【摘 要】行政糾紛的解決機(jī)制是多元的。傳統(tǒng)理論認(rèn)為行政糾紛不適用行政調(diào)解。本文對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)進(jìn)行了反思，提出了建立行政糾紛的行政調(diào)解的必要性。

【關(guān)鍵詞】行政糾紛 行政調(diào)解 公權(quán)力

【中圖分類號(hào)】D922.1 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】A 【文章編號(hào)】1674－4810（2011）09－0058－01

一 行政糾紛的行政調(diào)解之可行性

1．行政理念的變化

無(wú)論是大陸法系還是英美法系，傳統(tǒng)行政法理論都把行政管理關(guān)系看作是一種命令和服從關(guān)系，行政行為被視為一種終極性的國(guó)家權(quán)威力，現(xiàn)代行政法理論越來(lái)越注重人文精神的內(nèi)涵，原來(lái)公權(quán)力至上的理論占統(tǒng)治地位，隨著時(shí)代文明的發(fā)展，公權(quán)力領(lǐng)域也逐漸轉(zhuǎn)向協(xié)商和合作，并逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，反映了社會(huì)從“權(quán)利本位”轉(zhuǎn)向“社會(huì)本位”，政府與公民之間的行為關(guān)系是一種服務(wù)與合作的關(guān)系，行政行為是行政機(jī)關(guān)在公民的參與下所作的一種服務(wù)行為。在這種思潮的影響下，公權(quán)力已不再具有絕對(duì)的權(quán)威，開(kāi)始走下神壇，人們逐漸意識(shí)到行政權(quán)力的實(shí)施應(yīng)當(dāng)考慮相對(duì)人的接受程度。公權(quán)力未必不能處分，只有相對(duì)人滿意，行政管理的目標(biāo)才能順利實(shí)現(xiàn)，因此，現(xiàn)代行政權(quán)的特征就在于不再局限于單方性的強(qiáng)制手段，權(quán)力色彩越來(lái)越淡，一些弱行政行被廣泛適用。行政糾紛產(chǎn)生于行政管理過(guò)程當(dāng)中，完全可以適用調(diào)解，公權(quán)力也可以在一定程度上自由處分，相對(duì)人和行政主體可以在平等地位上進(jìn)行協(xié)商，可以調(diào)動(dòng)相對(duì)人參與行政糾紛解決的積極性，符合服務(wù)和合作的現(xiàn)代法治精神。

2．行政糾紛適用調(diào)解并不違背行政權(quán)的特性

從實(shí)質(zhì)意義上來(lái)看，行政權(quán)的行使是為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)社會(huì)公共利益。為了維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威和提高行政效率，一般賦予行政行為的先定力，但這僅僅是一種推定，行政行為仍然可能因?yàn)檫`反了實(shí)體法或者程序法規(guī)定而產(chǎn)生瑕疵，應(yīng)當(dāng)設(shè)置完善的糾錯(cuò)機(jī)制，一般是通過(guò)行政復(fù)議或訴訟來(lái)解決。

3．法律經(jīng)濟(jì)分析的影響

傳統(tǒng)行政法認(rèn)為行政職權(quán)代表了公共利益，而公共利益是不能用作交易的，不允許妥協(xié)和退讓。而根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析，一種行為的投入目的是為了獲得更大的收益，國(guó)家在行使行政職權(quán)的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)遵循最大收益原則，國(guó)家在管理社會(huì)事務(wù)的過(guò)程中必須付出一定的成本，而公共資源是有限的，國(guó)家必須以最小的成本投入獲得最大的收益，這樣就要求在不違背法律原則的情況下，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)利益的最大化，可以對(duì)行政職權(quán)有限度的放棄、變更和處分。而行政調(diào)解解決行政糾紛，為行政主體提供了一種機(jī)會(huì)，可以為了實(shí)現(xiàn)更大的公共利益，而對(duì)行政權(quán)力的行使可以有一定的自由裁量權(quán)。

二 對(duì)行政調(diào)解傳統(tǒng)理論的反思

1．行政調(diào)解傳統(tǒng)理論

調(diào)解的基礎(chǔ)在于相關(guān)當(dāng)事人對(duì)自己的權(quán)利擁有實(shí)體處分權(quán)，因此才可以基于自身利益的考慮主動(dòng)作出退讓，從而達(dá)成妥協(xié)，如果一方當(dāng)事人不能自由處分自己的權(quán)利，調(diào)解存在的基礎(chǔ)便不存在。民事權(quán)利屬于私權(quán)，平等地位的當(dāng)事人可以自由處分，這一點(diǎn)并無(wú)疑問(wèn)，但是在行政法律關(guān)系中，雙方當(dāng)事人的地位并不是對(duì)等的，行政主體擁有的是一種公權(quán)力，代表的是公共利益，既是一種權(quán)利，又是一種義務(wù)，任何行政主體不按法定依據(jù)和法定程序都不得放棄和轉(zhuǎn)讓行政職權(quán)，也不得越權(quán)或失職，否則有關(guān)責(zé)任人員就應(yīng)受到法律的制裁，這種權(quán)力不得放棄或打折扣，所以在民事領(lǐng)域，調(diào)解非常盛行，而在行政領(lǐng)域，調(diào)解便飽受非議。受這種觀念的影響，行政調(diào)解一直未能在解決行政糾紛過(guò)程中起到應(yīng)有的作用。

2．對(duì)傳統(tǒng)理論之反思

傳統(tǒng)理論反對(duì)行政糾紛適用調(diào)解的主要論據(jù)就在于行政主體不能自由處分公共權(quán)力，如果允許行政行為進(jìn)行調(diào)解的話，則必然會(huì)損害社會(huì)公共利益。

第一，行政糾紛適用調(diào)解符合法治原則。政府必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開(kāi)展權(quán)力行使活動(dòng)，必須遵循在法定的權(quán)限范圍內(nèi)，按照法定程序行使管理職能，但是并不能順理成章地推導(dǎo)出行政機(jī)關(guān)不得放棄或轉(zhuǎn)讓其職權(quán)，即“公權(quán)不可處分”，筆者認(rèn)為公權(quán)力在一定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)管理目標(biāo)可以進(jìn)行處分，主要有以下兩方面的原因：（1）行政調(diào)解可以實(shí)現(xiàn)行政主體的“自我糾錯(cuò)”，為了維護(hù)行政管理的秩序和效力及行政主體的權(quán)威，行政行為被賦予先定力，即一個(gè)行政行為作出后，推定其合法有效，相對(duì)人必須遵從。但是，行政主體并非全知全能，行政行為同樣可能出現(xiàn)錯(cuò)誤，那么，在這個(gè)時(shí)候，應(yīng)當(dāng)存在一種糾錯(cuò)機(jī)制，允許行政主體意識(shí)到自己的錯(cuò)誤，通過(guò)調(diào)解及時(shí)地予以改正錯(cuò)誤，其實(shí)是維護(hù)了行政主體的權(quán)威。（2）行政調(diào)解存在的一個(gè)重要的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)是行政過(guò)程中存在廣泛的自由裁量權(quán)。自由裁量行為本身就意味著行政權(quán)可以在一定范圍內(nèi)自由處分，這種行為的大量存在充分表明行政領(lǐng)域同樣可以存在協(xié)商和妥協(xié)，這樣做并不違背行政法治原則，并且現(xiàn)代行政要求擴(kuò)大相對(duì)人對(duì)行政程序的參與范圍，要求行政權(quán)力的運(yùn)用體現(xiàn)相對(duì)人意志，鼓勵(lì)在溝通對(duì)話基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)公共管理的目標(biāo)，那么自由裁量權(quán)的行使就不能局限在由行政主體單方的決定上，而應(yīng)當(dāng)引入對(duì)話機(jī)制，讓相對(duì)人充分的表達(dá)意愿，促使行政主體能夠作出更加理性化的行政行為。

第二，行政糾紛適用調(diào)解不會(huì)損害公共利益。行政主體不能自由處分行政權(quán)，否則將造成對(duì)公共利益的損害，這是反對(duì)行政糾紛中適用調(diào)解的一個(gè)重要原因。但筆者認(rèn)為，行政主體對(duì)行政權(quán)進(jìn)行處分，不一定會(huì)對(duì)公共利益造成損害。爭(zhēng)議的行政行為如果是違反了法定的程序或權(quán)限，因此存在瑕疵的話，通過(guò)調(diào)解程序，在相互溝通的過(guò)程中，行政主體可以認(rèn)識(shí)到自己的錯(cuò)誤，從而及時(shí)予以糾正，這非但不會(huì)對(duì)公共利益造成損害，反而會(huì)保護(hù)相對(duì)人，促進(jìn)公共利益的實(shí)現(xiàn)。

〔責(zé)任編輯：李錦雯〕