摘要：《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》為了填補(bǔ)法律專向性的空缺而設(shè)立了事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)，近年來它在國際反補(bǔ)貼調(diào)查中扮演著日益重要的角色。本文從事實(shí)專向性的理論基礎(chǔ)與判例出發(fā)，介紹了事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容，并進(jìn)一步探討了歐美等國運(yùn)用事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)律，最后針對中國應(yīng)訴反補(bǔ)貼調(diào)查的現(xiàn)狀給出了一些建議。

關(guān)鍵詞：反補(bǔ)貼；專向性；事實(shí)專向性

中圖分類號：D912.29文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）21-0162-02

反補(bǔ)貼調(diào)查涉及所有產(chǎn)業(yè)，并且被調(diào)查的是政府行為。事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)生使得許多原本并不符合法律上的專向性的補(bǔ)貼行為也被納入征收反補(bǔ)貼稅之列，對被提起反補(bǔ)貼之訴的國家極為不利。那么，事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)有哪些特殊之處？在反補(bǔ)貼調(diào)查中，專家組是如何認(rèn)定補(bǔ)貼是否具有事實(shí)專向性呢？本文目的就在于通過研究這一標(biāo)準(zhǔn)，在以后的反補(bǔ)貼調(diào)查中，當(dāng)調(diào)查機(jī)關(guān)以事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)為理由認(rèn)為補(bǔ)貼具有專向性時(shí)，對于被調(diào)查國應(yīng)如何應(yīng)付或如何駁斥提出一些富有建設(shè)性的意見。

一、事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容

（一）事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的基本涵義

SCM協(xié)定在第2條具體規(guī)定了補(bǔ)貼的專向性標(biāo)準(zhǔn)，并將其分為法律專向性和事實(shí)專向性補(bǔ)貼兩種。第一款（c）項(xiàng)規(guī)定了事實(shí)專向性補(bǔ)貼的概念，即，雖然一項(xiàng)補(bǔ)貼根據(jù)第一款(a)項(xiàng)和(b)項(xiàng)的規(guī)定不具有專向性，但是由于該補(bǔ)貼被有限數(shù)量的特定企業(yè)所使用，或者主要由特定的企業(yè)使用，或者該補(bǔ)貼中的大部分比例被授予特定企業(yè)，則這樣的補(bǔ)貼可能在事實(shí)上具有專向性。

在各成員國頒布實(shí)施的法律或政策中，有時(shí)并沒有限制特定的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)才能獲得補(bǔ)貼，但是實(shí)際上恰恰是只有有限的企業(yè)或產(chǎn)業(yè)最終獲得了補(bǔ)貼。事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)針對的就是這種現(xiàn)象。SCM協(xié)定在進(jìn)行事實(shí)專向性判斷時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：1）是否存在限定數(shù)量的企業(yè)使用補(bǔ)貼政策；2）是否存在主要使用者；3）是否給予某些企業(yè)不成比例的大量補(bǔ)貼；4）授予機(jī)關(guān)在決定授予補(bǔ)貼時(shí)行使自由裁量權(quán)的方式。這些因素必須同時(shí)具備還是只具備其中一項(xiàng)即可，無疑多種因素同時(shí)具備才可認(rèn)定存在事實(shí)專向性的觀點(diǎn)對于我國更為有利，因其加大了認(rèn)定事實(shí)專向性存在的難度，提高了門檻。

（二）事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)及確定

即使法定的資格要求表面上是中立的、客觀的，或者如果一個(gè)項(xiàng)目名義上使整個(gè)經(jīng)濟(jì)體獲益，這個(gè)項(xiàng)目仍然可能具有事實(shí)上的專向性。如果一個(gè)特定的產(chǎn)業(yè)或集團(tuán)獲得了此項(xiàng)目的利益，不管是出于什么原因，這個(gè)項(xiàng)目都是具有專向性的。支撐事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的有兩個(gè)論斷。第一，政府的法規(guī)或條例經(jīng)常是措辭模糊的。因此，一個(gè)目的和效果都在于補(bǔ)貼特定產(chǎn)業(yè)的項(xiàng)目不一定符合法律上的專向性要求。更重要的是，如果一個(gè)項(xiàng)目具有專向性，即能夠扭曲經(jīng)濟(jì)，給特定產(chǎn)業(yè)帶來利益，那么這項(xiàng)補(bǔ)貼應(yīng)該被抵消，不論它隱藏著的目的和目標(biāo)是什么。這是事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)。

事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)在卡波特案中得以確定后，美國商務(wù)部把它應(yīng)用于第二軟木案中，定義了三個(gè)認(rèn)定事實(shí)專向性是否存在的因素。第一，考察政府是否在法律上限定了特定產(chǎn)業(yè)才能獲得補(bǔ)貼。第二，圍繞是否存在事實(shí)上的主要使用者。第三，政府在行使裁量權(quán)時(shí)，其行使的方式是否在事實(shí)上限制了資源的普遍可獲得性。1988年，美國國會(huì)把卡波特案中的判決編入法律。

二、事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定因素分析

（一）主要的使用者（DominantUse）

主要使用者分析法是相對較直接的，因?yàn)樗鼉H僅基于一個(gè)企業(yè)或集團(tuán)所占的補(bǔ)貼項(xiàng)目利益的份額。例如，如果小機(jī)械企業(yè)使用了51%的電力補(bǔ)貼，在現(xiàn)行慣例下，這個(gè)補(bǔ)貼項(xiàng)目可能是專向性的，也可能不是專向性的，取決于支配地位的使用。顯然，使用補(bǔ)貼的份額越大，或者越小的集團(tuán)得到了利益的大部分，那么就越容易確定支配地位的使用存在。在必要的專向性方面，一個(gè)獲得一項(xiàng)補(bǔ)貼利益的90%的產(chǎn)業(yè)和一個(gè)獲得55%的產(chǎn)業(yè)是有區(qū)別的，最好是在這種支配地位使用的案件中設(shè)立一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，獲得利益的份額達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就構(gòu)成專向性。

（二）不成比例的利益（DisproportionateBeneficiary）

除了主要使用者理論之外，如果一個(gè)特定企業(yè)獲得了不成比例的利益，那么這項(xiàng)補(bǔ)貼也是具有專向性的。在定義上，不成比例需要一個(gè)基準(zhǔn)線。兩個(gè)理由可以支撐利益分配的不成比例構(gòu)成專向性。第一，一個(gè)企業(yè)使用補(bǔ)貼利益的份額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于它對經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)，它就獲得了不成比例的利益，因此扭曲了經(jīng)濟(jì)。計(jì)算補(bǔ)貼使用者對經(jīng)濟(jì)的貢獻(xiàn)的一種普遍方法是它占國民生產(chǎn)總值的份額。第二，一個(gè)企業(yè)相較于其他的補(bǔ)貼使用者獲得了不成比例之大的利益，這并不直接反應(yīng)出這項(xiàng)補(bǔ)貼是否造成了資源的不合理分配，這需要進(jìn)一步的相關(guān)調(diào)查。

（三）政府自由裁量權(quán)（GovernmentDiscretion）

如果一個(gè)項(xiàng)目沒有規(guī)定政府應(yīng)如何運(yùn)行，那么政府的行政方式，如給予補(bǔ)貼和拒絕提供補(bǔ)貼的程序?qū)?huì)被考察來看是否存在專向性。首先，這些證據(jù)并非不可或缺，政府如果針對特定產(chǎn)業(yè)來提供補(bǔ)貼，通常會(huì)導(dǎo)致事實(shí)上的主要使用者出現(xiàn)。其次，當(dāng)事實(shí)上的主要適用者因素與不成比例因素還不足以認(rèn)定專向性時(shí)，政府自由裁量權(quán)的濫用這一因素就會(huì)起到?jīng)Q定性作用。最后，當(dāng)政府的行為，包括法律法規(guī)，還沒達(dá)到能夠認(rèn)定法律專向性的水平時(shí)，可以把其納入認(rèn)定事實(shí)專向性的因素。在政府自由裁量權(quán)的案例中，自由裁量權(quán)本身并不是關(guān)鍵。政府使用自由裁量權(quán)的方法傾斜了補(bǔ)貼利益的分配時(shí)，才能認(rèn)定專向性。

（四）運(yùn)用認(rèn)定因素的原則

如果能夠證明一個(gè)項(xiàng)目的使用者數(shù)量很小，存在主要的使用者，或補(bǔ)貼利益分配不成比例，或以上這些因素的組合，那么這個(gè)項(xiàng)目就會(huì)被認(rèn)定為具有專向性。政府行為或鎖定特定產(chǎn)業(yè)并不是必須要證明的。在判定事實(shí)專向性時(shí)，還必須考慮以下原則：

1.調(diào)查的側(cè)重點(diǎn)在于補(bǔ)貼的利益分配，而不是補(bǔ)貼的形式。

2.若項(xiàng)目的性質(zhì)本身決定了利益的分配，即使沒有補(bǔ)貼也改變不了，那么這個(gè)項(xiàng)目的使用者與補(bǔ)貼是沒有利益關(guān)系的。

3.一個(gè)項(xiàng)目的受益者范圍越小，或特定產(chǎn)業(yè)所獲得補(bǔ)貼利益的份額越大，專向性存在的可能性就越大。

4.如果證據(jù)顯示一個(gè)項(xiàng)目造成了顯著的資源分配扭曲，那么在理論上這就決定了專向性的存在。但這不是認(rèn)定專向性的必然要求。

5.不成比例的利益因素的發(fā)展方向應(yīng)該是用所獲補(bǔ)貼利益比重于國民生產(chǎn)總值比重的比例來衡量。

6.如果其他認(rèn)定因素不足以決定專向性的存在，政府行為與自由裁量權(quán)的使用應(yīng)該被納入調(diào)查范圍。

三、事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的評價(jià)及對我國立法的啟示

（一）事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的評價(jià)

1.有了事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)，一項(xiàng)99%的利益都給予一家特定企業(yè)的補(bǔ)貼即使在名義上是可廣泛獲得的也會(huì)被認(rèn)為具有專向性，即使剩下的1%的利益給了另外一打企業(yè)。如果受益者的總數(shù)太大，那么問題就變成補(bǔ)貼利益分配是多么集中或不成比例。但在實(shí)際操作層面，主要使用者理論和不成比例獲益理論的適用是缺乏清晰性的。

2.事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)完善了反補(bǔ)貼法律體系，從保護(hù)全球貿(mào)易健康發(fā)展的角度來看，反補(bǔ)貼法律體系每向完善合理邁進(jìn)一步，都對促進(jìn)貿(mào)易發(fā)展作出積極的貢獻(xiàn)。事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)，使一些表面上不具有專向性的措施被納入到可訴補(bǔ)貼之列。

3.從我國的立場出發(fā)，事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)在許多對我國提起的反補(bǔ)貼之訴中充當(dāng)了造成我國被征收反補(bǔ)貼稅的“罪魁禍?zhǔn)住?。事?shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)縱然有固定的認(rèn)定因素，但這些因素的運(yùn)用是極其靈活的。規(guī)則的制定者是歐美列強(qiáng)，我國則是游戲規(guī)則的遵循者，遵循游戲規(guī)則的人要想取得主動(dòng)權(quán)，首先要做的就是摸透游戲規(guī)則，研究其漏洞。所以掌握事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用規(guī)律，是我國應(yīng)對反補(bǔ)貼之訴的必要前提。

（二）對我國立法的啟示

目前，我國反補(bǔ)貼立法中涉及專向性的有《中華人民共和國反補(bǔ)貼條例》和《中華人民共和國對外貿(mào)易法》。然而，其中并沒有規(guī)定事實(shí)專向性。鑒于事實(shí)專向性對申訴國極為有利，我們應(yīng)該在當(dāng)前立法中加入事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定?？梢越梃b美國的相關(guān)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在反補(bǔ)貼條例中明確規(guī)定只要滿足事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的考慮因素之一即可認(rèn)定具有事實(shí)專向性，為我國今后反補(bǔ)貼中事實(shí)專向性標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定提供明確的法律依據(jù)。

結(jié)論

目前在對我國提起的反補(bǔ)貼調(diào)查中，事實(shí)專向性是造成我國被征收反補(bǔ)貼稅的一個(gè)重要原因，因此我們應(yīng)該對此進(jìn)行研究，掌握其運(yùn)用規(guī)律。本文在介紹事實(shí)專向性的基本涵義和產(chǎn)生背景的基礎(chǔ)上，剖析了事實(shí)專向性的各個(gè)認(rèn)定因素，并總結(jié)了使用這些因素認(rèn)定專向性時(shí)應(yīng)遵循的原則。我國當(dāng)前的反補(bǔ)貼立法中缺乏對事實(shí)專向性的規(guī)定，這是一個(gè)必須彌補(bǔ)的漏洞。在立法過程中，我們可以借鑒美國立法與司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]甘瑛.國際貨物貿(mào)易中的補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼法律問題研究[M].北京：法律出版社，2005.

[2]湯秀蓮.反補(bǔ)貼規(guī)則與實(shí)踐[M].天津：南開大學(xué)出版社，2006.

[3]對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部進(jìn)出口公平貿(mào)易局編著.國外對中國產(chǎn)品反傾銷、反補(bǔ)貼、保障措施案例集:1982-1989.第一冊，美國卷[M].北京：中國對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，2002.

[4]段愛群.法律較量與政策權(quán)衡:WTO中補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼規(guī)則的實(shí)證分析[M].北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2005.

[5]李本.補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼制度分析[M].北京：北京大學(xué)出版社，2005.

[6]彭岳.貿(mào)易補(bǔ)貼的法律規(guī)制[M].北京：法律出版社，2007.

[7]曹建明，陳治東.國際經(jīng)濟(jì)法專論（第三卷）[M].北京：法律出版社2000.

[8][美]約翰·H·杰克遜.世界貿(mào)易體制——國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律與政策[M].張乃根，譯.北京：復(fù)旦大學(xué)出版社，2001.

[9]趙維田.世貿(mào)組織（WTO）的法律制度[M].長春：吉林人民出版社，2000.

[10]郭文利.WTO補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)議中的專向性標(biāo)準(zhǔn)問題研究[D].廈門大學(xué)碩士學(xué)位論文.

[11]袁古潔.WTO協(xié)議與我國反補(bǔ)貼法律體系的發(fā)展[J].華南師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2003，（4）.

[12]秦國榮.論WTO反補(bǔ)貼訴訟機(jī)制一兼論我國應(yīng)對國際反補(bǔ)貼訴訟之對策[J].法商研究，2006，（2）.