摘要：通過分析我國目前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中存在的部分問題，運(yùn)用法社會(huì)學(xué)方法論中的功能主義方法論重新審視了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的實(shí)踐情況，指出了政府監(jiān)管部分失靈、政府機(jī)關(guān)實(shí)踐中的執(zhí)行操作與法律文本嚴(yán)重違背、行政效率低下等問題的存在與影響，并對(duì)政府機(jī)關(guān)的執(zhí)政方式提出了一些思考和建議。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營；政府監(jiān)管法律社會(huì)學(xué)；功能主義

中圖分類號(hào)：D035-0文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1002-2589（2011）21-0155-03

目前我國規(guī)置房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為的法律主要是由全國人大常委會(huì)頒布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和由國務(wù)院頒布的《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》。尤其是《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》對(duì)城市房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、開發(fā)建設(shè)、經(jīng)營、法律責(zé)任等作了詳細(xì)規(guī)定，對(duì)城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營行為本應(yīng)起到良好的規(guī)范作用，促進(jìn)政府對(duì)城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)督管理。但在實(shí)際操作中，政府對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)的監(jiān)管仍然存在大量問題。本文將列舉房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中政府監(jiān)管的缺陷，并試圖以法社會(huì)學(xué)方法論找到解決的方案。

一、城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中政府監(jiān)督管理方面存在的主要問題

1.行政處罰不規(guī)范

當(dāng)前我國城市房地產(chǎn)銷售的主要方式為商品房預(yù)售，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給承購人，由承購人支付定金或房?jī)r(jià)款的行為。依據(jù)《城市商品房預(yù)售管理辦法》第五條規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合下列條件：1）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；2）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；3）按提供預(yù)售的商品房計(jì)算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25％以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。但由于目前我國中小型企業(yè)融資渠道少，融資困難，許多房地產(chǎn)開發(fā)商在進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)行為時(shí)并沒有籌集到足夠的資金進(jìn)行工程建設(shè)。于是在根本不具備《商品房預(yù)售許可證》的情況下，公開向社會(huì)出售其尚不具備預(yù)售條件甚至尚未開工建設(shè)的房地產(chǎn)項(xiàng)目，非法集資，上演“空手套白狼”。針對(duì)這種情況，本應(yīng)根據(jù)《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定，開發(fā)企業(yè)未取得《商品房預(yù)售許可證》預(yù)售商品房的，由縣級(jí)以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處已收取的預(yù)付款百分之一以下的罰款。而在實(shí)際操作中，罰款數(shù)額相對(duì)于開發(fā)商可從違法違規(guī)行為中實(shí)際取得的利益過小，對(duì)開發(fā)商根本起不到警示懲戒作用。即使是此種數(shù)額較小的罰款，部分開發(fā)商仍然有方法進(jìn)行規(guī)避。由于房地產(chǎn)行業(yè)的開發(fā)項(xiàng)目具有長(zhǎng)期性的特征，許多房地產(chǎn)開發(fā)公司在長(zhǎng)期與政府打交道的過程中，與有關(guān)部門建立了良好的“合作關(guān)系”。在出現(xiàn)了違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)，企業(yè)根本無需繳納數(shù)額相對(duì)較大的罰款，而只需要對(duì)罰款部門的相關(guān)政府工作人員進(jìn)行公關(guān)活動(dòng)，即可以避免處罰，起到事半功倍的效果。

行政處罰不規(guī)范還有另外一種表現(xiàn)形式?！吨腥A人民共和國行政處罰法》第三十一條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。第三十二條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯。行政機(jī)關(guān)必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對(duì)當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；當(dāng)事人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰。但在實(shí)際操作中，行政機(jī)關(guān)較少對(duì)被處罰單位進(jìn)行書面告知，或者即使進(jìn)行了告知，其對(duì)處罰理由的告知不足，許多企業(yè)對(duì)于自己被行政處罰的原因都一知半解甚至“糊里糊涂”。但即使不清楚自己被行政處罰的確切原因，也很少會(huì)有企業(yè)提出申訴或者要求行政復(fù)議或進(jìn)行行政訴訟，而一般都會(huì)應(yīng)用公關(guān)進(jìn)行技術(shù)性處理。因?yàn)檫@要冒著得罪相關(guān)政府單位的風(fēng)險(xiǎn)，可能導(dǎo)致相關(guān)單位日后的報(bào)復(fù)性處罰，從而為本企業(yè)招致更加不利的后果。

2.行政信息公開不足

近年來我國大力推進(jìn)政府行政信息公開，要求相關(guān)單位通過政府網(wǎng)站、政府部門辦公地、檔案館等渠道公開與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的招投標(biāo)、重大工程項(xiàng)目開工、項(xiàng)目備案等信息。各公司企業(yè)也可以向政府部門提出公開政府信息的申請(qǐng)。但在實(shí)際操作過程中，許多對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營單位真正有用的重要信息公開的覆蓋面不全或者公開不夠及時(shí)，有些重大工程信息滯后，以至于企業(yè)如果等到信息公開后才開始對(duì)該項(xiàng)信息有所反應(yīng)已經(jīng)太遲。這就造成了企業(yè)仍然需要通過各種途徑尋找“內(nèi)參”以求快速準(zhǔn)確地獲得政府規(guī)劃等相關(guān)信息，在同類企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中取得優(yōu)勢(shì)。這就不能避免地產(chǎn)生了因信息不對(duì)稱而造成的不公平競(jìng)爭(zhēng)。

3.審批效率不高

政府行政效率不高典型地體現(xiàn)在行政審批效率問題上。房地產(chǎn)行業(yè)一般項(xiàng)目體較大，涉及的行政審批項(xiàng)目種類繁多，需要聯(lián)系多家審批單位，因此企業(yè)無法對(duì)每一家審批單位的審批流程做到詳盡了解，而相關(guān)政府部門對(duì)審批辦理流程的公示和告知卻不夠充分明確，要求企業(yè)提供的資料范圍不夠具體，對(duì)資料詳細(xì)程度的要求也同樣不夠明確，甚至每個(gè)區(qū)縣、每位審批工作人員對(duì)審批材料的要求標(biāo)準(zhǔn)都有所不同。這就致使企業(yè)需要將審批文件一改再改，浪費(fèi)許多額外的實(shí)踐和精力。在辦理行政審批的過程中，審批單位相互推諉的現(xiàn)象也時(shí)有發(fā)生。在審批單位互相扯皮的情況下，審批企業(yè)對(duì)于應(yīng)當(dāng)在哪家政府機(jī)關(guān)進(jìn)行審批都無法決定，更何談審批效率。在行政審批中的諸多人為因素的合力之下，報(bào)批單位只好另尋出路，改打“人情牌”，通過企業(yè)與政府機(jī)關(guān)的私交來解決問題，從而又產(chǎn)生大批公關(guān)費(fèi)用，嚴(yán)重加重企業(yè)的負(fù)擔(dān)，而這些負(fù)擔(dān)會(huì)被企業(yè)轉(zhuǎn)化為經(jīng)營成本，最終通過銷售環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)嫁給社會(huì)民眾，帶來嚴(yán)重的社會(huì)問題。

4.執(zhí)法行為不規(guī)范

由于規(guī)劃、消防、城管、綠化等政府部門都擁有本單位的執(zhí)法隊(duì)伍，國家關(guān)于這些部門的執(zhí)法也沒有指定統(tǒng)一的規(guī)范或要求，這些部門在執(zhí)法的過程中人為因素就更加明顯。以消防部門為例，按照國家有關(guān)規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目建成后必須經(jīng)過消防驗(yàn)收，而驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)則沒有國家統(tǒng)一規(guī)定，部分消防機(jī)構(gòu)趁此機(jī)會(huì)設(shè)定種種“門檻”，變相索賄。如設(shè)定某些以現(xiàn)有科學(xué)技術(shù)水平難以達(dá)到的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，被驗(yàn)收單位明知自己不可能驗(yàn)收合格，會(huì)“主動(dòng)自覺”的與消防單位拉關(guān)系、套近乎，運(yùn)用“潛規(guī)則”以求過關(guān)。部分消防機(jī)構(gòu)還可能指定或變相指定某些消防用具的銷售商，這些銷售商的產(chǎn)品與市場(chǎng)上同類同等質(zhì)量的產(chǎn)品相比，價(jià)格高出許多。但如果被驗(yàn)收單位不使用該銷售商的產(chǎn)品，消防機(jī)構(gòu)就會(huì)以各種理由阻撓被驗(yàn)收單位通過驗(yàn)收，從而給被驗(yàn)收單位造成較大的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。

以上問題的存在，暴露了房地產(chǎn)領(lǐng)域法律缺位、有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不咎的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)引起我們的重視。

二、對(duì)政府監(jiān)管的研究歷史及其缺陷的介紹以及“功能主義”方法論的新思維

政府以其獨(dú)特的權(quán)力、信息等優(yōu)勢(shì)在對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的監(jiān)控上本可以發(fā)揮重大作用，但是現(xiàn)階段我國政府監(jiān)管的方式與力度尚有不足之處。如有的學(xué)者提出，盡管房地產(chǎn)調(diào)控政策不斷出臺(tái)，但由于政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的監(jiān)管存在政出多門、互相交叉、體系殘缺、實(shí)施不力的問題，中央的調(diào)控政策往往執(zhí)行不力，導(dǎo)致政策的落實(shí)大打折扣，政策的效果有違初衷[1]。還有的學(xué)者提出，我國房產(chǎn)監(jiān)管體制不健全，房地產(chǎn)市場(chǎng)起步晚，發(fā)展速度快，特別是近年來出現(xiàn)了集中爆發(fā)的情況，監(jiān)管有所不夠。又沒有形成有效的獨(dú)立的房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管體制，這就造成缺乏監(jiān)管主體、監(jiān)管權(quán)限不明朗的監(jiān)管不利局面。國土、城建、房管、工商等部門沒有形成有效的監(jiān)管對(duì)接，使得開發(fā)商得以在土地出讓、施工、預(yù)售、廣告等環(huán)節(jié)尋找漏洞，進(jìn)而侵犯國家和消費(fèi)者的利益。同時(shí)房地產(chǎn)市場(chǎng)監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)不足，通過眾多房地產(chǎn)開發(fā)商與業(yè)主糾紛的案例，經(jīng)?？梢钥吹介_發(fā)商在多個(gè)主管部門間打擦邊球，造成監(jiān)管當(dāng)局無法有效監(jiān)管。這就反映了監(jiān)管體制不健全、監(jiān)管部門監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)不足，未能對(duì)可能出現(xiàn)的問題提前作出預(yù)防[2]。

在我國城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中的確存的諸多政府監(jiān)督管理不到位的現(xiàn)象，但這些現(xiàn)象的存在大部分不是因?yàn)槿鄙賹?shí)質(zhì)性的法律制度的規(guī)置，而是因?yàn)槲谋局械姆稍诮?jīng)過執(zhí)行層的步步實(shí)施之后難以轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生活中的行之有效的規(guī)則。法律只存在與文本中，而難以與現(xiàn)實(shí)社會(huì)相融合并發(fā)生作用。學(xué)者們所提出的政府對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的監(jiān)管存在政出多門、互相交叉、體系殘缺、實(shí)施不力的問題只是政府監(jiān)管不力問題的表面現(xiàn)象，而要研討其真正的本質(zhì)，我們就需要引入法律社會(huì)學(xué)方法論中的“功能主義”方法論，來考察政府監(jiān)管不力的深層社會(huì)原因，以期能找到有效推動(dòng)政府監(jiān)管實(shí)踐的方法。

功能主義作為法社會(huì)學(xué)方法論的一種，認(rèn)為社會(huì)如同自然界的生物一樣，是一個(gè)有機(jī)體。社會(huì)有機(jī)體由簡(jiǎn)單到復(fù)雜不斷地進(jìn)化。在這個(gè)有機(jī)體中的各個(gè)部分分別具有不同的功能，他們之間相互聯(lián)系和制約，并相互協(xié)調(diào)地發(fā)揮作用維持社會(huì)的良性運(yùn)作。社會(huì)是由每個(gè)個(gè)體所組成的，但社會(huì)并不是簡(jiǎn)單個(gè)體的相加。要考察社會(huì)現(xiàn)象的原因就必須對(duì)已經(jīng)組成的集合體進(jìn)行探討，即考察組成社會(huì)的要素對(duì)社會(huì)整體的功能。功能主義方法論還提出了集體意識(shí)的概念，認(rèn)為集體意識(shí)是一個(gè)社會(huì)中大多數(shù)人所共同的信仰與情感，它的功能在于通過集體意識(shí)可以形成這個(gè)社會(huì)生活的固定制度。功能主義方法論還強(qiáng)調(diào)社會(huì)的價(jià)值觀在社會(huì)整體和過程中的作用，認(rèn)為一個(gè)社會(huì)如果缺乏共同價(jià)值觀基礎(chǔ)，它的社會(huì)秩序就會(huì)崩潰。在社會(huì)結(jié)構(gòu)的構(gòu)成單位中，并不是所有的組成部分對(duì)整體而言發(fā)揮的功能都具有正功能的效用，有的可能被視為有反功能的效用。在社會(huì)結(jié)構(gòu)各組成部分，還有顯功能和潛功能的區(qū)別。顯功能是能夠?yàn)槲覀兯庾R(shí)到的，潛功能則是沒有被人們所預(yù)料的，但它們都對(duì)系統(tǒng)的調(diào)整和適應(yīng)產(chǎn)生影響。

功能主義作為法學(xué)研究的方法論，提供了如下的理論思維框架，即把法律看作是社會(huì)生活的一種手段，它不僅起著社會(huì)調(diào)整器的作用，還在于是創(chuàng)造新型社會(huì)的工具。法律的社會(huì)功能不是孤立發(fā)生的，它與社會(huì)諸如道德規(guī)范、宗教規(guī)范、社會(huì)習(xí)俗等共同在發(fā)生作用。因此我們有必要從社會(huì)整體的視野上去評(píng)價(jià)法律的社會(huì)功能。法律對(duì)一個(gè)社會(huì)而言不僅具有顯功能，也存在潛功能；不僅有正功能，也可能存在負(fù)功能。我們要用聯(lián)系的方式做具體的分析[3]112-113。

三、“功能主義”方法論視角下關(guān)于政府監(jiān)管的思考和建議

“功能主義方法論”為當(dāng)前我國城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)中政府監(jiān)管提出了有效的思考模式，法律文本在現(xiàn)實(shí)生活中之所以難以執(zhí)行，其癥結(jié)就在于其與整個(gè)社會(huì)運(yùn)作方式難以接軌。在中國，傳統(tǒng)的儒學(xué)人文精神源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，對(duì)中國社會(huì)產(chǎn)生過并且仍然產(chǎn)生著不可忽視的影響。傳統(tǒng)的儒學(xué)人文精神在潛意識(shí)中指導(dǎo)著我們的行為方式，使得現(xiàn)今的中國法制從事實(shí)上仍然不能擺脫“人情”的巨大影響。法不外乎人情，但是人情這一社會(huì)結(jié)構(gòu)的構(gòu)成單位對(duì)我國當(dāng)前的法制建設(shè)既起到一部分正功能，同時(shí)也具有一定反方向的作用力。以其正功能的部分而言，人情在實(shí)務(wù)中能夠起到不拘泥于形式和文本，靈活變通，避免教條主義的良好作用。但是在另一方面，在我國的法律實(shí)踐中，“人情”的概念被濫用，“人情”已經(jīng)變成了行賄受賄、“公關(guān)”、腐敗等潛規(guī)則的代名詞。在一系列政府導(dǎo)向、政府立場(chǎng)高度都較為完善的法律法規(guī)面前，實(shí)際執(zhí)行操作層面無法避免的“人情”問題就成了有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法不咎的社會(huì)學(xué)原因。

因此，要使已經(jīng)制定的法律文本在現(xiàn)實(shí)生活中得以執(zhí)行，避免“人情”問題的反功能，我們至少應(yīng)當(dāng)從以下幾點(diǎn)進(jìn)行嘗試。

第一，加強(qiáng)對(duì)政府公務(wù)人員的管理，規(guī)范公務(wù)員執(zhí)法行為；加強(qiáng)思想教育，培養(yǎng)公務(wù)人員剛正不阿的精神；建立標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)明、賞罰分明的公務(wù)員政績(jī)考核制度；從思想源頭上杜絕“人情”關(guān)系對(duì)行政執(zhí)法的不利影響。政府公務(wù)員是國家法律法規(guī)的直接執(zhí)行人，是法律面向社會(huì)的窗口。公務(wù)人員與社會(huì)公眾共同存在于我們的社會(huì)有機(jī)體中，公務(wù)員的行為模式在很大程度上對(duì)社會(huì)公眾起著示范作用。官場(chǎng)的腐敗必然帶來民風(fēng)的腐敗。規(guī)范公務(wù)員的行為，對(duì)社會(huì)公眾起到表率作用，對(duì)于整治社會(huì)潛規(guī)則可以起到事半功倍的效果。

第二，進(jìn)一步完善各種行政規(guī)章制度，盡量細(xì)化具體行政規(guī)則、行政責(zé)任，減少規(guī)章制度中的彈性條款，使法律法規(guī)更加具有可操作性，做到權(quán)力執(zhí)行的流程化，無縫隙化。在完善行政規(guī)章制度的方法上，應(yīng)當(dāng)避免舊時(shí)的“閉門造車出門不合轍”的問題，制定規(guī)章制度的方法要有所改進(jìn)和創(chuàng)新：如進(jìn)行政府依法行政效果調(diào)研，了解社會(huì)生活的實(shí)際情況。又如舉辦各種類型的專家聽證會(huì)和行政利害關(guān)系人聽證會(huì)，聽取學(xué)者和企業(yè)、個(gè)人等行政相對(duì)人的意見，從而提高行政規(guī)章制度的實(shí)際可操作性。從規(guī)章源頭上杜絕“人情”關(guān)系對(duì)行政執(zhí)法的不利影響。

第三，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督，建立多層次的監(jiān)督檢舉體系。政府部門除了要進(jìn)行本部門的自查自糾式的自我監(jiān)督之外，還應(yīng)當(dāng)開辟企業(yè)、個(gè)人監(jiān)督、檢舉、反應(yīng)問題的渠道并確保渠道的暢通。同時(shí)善于運(yùn)用新聞媒體的監(jiān)督作用，善于運(yùn)用公眾的輿論監(jiān)督，對(duì)違法違紀(jì)的公務(wù)人員起到威懾作用，從制度源頭上杜絕“人情”關(guān)系對(duì)行政執(zhí)法的不利影響。

法律文本與社會(huì)運(yùn)作方式的脫節(jié)造成了目前我國政府監(jiān)管失靈的社會(huì)現(xiàn)狀，因此，從社會(huì)實(shí)際情況出發(fā)，促使法律執(zhí)行情況貼近社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)，同時(shí)從思想上教育社會(huì)公眾的守法意識(shí)，才是使政府監(jiān)管起到其應(yīng)有作用的有效方法。

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