予發(fā)起人，使發(fā)起人從設(shè)立公司活動開始就處于受托人的地位。此后，英美法系的司法實踐確立了發(fā)起人承擔忠實義務(wù)的司法慣例。

三、中國《公司法》發(fā)起人忠實義務(wù)之正當性考察

任何一種權(quán)利都擁有特定歷史、社會、民族國家賦予其存在的意義與價值，任何一種義務(wù)也必須有其存在的理由。我們認為，中國《公司法》引入發(fā)起人忠實義務(wù)的正當性根源于現(xiàn)實司法實踐的需求及對公平與效率價值的追求。

1.司法實踐的現(xiàn)實需求。英美法系對于公司發(fā)起人的規(guī)制主要是通過公司法的忠實義務(wù)來實現(xiàn)的。遺憾的是，中國《公司法》僅類似規(guī)定了董事承擔忠實義務(wù)，尚未提及公司發(fā)起人忠實義務(wù)。

但這并不意味著立法者對規(guī)制公司發(fā)起人的完全忽視。中國《公司法》對于發(fā)起人最為醒目的規(guī)定是，限制發(fā)起人在股份有限公司成立后的一年內(nèi)轉(zhuǎn)讓股份，① 這構(gòu)成了規(guī)制公司發(fā)起人的中國特色[2] 。發(fā)起人資本充實責(zé)任和出資填補責(zé)任②客觀上也是對發(fā)起人的一種約束。通過對這些規(guī)范的梳理，我們會發(fā)現(xiàn)以下特征：第一，中國《公司法》對公司發(fā)起人的規(guī)制流露出強烈的大陸法系思維方式，如發(fā)起人資本充實責(zé)任顯然是法定資本制下的產(chǎn)物。第二，對公司發(fā)起人的規(guī)制視角尚未跳出債權(quán)人保護的局限。以《公司法》第208條規(guī)定的資本充實責(zé)任為例，評估機構(gòu)在評估作價時存在過錯導(dǎo)致公司債權(quán)人損失的，應(yīng)當承擔賠償損失責(zé)任。這一預(yù)定的保護對象僅僅限定在債權(quán)人，將認股股東直接排除在范圍之外。

這兩個特征都反映出中國法律對于公司發(fā)起人的規(guī)制并不周延，只是星星點點地散落在公司法的各項規(guī)定之中，尚未形成體系化的制度。司法實踐中頻頻出現(xiàn)的發(fā)起人欺詐事件，更凸顯出現(xiàn)有規(guī)制路徑的不足。我們認為，對于公司發(fā)起人的規(guī)制需要嘗試更為多元化、系統(tǒng)化的立法方式，打破現(xiàn)行大陸法系思維框架的局限，借鑒英美法系的成功做法，全面確立公司發(fā)起人忠實義務(wù)，構(gòu)建更為立體的規(guī)制路徑。

2.對公平價值理念的追求。在公司的設(shè)立中，公司發(fā)起人面臨巨大風(fēng)險，法律及實務(wù)賦予其眾多的特權(quán)實乃是公司設(shè)立的形勢所迫。在公司尚未成立之時，公司發(fā)起人享有的諸多權(quán)利也無法受到公司及其他股東的有效監(jiān)督。公司如為發(fā)起人自身所用，其理性經(jīng)濟人趨利避害的本質(zhì)決定了設(shè)立行為將十分理性。但現(xiàn)代公司的規(guī)模日益增大，發(fā)起人的利益往往不能完全同公司利益等同，如果處于強勢地位的發(fā)起人利用其在公司設(shè)立中的某些特權(quán)損害公司認股人、債權(quán)人的利益，后果將不可設(shè)想。對公司發(fā)起人的特權(quán)如不能得到有效遏制，勢必沖擊到整個公司制度。

當然，發(fā)起人與設(shè)立中的公司及未來的股東之間的利益沖突并不是一個異化的社會現(xiàn)象?，F(xiàn)代意義上的法律社會本身就是一個沖突的社會，法律只是協(xié)調(diào)社會沖突的一種手段。特別是中國目前處于一個改革開放的關(guān)鍵時期，個人利益與社會利益的沖突普遍存在于現(xiàn)代社會。要調(diào)節(jié)這兩種利益關(guān)系的矛盾關(guān)鍵是堅持正義是個人公正和社會公正的統(tǒng)一。

發(fā)起人責(zé)任體現(xiàn)著個人利益與社會整體利益的對立與統(tǒng)一。發(fā)起人作為設(shè)立公司的主要行為人，是設(shè)立公司獲得成功的必要前提，沒有發(fā)起人公司不可能成立。從這一點看，必須給予發(fā)起人各種權(quán)利，充分發(fā)揮其功能使股份公司得以成功設(shè)立。同時在設(shè)立公司的過程中，發(fā)起人與將來的公司認股人、債權(quán)人處于相對立的地位，發(fā)起人的個人利益和社會利益是相互沖突的。為此我們不得不把涉及普通大眾的公司利益股東利益，乃至債權(quán)人利益放在重要的地位。這時法律作為社會政策的選擇，在顧及發(fā)起人個人利益的同時就有可能向社會利益偏移[3] 。規(guī)定公司發(fā)起人忠實義務(wù)是對公平價值理念的終極追求。

3.對效率價值理念上的追求。不僅公平是法律的基本價值，而且對效率的追求也是法律的基本價值之一?，F(xiàn)代商業(yè)社會法律區(qū)別于原來的自然經(jīng)濟社會、封建社會法律最大的區(qū)別就在于法律加大了對效率價值追求的需要。一個成功的法律制度不僅要調(diào)整利益沖突，還要追去社會經(jīng)濟效益的最大化。波斯納在法律的經(jīng)濟學(xué)分析中明確指出：效益意味著資源分配達到價值的最大值。實現(xiàn)這是衡量一切乃至所有公共政策適當與否的根本標準[4] 。從經(jīng)濟效率的觀點看，人類社會生活在一個資源稀缺的社會，以最少量的資源獲得可能多的產(chǎn)出和收益，對整個社會都有重要的意義[5]。

同樣公司法也遵循著這一標準來構(gòu)建發(fā)起人制度。主要表現(xiàn)為：第一，從公司運作來看，公司法規(guī)定發(fā)起人的忠實義務(wù)，不但把公司設(shè)立行為本身的成本降到最小，而且還要以健全的人格來促進成立后公司的效益增加。公司成立后，因發(fā)起人在設(shè)立公司過程中，沒有忠實于公司，給公司造成了損害，該發(fā)起人仍應(yīng)承擔損害賠償責(zé)任，以此來促使發(fā)起人盡心盡責(zé)來設(shè)立公司，減少公司運作成本。第二，從風(fēng)險承擔有利原則來看。設(shè)立公司本身是一種風(fēng)險，必須由發(fā)起人、認股人、債權(quán)人的某一方來承擔。不同的法律規(guī)則會對如何分配這一風(fēng)險產(chǎn)生不同的結(jié)果。公司法需要把損失分配給能以最低成本來防止或消除這種損失風(fēng)險的一方。毫無疑問，在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人與認股人、債權(quán)人相比，在承擔風(fēng)險的成本上付出最少，發(fā)起人最能預(yù)防公司設(shè)立的風(fēng)險。因而在公司設(shè)立中，考慮到發(fā)起人似乎比認股人、債權(quán)人更能估計到募集設(shè)立的風(fēng)險并更容易采取措施消除這種風(fēng)險[6]。所以公司法選擇了從發(fā)起人的角度來著手規(guī)制公司設(shè)立的違法、違規(guī)行為，以最大限度地減少社會成本增加社會效益。

綜上所述，對于公司發(fā)起人的規(guī)制需要嘗試更為多元化、系統(tǒng)化的立法方式，打破現(xiàn)行大陸法系思維框架的局限，借鑒英美法系的成功做法，全面確立公司發(fā)起人忠實義務(wù)，構(gòu)建更為立體的規(guī)制路徑。

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[6] Posner：Economics of Justice，Harvard University Press，1983:71.

Review on Legitimacy of Company Sponsor’s Faithful Obligations

LUO Xi，YIN Qiang

（Department of Commercial Law，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China）

Abstract:Company Sponsor’s Faithful Obligations came from the case of Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.of Anglo-American law system in history.The case had established company sponsor’s faithful obligation originally.Combined with the Chinese Company Law which amended in 2005，the legitimacy of company sponsor’s faithful mainly comes from the juridical practice requirement and the pursuing of justice and efficiency.The legitimacy of company sponsor’s faithful obligations which can restrict the sponsors abuse rights and avoid conflict of interest from the aspect of history and reality.

Key words：sponsors；faithful obligations；legitimacy[責(zé)任編輯 陳丹丹]