領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力過大，缺乏約束，使基層工作陷入“不辦不行，辦了又違法”的兩難境地，這一現(xiàn)象稱為“何耘韜式難題”。
　　
　　今年4月15日，廣東湛江廉江市國(guó)土局副局長(zhǎng)何耘韜因涉嫌違規(guī)簽署同意發(fā)放土地證而被逮捕，被控玩忽職守罪。何耘韜稱，最終簽下同意意見是因?yàn)轫敳蛔∩霞?jí)部門壓力。為了此事，其家人除了召開家屬新聞發(fā)布會(huì)為他鳴冤，他女兒還上網(wǎng)發(fā)微博求助，引起廣泛關(guān)注。在看守所被關(guān)了45天以后，何耘韜于5月25日獲取保候?qū)?，翌日廉江市檢察院撤銷訴訟，他重獲自由。
　　【案例】
　　不辦不行，辦了違法
　　2005年4月6日，金都公司競(jìng)得兩處房地產(chǎn)受讓權(quán)，擬開發(fā)金都名園小區(qū)。同年6月9日，金都公司與廉江市國(guó)土資源局簽訂國(guó)有土地出讓合同，總計(jì)價(jià)180多萬(wàn)元。由于未足額繳交土地出讓金，金都公司多次到廉江市國(guó)土局地籍股辦理土地使用權(quán)變更手續(xù)，均被拒絕。
　　金都名園屬廉江招商引資項(xiàng)目，興建的是該市唯一的國(guó)家級(jí)住宅示范小區(qū)，當(dāng)?shù)卣浅Ｖ匾暋８鶕?jù)廉江市政府通報(bào)，當(dāng)年廉江市委市政府為招商引資，對(duì)金都公司承諾，同意減免其部分土地出讓金。為了保證金都公司盡快開工，廉江市清算辦在市土地交易所出具的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓稅費(fèi)測(cè)算表上，簽批“暫收40%土地出讓金，辦證”的意見。
　　2005年7月9日，金都公司拿到批示后一路“綠燈”，羅煊光在其審批表上簽字同意擬予注冊(cè)登記。隨后，時(shí)任廉江市國(guó)土局副局長(zhǎng)的何耘韜出具“初審合法，結(jié)果正確，同意報(bào)批登記發(fā)證”的意見。
　　金都名園順利上馬，建成后成了廉江一道靚麗風(fēng)景線。但是，金都公司欠繳該地塊的60%國(guó)有土地出讓金共計(jì)110余萬(wàn)元。2009年1月，檢察機(jī)關(guān)對(duì)何耘韜和羅煊光立案?jìng)刹楹?，廉江市?guó)土局通過民事訴訟，把金都公司欠繳的土地出讓金110多萬(wàn)元和滯納金全部追繳。
　　自何耘韜案件發(fā)生以來(lái)，輿論對(duì)何耘韜案高度關(guān)注。媒體、社會(huì)公眾對(duì)何耘韜案現(xiàn)象、原因以及防范措施等進(jìn)行了廣泛討論。輿論認(rèn)為，當(dāng)前類似何耘韜案“不辦不行，辦了又違法”的現(xiàn)象依然廣泛存在，對(duì)此需要進(jìn)一步完善制度、加強(qiáng)對(duì)地方政府權(quán)力的監(jiān)督與約束。
　　何耘韜案并非個(gè)案，折射出地方國(guó)土資源管理工作中的無(wú)奈，這種無(wú)奈決非只發(fā)生在何耘韜身上。那么，何耘韜案的深層次原因是什么？地方政府急于招商，從而不惜慷公共資源之慨，舍公共財(cái)政之利；也有人認(rèn)為，問題的癥結(jié)所在是領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力過大，缺乏約束，使基層工作陷入“不辦不行，辦了又違法”的兩難境地，媒體稱之為“何耘韜式難題”。
　　公務(wù)員的
　　政治風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)
　　喬新生（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)教授）
　　早在我國(guó)《公務(wù)員法》（草案）討論期間，就有人提出這樣一個(gè)問題：如果公務(wù)員執(zhí)行上級(jí)機(jī)關(guān)的命令而違反法律，那么，公務(wù)員是否需要承擔(dān)法律責(zé)任？當(dāng)時(shí)社會(huì)各界分成兩派：一派認(rèn)為公務(wù)員以服從命令為天職，如果公務(wù)員拒絕執(zhí)行上級(jí)機(jī)關(guān)的命令，可以就地免職；但另一派則認(rèn)為公務(wù)員必須以服從法律為天職，如果公務(wù)員拒絕執(zhí)行上級(jí)違法的命令而被免職，那么，公務(wù)員完全可以通過正當(dāng)?shù)某绦蛑鲝堊约旱臋?quán)利。
　　我國(guó)《公務(wù)員法》應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)公務(wù)員依法辦事，而不是按照上級(jí)機(jī)關(guān)的命令辦事。不過，反對(duì)者認(rèn)為這種高調(diào)毫無(wú)價(jià)值。要求公務(wù)員對(duì)上級(jí)機(jī)關(guān)發(fā)出的命令提出反對(duì)意見，不僅不具有現(xiàn)實(shí)可操作性，而且違反公務(wù)員基本的倫理道德。下級(jí)服從上級(jí)，是公務(wù)員制度的基本原則。如果不執(zhí)行上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出的指示，公務(wù)員就違背了基本行為準(zhǔn)則。
　　正式實(shí)施的《公務(wù)員法》規(guī)定：公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任；但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　這樣的規(guī)定實(shí)際上是將公務(wù)員推入兩難的境地——如果公務(wù)員執(zhí)行上級(jí)的錯(cuò)誤命令，那么，執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)；如果公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令，那么，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。這就是說(shuō)，對(duì)于一般性的錯(cuò)誤公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任，可是，對(duì)于明顯違法的決定或者命令，公務(wù)員又必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。部分學(xué)者認(rèn)為，這樣的規(guī)定顯然讓公務(wù)員無(wú)所適從。
　　廣東湛江廉江市國(guó)土資源局原副局長(zhǎng)何耘韜在工作中遇到了這樣的問題。2005年因?yàn)閳?zhí)行政府的行政命令，在房地產(chǎn)企業(yè)尚未繳清土地出讓金的情況下，在一塊土地登記審批表上簽署同意辦證的意見，2011年4月15日被廉江市人民法院判處有期徒刑六個(gè)月。這起案件之所以引起公眾廣泛關(guān)注，就是因?yàn)楸桓嫒苏?qǐng)示了上級(jí)行政主管部門，在征得上級(jí)主管部門同意的情況下，作出了“暫收土地出讓金40%辦證”的決定。
　　部分學(xué)者認(rèn)為，執(zhí)行上級(jí)行政部門負(fù)責(zé)人的意見，不應(yīng)該成為主犯。還有學(xué)者認(rèn)為，在政治風(fēng)險(xiǎn)與法律風(fēng)險(xiǎn)之間，公務(wù)員會(huì)本能地選擇承擔(dān)法律風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檎物L(fēng)險(xiǎn)是可以看得到的，而法律風(fēng)險(xiǎn)卻未必成為真正的風(fēng)險(xiǎn)。如果上級(jí)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人能夠疏通關(guān)系，或者能夠解決問題，法律風(fēng)險(xiǎn)也就不復(fù)存在了。
　　從憲法的基本原則來(lái)看，法律面前人人平等，公務(wù)員不能因?yàn)閳?zhí)行上級(jí)政府的命令而逃脫法律的制裁；可是，從改革的基本訴求來(lái)看，如果有利于生產(chǎn)力的發(fā)展，那么，即使違反國(guó)家的法律，只要有上級(jí)政府的命令或者決定，那么，公務(wù)員就不應(yīng)該承擔(dān)法律責(zé)任。所以，從表面上來(lái)看這是一個(gè)法律適用沖突的問題，但從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，這是一個(gè)典型的改革理念問題。假如把發(fā)展生產(chǎn)力作為第一訴求，那么，上級(jí)行政機(jī)關(guān)作出決定之后，公務(wù)員就應(yīng)當(dāng)無(wú)條件地執(zhí)行，不存在任何討價(jià)還價(jià)的余地。
　　在一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型國(guó)家，如何避免類似的悲?。考偃缰贫▏?yán)格的法律，用制度保障“不服從”，那么，似乎是強(qiáng)人所難。因?yàn)楣珓?wù)員在行政體系中受制于人，他們不可能把上級(jí)政府機(jī)關(guān)的行政命令或者決定當(dāng)作耳旁風(fēng)。正確的做法應(yīng)該是，通過加快民主政治體制建設(shè)，讓各級(jí)政府機(jī)關(guān)工作人員直接對(duì)選民負(fù)責(zé)。通俗地說(shuō)，今后公務(wù)員既要服從上級(jí)政府機(jī)關(guān)的決定或者命令，同時(shí)也要對(duì)選民負(fù)責(zé)。當(dāng)上級(jí)機(jī)關(guān)的決定或者命令違反國(guó)家法律的時(shí)候，公務(wù)員可以按照政府信息公開程序，將有關(guān)矛盾大白于天下。這樣做既可以避免受制于人，身陷囹圄，同時(shí)又可以爭(zhēng)取選民的支持，從而防止上級(jí)政府機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人恣意橫行。
　　如果脫離民主政治體制改革，一味強(qiáng)調(diào)政治責(zé)任與法律責(zé)任之間的緊張關(guān)系，試圖推卸公務(wù)員的責(zé)任，那么，就會(huì)逐漸偏離改革的大方向。公務(wù)員當(dāng)然應(yīng)該模范地執(zhí)行國(guó)家的法律。為了減輕公務(wù)員因此而承擔(dān)的政治風(fēng)險(xiǎn)，必須加快民主選舉體制改革，讓選民選舉公務(wù)員而不是讓上級(jí)機(jī)關(guān)少數(shù)人選拔公務(wù)員。
　　現(xiàn)在，一些公務(wù)員形容自己是老鼠鉆進(jìn)風(fēng)箱里——兩頭受氣。如果執(zhí)行上級(jí)機(jī)關(guān)的命令，強(qiáng)行推進(jìn)所謂的改革措施，必然會(huì)損害居民的利益；如果陽(yáng)奉陰違，亦步亦趨，得過且過，蒙混過關(guān)，那么，又會(huì)被戴上改革不力的大帽子。之所以出現(xiàn)這種情況，不是因?yàn)橹袊?guó)的法律出現(xiàn)問題，而是因?yàn)檎畽C(jī)關(guān)既有改革的決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)，同時(shí)又有改革的解釋權(quán)、監(jiān)督權(quán)。這是一種極不正常的現(xiàn)象。解決這個(gè)問題的根本出路就在于，將行政授權(quán)的改革變?yōu)楣娭鲗?dǎo)的改革，由選民制定改革的大政方略，由選民督促政府官員實(shí)施改革舉措。只有充分尊重公眾的改革權(quán)，才能逐步減少類似的法律案件。
　　“何耘韜”可以抗?fàn)巻?br/>　　
　　Nisce Lee（自由撰稿人）
　　5月底，何耘韜最終被釋放，官?gòu)?fù)原職。對(duì)他來(lái)說(shuō)，這件事暫告一段落，終脫困境。但對(duì)于眾多公務(wù)員而言，類似困境正在或即將套在他們頭上。湛江市國(guó)土局有關(guān)人士稱，其實(shí)類似何耘韜的事情在平時(shí)工作中很常見，“說(shuō)多了領(lǐng)導(dǎo)會(huì)不高興，說(shuō)你辦事不力，不按程序走出了事又要下級(jí)背黑鍋，領(lǐng)導(dǎo)可以推得一干二凈”。
　　這一困境不會(huì)立即消失，但也不可能每位公務(wù)員都如何耘韜般“斗爭(zhēng)”到底。當(dāng)您陷入如此困境時(shí)，當(dāng)何去何從？
　　《公務(wù)員法》第五十四條是這么規(guī)定的：“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時(shí)，認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤的，可以向上級(jí)提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級(jí)不改變?cè)摏Q定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。執(zhí)行的后果由上級(jí)負(fù)責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任。但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”像何耘韜的情況，是必須向上級(jí)提出意見的。他后來(lái)執(zhí)行明顯違法的命令，確實(shí)是需要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
　　這一規(guī)定涉及到幾層含義，一是認(rèn)為上級(jí)的決定或者命令有錯(cuò)誤，可以向上級(jí)提出意見和建議，也就是享有抗辯權(quán)，使上級(jí)有一個(gè)重新考慮和審查決定命令的機(jī)會(huì)，從而防止和避免錯(cuò)誤決定命令的執(zhí)行?！板e(cuò)誤”包括違法和不適當(dāng)兩個(gè)方面。違法包括超越權(quán)限、違反程序、適用法律錯(cuò)誤，不適當(dāng)主要是自由裁量權(quán)的行使不適當(dāng)，違反授權(quán)宗旨和目的。兩者涉及法律與事實(shí)、合法性與適當(dāng)性等多個(gè)方面。凡是上級(jí)的決定或者命令超越權(quán)限范圍、認(rèn)定事實(shí)不實(shí)、解釋與適用法律錯(cuò)誤、程序違法、行政裁量權(quán)的行使不合理或者不適當(dāng)?shù)?，都屬于錯(cuò)誤的范圍。
　　二是上級(jí)不改變決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。這里有兩種情況：一種情況是如果公務(wù)員提出的不同意見沒有被上級(jí)采納，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令。因?yàn)楣珓?wù)員的個(gè)人判斷能力和認(rèn)識(shí)水平是有限的，不能以公務(wù)員個(gè)人的判斷和認(rèn)識(shí)取代上級(jí)的決定命令。為了保證政令的暢通，在這種情況下，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定命令。另一種情況是上級(jí)下達(dá)的決定命令具有很強(qiáng)的時(shí)效性，下達(dá)時(shí)即要求立即執(zhí)行，此時(shí)公務(wù)員對(duì)決定命令有意見，只能是邊執(zhí)行邊反映意見，不能停止執(zhí)行等待上級(jí)的反饋，否則會(huì)貽誤時(shí)機(jī)。在上述情況下，如果最后證明上級(jí)的決定或者命令是錯(cuò)誤的，由此發(fā)生責(zé)任追究問題，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)責(zé)任呢？由于公務(wù)員對(duì)上級(jí)作出的決定或者命令已提出了不同意見，或者決定命令本身要求立即執(zhí)行，因此，執(zhí)行的公務(wù)員可以免責(zé)，后果由上級(jí)承擔(dān)責(zé)任。
　　三是對(duì)于明顯違法的決定命令，享有拒絕執(zhí)行權(quán)。如果上級(jí)的決定命令明顯違法，如刑訊逼供、做假賬、走私，公務(wù)員當(dāng)然有權(quán)拒絕執(zhí)行。什么是明顯違法，就是一個(gè)普通公民或者從業(yè)人員都可以判斷出的違法行為。對(duì)此可以從兩個(gè)方面來(lái)判斷：一是上級(jí)的決定或者命令將導(dǎo)致刑事犯罪，二是上級(jí)的決定或者命令嚴(yán)重違反從業(yè)規(guī)則。如果領(lǐng)導(dǎo)下達(dá)這種不合法的指示和命令，下屬應(yīng)當(dāng)并且有權(quán)堅(jiān)決予以抵制。
　　四是執(zhí)行明顯違法的決定或者命令，要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)于明顯違法的決定命令，公務(wù)員沒有加以抵制，而是盲目執(zhí)行，這時(shí)不得以執(zhí)行命令為由而免責(zé)，而是要依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)然，這里是承擔(dān)“相應(yīng)的”責(zé)任，即公務(wù)員并非一概承擔(dān)所有的責(zé)任，因?yàn)檫@里有上級(jí)決定或命令的介入，公務(wù)員是在執(zhí)行上級(jí)的決定或命令，因此，要根據(jù)案件的具體情況判斷公務(wù)員承擔(dān)責(zé)任的范圍與程度。