長期以來，人們對高校的管理行為能否納入行政訴訟受案范圍、高校能否作為行政案件的被告一直存有不同認識。各地的司法實踐也不完全一致。不少法院通常依據(jù)《行政訴訟法》第25條第四款的規(guī)定，將高校視為法律、法規(guī)授權的組織，并直接將其部分管理行為認定為具體行政行為，直接以高校作為被告。也有部分法院并不直接以高校為被告，而是要求教育行政部門先行作出申訴處理決定或者復議決定，學生仍不服的，再以教育行政部門為被告提起行政訴訟（高校列為案件第三人），從而間接地對高校的行為進行審查。因此，為了統(tǒng)一司法實踐，有必要就高校的性質、管理權的來源、管理行為的分類和可以接受司法審查的范圍進一步加以研究，以便作出統(tǒng)一的規(guī)定。

高校能否成為行政案件的被告

不同于行政機關，高校行使的不是行政管理權力，因此相關部門對于高校能否成為被告有著不同的觀點。我們認為，高校不是一個普通的民事法人，它是得到國家批準或授權從事教育工作、促進學生受教育權利實現(xiàn)的公共組織；高校事業(yè)單位的性質及其作為法律授權行使國家公權力組織的性質，決定了高校對學生的管理并不是完全來源于學校章程或者其與學生之間形成的“契約”，而是來源于法律授權。

我國的大部分高校均是從事教育公共服務的事業(yè)單位。根據(jù)《事業(yè)單位登記管理暫行條例》第二條的規(guī)定，事業(yè)單位是指國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動的社會服務組織。我國高校是作為國家實現(xiàn)社會公益目的而設置的，其所提供的高等教育屬于公共產(chǎn)品和公共職能，其辦學經(jīng)費來源于公共財政。《中華人民共和國高等教育法》（以下簡稱《高等教育法》）第24條規(guī)定高校作為實施高等教育職能的主體，也具有公法人性質，并不得以營利為目的。高等教育職能的實現(xiàn)是以行使相應職能范圍內的公共權力為前提的。

比如《中華人民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第28條就規(guī)定了高校的招生權、學籍管理、獎勵、處分權、頒發(fā)學業(yè)證書權以及聘任教師及獎勵、處分權等。這些權利（權力）具有雙重性質：一方面，相對于主管部門（教育行政部門）而言，這些職權是一種權利屬于辦學自主權范疇，應當由高校自主行使，教育行政部門不得加以任意侵犯；另一方面，對于受教育者、教師和員工等被管理的對象而言，這些職權又具有明顯的強制性、單方性和優(yōu)益性，因而在性質上應當屬于國家權力或公共管理權力。并且這種權力并不是高校自身的章程賦予的(不妨認為大學章程只是將法律規(guī)定的權利/力加以了“復述”而已)，而是經(jīng)由國家法律的授權，代表國家來行使的國家權力或公共管理權力。高校行使這種權力的行為，就是一種公法行為，此種管理行為所產(chǎn)生的糾紛就不可能是平等主體間的民事糾紛，而只能是公法（行政法糾紛）；解決糾紛的訴訟方式就不可能是民事訴訟，而只能是行政訴訟。高校作為履行公共職能、行使公共權力并能獨立承擔由此產(chǎn)生的相應法律責任的法律、法規(guī)授權的組織這一特征，使其成為通常的行政機關之外的另一類可以以自己的名義獨立行使行政職能并獨立承擔由此產(chǎn)生的法律后果的行政主體，可以成為行政案件適格被告。

司法實踐說明，即使人民法院不直接受理高校為被告的行政案件，高校的學生通過向教育行政主管部門申訴和相關部門申請復議，仍然可以將其與高校間的糾紛直接轉化為行政糾紛，并針對作出申訴處理決定和行政復議決定的教育行政主管部門等行政機關提起行政訴訟，從而間接審查高校的管理行為。因此，為了避免這種訴累，應當承認高校行為的可訴性。

對高校管理行為司法審查的域外經(jīng)驗

在傳統(tǒng)行政法理論中，高校與學生之間關系被視為特別權力關系。特別權力關系的特別之處主要體現(xiàn)為：管理者對被管理者享有概括式的命令權，可以不必嚴格遵循法律保留原則，即使并無法律授權，仍可限制基本權利。管理者與被管理者之間的糾紛不能通過司法程序解決。但隨著法治觀念的逐漸深入，人們意識到了受教育權是憲法和法律賦予公民的一項具體的權利。真正落實和保障這些權利，就需要在法律上確認受教育者的權利主體地位，需要采取有效措施保障權利的實現(xiàn)?！坝袡嗬赜芯葷?，無救濟即無權利”，受教育權作為一種直接請求權，意味著權利人可以援引此項權利，請求相應主體作為或不作為，以保障其權利的實現(xiàn)。

應當承認學校的教育自主權、認可大學自治的特殊背景，高校在學生錄取、考核以及相應的學籍管理方面具有相當?shù)淖杂刹昧繖?。但高校的管理必須符合法治原則，必須妥善處理好學校自治與法治的關系、平衡好教育自主權與公民受教育權的關系?；谄胶鈨烧咧g關系的需要，有學者提出一種折中的理論，即將特別權力關系分成“基礎關系”與“管理關系”，“凡是有關該特別權力關系之產(chǎn)生、變更及消滅事項者，及類似形成權之作用，是為‘基礎關系’。例如公立學校身份資格的取得、喪失，以及降級、撤職及學生的留級等，皆屬之。涉及基礎關系事項適用法律保留制度，權力人行為必須要有法律的明文授權方可，且權力人所作之決定屬于可提起司法救濟的行政決定。所謂‘管理關系’，指為了達到行政之目的，權力人所為一切措施，例如軍人、公務員及學生的服裝、儀容規(guī)定、工作作息時間規(guī)定、考試考核之評定、宿舍規(guī)則以及課余時間的生活管理，如不準抽煙、跳舞、打牌、涉足特別場所等，皆是達到行政目的的‘管理規(guī)則’。這些規(guī)則及措施，應視為行政內部的指示……故不可提起司法救濟，也不必依循嚴格的法律保留原則。”這種區(qū)分既保障了個人的基本權利免受侵害，同時又滿足了特定領域內自主管理的需要。在理論界就特別權力關系不足以成為限制基本人權的依據(jù)達成共識之后，德國聯(lián)邦憲法法院在審理教育案件時，針對法律保留問題，提出了所謂的“重要性理論”，從而使法律保留范圍延伸到公立學校事項上，即“只要是涉及公民基本權利的‘重要事項’，不論是秩序行政，抑或服務行政，都必須由立法者以立法方式限制，而不可由權力人自行決定。”這是法律保留原則對特別權力關系滲透的實踐性突破。在德國之外的其他法治國家，法院對高校的管理行為都進行了一定的、有限度的監(jiān)督。

在英美，“公共職能理論”( public function)和“政府行為”(state action)原則，也要求對高校性質的管理行為不應存在權利保障的真空地帶，高校侵犯學生重要性地位的權利時，必須受到法院的司法審查。英國法院的判例認為，某一主體的行為是否具有公共職能屬性，可以從多個方面來加以判斷：如果這些組織實際上是代替了政府從事某項職能、如果是壟斷性組織且政府對此類組織授權并提供了支持、這些主體擁有廣泛的和壟斷性的權力、被侵害人要么不參加該主體的活動，要么繼續(xù)接受該主體的不公平管理，那么該組織行使的就是公共職能，法院就有可能對其行為進行司法審查。

嚴重影響學生接受高等教育權利的管理行為應當納入行政訴訟受案范圍

我們認為，學生對高校的下列經(jīng)法律法規(guī)授權的行為不服的，可以提起行政訴訟：

1.高校不頒發(fā)學歷證書、不授予證書的行為

《教育法》規(guī)定，國家實行學業(yè)證書制度。經(jīng)國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家有關規(guī)定，頒發(fā)學歷證書或者其他學業(yè)證書?！督逃ā愤€規(guī)定，國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業(yè)技術水平的人員授予相應的學位，頒發(fā)學位證書?！陡叩冉逃ā穭t進一步規(guī)定，接受高等學歷教育的學生，由所在高?；蛘呓?jīng)批準承擔研究生教育任務的科學研究機構根據(jù)其修業(yè)年限、學業(yè)成績等，按照國家有關規(guī)定，發(fā)給相應的學歷證書或者其他學業(yè)證書。公民通過接受高等教育或者自學，其學業(yè)水平達到國家規(guī)定的學位標準，可以向學位授予單位申請授予相應的學位。

從上述法律規(guī)定來看，我國實行學業(yè)證書制度和學位制度，高校頒發(fā)學歷學位證書的行為，實際上是經(jīng)國家批準后并代表國家在行使職權。學生在學業(yè)結束后，有權依法取得相應的學歷證書和學位。依據(jù)行政法學的授權理論和《行政訴訟法》第二十五條的規(guī)定，由法律、法規(guī)授權的組織所作的具體行政行為，該組織是被告。因此，高校在此類案件中，可以成為被告。高校作為從事高等教育事業(yè)的事業(yè)單位法人，代表國家行使對受教育者頒發(fā)學業(yè)證書、學位證書的行政權力時引起的爭議，應當適用行政訴訟法予以解決。

2.高校違反國家有關規(guī)定不依法發(fā)放獲得獎學金、貸學金、助學金的行為

《高等教育法》規(guī)定，公民依法享有接受高等教育的權利。國家采取措施，幫助少數(shù)民族學生和經(jīng)濟困難的學生接受高等教育。家庭經(jīng)濟困難的學生，可以申請補助或者減免學費。該法還規(guī)定，國家設立獎學金，并鼓勵高等學校、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體以及其他社會組織和個人按照國家有關規(guī)定設立各種形式的獎學金，對品學兼優(yōu)的學生、國家規(guī)定的專業(yè)的學生以及到國家規(guī)定的地區(qū)工作的學生給予獎勵。國家設立高校學生勤工助學基金和貸學金，并鼓勵高校、企業(yè)事業(yè)組織、社會團體以及其他社會組織和個人設立各種形式的助學金，對家庭經(jīng)濟困難的學生提供幫助。

因此，高校根據(jù)國家有關規(guī)定分配國家設立的獎學金、貸學金、助學金，是高校根據(jù)法律法規(guī)的授權從事的行為，資金來源于國家公共財政，高校授權和國家委托發(fā)放此類資金，也是國家為了履行保護特殊學生受教育權利的一種形式，因此，學生申請國家設立的獎學金、貸學金、助學金，高校拒絕的，是高校侵犯學生財產(chǎn)權的一種行為，學生可以依法以高校為被告提起行政訴訟。

3.取消入學資格、作退學處理、開除學籍等直接導致學生身份喪失的行為

《憲法》第四十六條規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務?！督逃ā返诰艞l規(guī)定，中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。因此，高校向符合條件的學生提供高等教育，是落實憲法和法律，保障公民受教育權利的一項職責。學生在高校的學習，并不完全是取決于雙方的合意，而是國家權力介入的后果。與國外高校不同，我國高校學生的入學，從招生計劃的批準、招生指標的分配、招生環(huán)節(jié)的管理，實際上都是國家授權和批準的。同時，在學生與學校的關系問題上，高校一方往往擁有更實質性的解釋權和決定權，用私法合同加以調整會導致以平等的形式掩蓋雙方地位不平等的實質，產(chǎn)生不公平的結果，因此在涉及學生身份喪失的問題上，高校的行為應當視為國家行為，而不是自治權。因此，高校取消入學資格、作退學處理、開除學籍等直接導致學生身份喪失的行為，可能直接侵犯公民的受教育權利，從有權利必有救濟的原則來看，應當予以有效的救濟。而留校察看、記過等處分因為仍然屬于高校的自主權范圍之類且沒有侵犯公民的受教育權利，因此不屬于法院行政訴訟的受案范圍。

（作者單位：最高法院行政審判庭）

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