2010年，暗流涌動的互聯(lián)網世界爆發(fā)了一場曠日持久的網絡商戰(zhàn)，以騰訊QQ和奇虎360為交戰(zhàn)主體的互聯(lián)網兩大公司將億萬網民的電腦桌面作為戰(zhàn)場，展開了激烈的廝殺?！?Q大戰(zhàn)”這場看似維護用戶隱私的戰(zhàn)爭，實際上卻是一場“挾用戶，妄壟斷”的利益之爭。

一、3Q網絡商戰(zhàn)的狀況與影響

1.戰(zhàn)況回放

騰訊QQ奇虎360

事件

360推出隱私保護器，稱QQ偷窺用戶隱私，推出扣扣保鏢屏蔽QQ彈窗和廣告。2010年11月3日，騰訊發(fā)布公告要求用戶在QQ和360之間二選一，由此史上最大規(guī)模的互聯(lián)網糾紛爆發(fā)。

籌碼

國內第一大桌面客戶端軟件，業(yè)務涉及互聯(lián)網諸多領域，堪稱“企鵝帝國”，旗下?lián)碛屑磿r通訊QQ、騰訊網、騰訊游戲、QQ空間、搜搜、拍拍、財付通等諸多平臺。注冊用戶過10億，活躍賬戶數(shù)達6.125億，同時在線用戶人數(shù)最高峰時突破1億人大關。與眾多名廠商聯(lián)盟；產業(yè)眾多；用戶依賴性高，暫時無明顯替代者。國內第二大客戶端軟件，裝機量超過3億。旗下?lián)碛?60安全衛(wèi)士、360殺毒、360瀏覽器、保險箱、手機衛(wèi)士等系列安全產品。周鴻祎早年創(chuàng)立3721，曾因強制安裝被冠以“流氓軟件”罵名。目前，免費策略、隱私保護器、扣扣保鏢可攔截和屏蔽QQ秀、QQ廣告、新聞彈出等，直接觸及騰訊的商業(yè)利益。

2.損失評估

據(jù)統(tǒng)計，騰訊在香港的股價急轉直下，損失近106億元，而360也損失了近1/3的用戶。這僅是可以觀測到的損失，然而互聯(lián)網環(huán)境中信息的影響很大，往往等到訴訟結果出來，即使贏得了訴訟，卻失去了市場。兩家公司不僅詆毀了對方的聲譽，也間接殘害了自己，同時抺黑了中國的網絡環(huán)境。值得考慮的是，兩家公司不顧客戶選擇權和“窺視”用戶隱私的行為是否道歉就能解決。此外，面對虛擬世界中老大和老二的二虎相爭，缺少行業(yè)公約的規(guī)制或者第三方行業(yè)協(xié)會的協(xié)調，這也是我們應該思考的關鍵。

二、網絡商戰(zhàn)的根源分析

1.失序的互聯(lián)網

互聯(lián)網行業(yè)從來就不是風平浪靜的。互聯(lián)網企業(yè)之間的封殺史可以追溯到20世紀末微軟的那場“生死訴訟”。美國政府針對微軟公司提出的反壟斷訴訟長達四年六個月，使微軟一度面臨被拆分的判決。雖然最終在2001年，美國哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦法院上訴法院駁回了地方法院將微軟一分為二的判決，但依然維持了有關“微軟從事了違反反壟斷法的反競爭商業(yè)行為”的判決。十年之后歷史重現(xiàn)，只是這樣的斗爭從美國轉戰(zhàn)到了中國，國內民營企業(yè)兩大巨頭掀起了牽動數(shù)億網民切身利益的“3Q大戰(zhàn)”。一時間網絡江湖風起云涌，商戰(zhàn)謾罵四處叢生。

互聯(lián)網，這個曾被認為是中國管制最少、準入門檻最低的行業(yè)，在粗放自由的環(huán)境下旺盛了十年，但這樣一個蓬勃的產業(yè)卻沒有明晰的游戲規(guī)則和合理有序的運行模式，更缺少法律的監(jiān)管。所以這場商戰(zhàn)絕非偶然，中國互聯(lián)網發(fā)展至今，“3Q之戰(zhàn)”成了壓倒駱駝背上的最后一根稻草，這是整個行業(yè)內部積弊的大爆發(fā)。我國的互聯(lián)網發(fā)展速度已經遠遠超過它現(xiàn)在的體制建構，“3Q大戰(zhàn)”讓數(shù)億網民一夜退回到了史前，企業(yè)間的相互競爭不是用理性、智慧和法律的方式來解決問題，而是大打“狼圖騰”式的叢林生存法則，大張旗鼓地做出攻擊對方的蠻橫行為，并以犧牲用戶利益為手段達到擊敗對方的目的，這場網絡商戰(zhàn)凸顯了互聯(lián)網領域法治不彰的事實。

2.立法滯后，規(guī)范缺失

盡管騰訊QQ和奇虎360均為用戶提供免費安裝該軟件的網絡服務，但是免費不等于免責，更不能因為其免費服務而要求用戶進行二選一的選擇。根據(jù)我國《消費者權益保護法》第九條的規(guī)定，消費者享有自主選擇商品和服務的權利。況且，消費者與兩家企業(yè)之間存在合同關系，不能因為免費的合同關系就隨意停止服務，商業(yè)服務的提供者有義務保護其服務的延續(xù)性。此外，騰訊火拼360的戰(zhàn)爭至此，法律作為裁判者卻沒有正式出場。專門針對網絡的行業(yè)標準和法律規(guī)范缺位，難以建立良性的互聯(lián)網市場競爭秩序。

壟斷和不正當競爭從來就沒有從這個行業(yè)消失過，而目前我國現(xiàn)行的法律法規(guī)不能有效規(guī)范網絡侵權行為。在騰訊QQ宣布對裝有360軟件的用戶停止運行QQ軟件后，輿論紛紛指責騰訊涉嫌構成壟斷行為，這里涉及《反壟斷法》第17條 所規(guī)定的濫用市場支配地位的行為。而該法條的適用首先要認定QQ具有市場支配地位，其次要證明騰訊實施了濫用市場支配地位的行為。由此可見，我國《反壟斷法》堅持的是行為主意，法律并不反壟斷地位，而是反壟斷行為。由于互聯(lián)網行業(yè)的特殊性質，壟斷行為往往難以界定和證明。此外，《反壟斷法》缺少細則，起訴或者申請調查的流程都不明確，致使司法實踐執(zhí)行困難。《反不正當競爭法》列舉了十一類不正當競爭形式，但未涉及互聯(lián)網不正當競爭行為，導致存在法律的真空地帶，如何保護網絡民事權利以及如何行使網絡司法管轄權問題均無法可依。于是，立法滯后、司法保障不力、細則模糊的法制漏洞最終只能讓消費者埋單。

無論是《反壟斷法》還是《反不正當競爭法》，競爭法的目的都不是保護競爭者，而是著眼于維護公平競爭的秩序。通過維護公平的競爭秩序以保護消費者利益為終極目標，這一點無論是在美國還是歐盟都達成了共識。。

三、網絡商戰(zhàn)的法律反思

刀槍入庫，反思仍在?！?Q大戰(zhàn)”看起來是一場企業(yè)發(fā)展中商業(yè)路線對技術路線的決斗，矛盾雙方都打著類似“為廣大用戶利益”的旗號，但都已經突破了商業(yè)倫理底線。它們不是僅僅打口水仗——要知道，口水仗，用戶可以采用隔岸觀火的態(tài)勢，這次的鏖戰(zhàn)可謂城門失火，殃及池魚。該討論的不是兩家的恩怨是非，而是暴露出的中國互聯(lián)網的諸多問題：中國互聯(lián)網當中的壟斷、強制捆綁、弱肉強食的規(guī)則等?；ヂ?lián)網業(yè)在保持了高速發(fā)展的同時，也是問題百出。

1.行業(yè)發(fā)展與法制規(guī)范脫軌

互聯(lián)網的高速發(fā)展已經超出了它的建構，基本的行業(yè)競爭法則還沒有形成，倚仗非執(zhí)法機構尤其是競爭者中的一方來執(zhí)法，不論借口多么冠冕堂皇也難以實現(xiàn)公平。對互聯(lián)網公司的監(jiān)督，第三方力量嚴重缺乏。相關領域的立法遠遠沒有跟上互聯(lián)網行業(yè)的技術變革。行業(yè)法規(guī)的建立不是亡羊補牢的馬后炮而應體現(xiàn)未雨綢繆的預測性。

從商法的基本特征中可見，商事法律應注重保護公司的盈利性、發(fā)揮商主體的自主性，因此，倡導網絡交易的開放性，但是開放并不意味著粗放。商事法律應隨著商事實踐的發(fā)展而適時變更調整，與國際接軌，同時堅持中立、透明的原則。在此，筆者建議可以成立網絡商業(yè)聯(lián)盟，即行業(yè)內的糾紛裁決機構。這樣可以把網絡商戰(zhàn)的糾紛在最小的范圍內以最低的成本和最高的效率解決，同時也便于第三方作出公平、公正的評判，更好地實施網絡的監(jiān)督功能。

2.“狼圖騰”式的企業(yè)競爭價值觀

中國互聯(lián)網缺乏“先問是非，再問成敗”的價值觀。騰訊作為一個上市公司，一個公眾公司，采取的策略依然是利用自身產品、用戶依賴、政府資源等優(yōu)勢，輕易打壓和排擠對手。這背后暴露的是騰訊的一個巨大軟肋：一個競爭力強的公司，卻有著價值觀的缺失。真正偉大的公司，販賣的是一種價值觀，而不是一種產品。誠然，這種惟利是圖的價值觀也是公司的盈利本質，正如古語所云：天下熙熙，皆為利來；天下攘攘，皆為利往。

但公司真的可以唯利是圖嗎？事實上，公司注重倫理道德才是社會的真正需要。在西方，重視企業(yè)倫理道德是伴隨著企業(yè)的產生而不斷發(fā)展的，長久以來，人們都在思考公司利益與社會責任、倫理道德的關系，無論是最初的“父道主義”，還是“福利國家”，再過渡到現(xiàn)在“公民企業(yè)”的概念，無一不是在展示公司應有的社會責任和倫理道德意識，它構成了企業(yè)與社會融合并存的催化劑。公司社會責任源于其社會權利的取得，有權利就應該承擔相應的義務。如今，確立社會責任感在網絡時代顯得比任何時候都重要，虛擬的網絡更需要誠信和自覺。無論企業(yè)之間競爭如何激烈，利益如何沖突，都應該以維護大眾的權益、承擔社會責任作為前提。

3.信息安全環(huán)境不容樂觀

騰訊和360都是維護用戶安全的高手，無論是作為即時通訊工具的QQ，還是作為安全工具的360，都合理或不合理地擁有掃描用戶文件的能力和“權力”。并且都宣稱是為了保護用戶電腦的安全，但只要念息之間，他們也都能借此不正當?shù)孬@取用戶隱私和競爭利益。一場看似維護用戶隱私的爭斗，實際上，更是一場挾用戶以遏制對方利益之爭。在它的背后，表面上引發(fā)的是互聯(lián)網企業(yè)中關于網絡道德維護、反壟斷、反不正當競爭的秩序重建，骨子里牽扯的還是互聯(lián)網企業(yè)之間的利益博弈。但是，這種博弈如果是以侵犯用戶隱私權為籌碼來遏制對手的話，“3Q大戰(zhàn)”的結果就不是道歉能解決問題的，需要從法律層面合理疏導而不是道德層面的強烈譴責。從立法角度界定虛擬世界的隱私權范圍，避免通過技術措施對用戶隱私權、個人信息的各種侵犯。消費者個人信息、經營者信息乃至國家安全信息，都是受法律保護的，他人不得擅自獲取。通過安裝軟件掃描他人信息，只是擅自獲取他人信息的技術手段翻新，并不能改變其非法的性質。

在歐美，分別頒布了行業(yè)自律政策和電子商務法律規(guī)制，較好地保護了公民的網絡隱私權。網絡與電子商務的隱私權是傳統(tǒng)隱私權在現(xiàn)代社會的延伸，它主要指公民個人對于其在網絡與電子商務中所傳遞的個人資料占有支配權。未經本人同意，任何組織和個人不得擅自收集、使用、公開和傳播該信息或者將個人資料用于未經許可的目的。由于這些個人資料主要是以數(shù)據(jù)庫的形式收集和存儲于電腦之中，故也稱“電腦隱私權”。我國目前還沒有網絡隱私權的相關法律。應該借鑒國外經驗，盡快制定相關法律和行業(yè)自律政策，實現(xiàn)自律性規(guī)范和第三方監(jiān)管相結合的保護方式。同時，國家要強化軟件開發(fā)監(jiān)管部門的監(jiān)管職能，并制定具體措施保證其監(jiān)管作用得以實現(xiàn)。

（作者：2010級中央民族大學民商法學研究生）

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