□ 張 強

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

商法強制性規(guī)范的法律規(guī)避

□ 張 強

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

商法強制性規(guī)范的法律規(guī)避具有規(guī)避主體專業(yè)性、職業(yè)性，規(guī)避方法高度復(fù)制性、傳播性的特點，具體表現(xiàn)為 “正向規(guī)范”和 “反向規(guī)避”兩種形式。正向規(guī)避是商主體主動逃避商法強制規(guī)范的適用從而獲得不法利益，主要是通過當(dāng)事人內(nèi)部協(xié)議的形式來實現(xiàn)，這是商法強制性規(guī)范法律規(guī)避的常態(tài)形式。反向規(guī)避主要存在于混合商行為中，商主體主動要求適用商法強制性規(guī)范，認(rèn)定私法行為無效，從而獲得不法利益，這是一種更為隱蔽的法律規(guī)避形式。

商法強制性規(guī)范；法律規(guī)避；反向規(guī)避

一、商法強制性規(guī)范法律規(guī)避的基本特點

法律規(guī)避最早是國際私法中的概念，法律規(guī)避又稱“詐欺規(guī)避”，或稱“欺詐設(shè)立連接點”。它是指當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)則，故意制造出一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并獲得對自己有利的法律的適用的逃法行為。［1］（p228）后來，這種行為在國內(nèi)法，尤其是私法領(lǐng)域成為一個獨立的問題。法律規(guī)避行為，又稱避法行為或脫法行為，是指以迂回手段規(guī)避法律強行規(guī)定之行為。也即當(dāng)事人利用意思自治原則，依仗契約自由（內(nèi)容形成自由）為核心權(quán)利，采取避開法律禁止性或強制性規(guī)定，旨在達(dá)到法律所禁止之效果，而從使自己獲得最大利益的行為。［2］商事活動的基本特點決定了商法強制性規(guī)范法律規(guī)避行為具有如下基本特點。

首先，商法強制規(guī)范的法律規(guī)避主體具有專業(yè)性、職業(yè)性的特點。商主體是專門從事商事活動的主體，商人本身就具有專業(yè)性和職業(yè)性的特點，這就使得他們規(guī)避商事法律規(guī)范的行為也具有專業(yè)性和職業(yè)性的特點。而且商事關(guān)系中職業(yè)階層的形成和力量的壯大往往對法律規(guī)避形成推波助瀾之勢。職業(yè)經(jīng)理人階層常年主持企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營及管理工作，實施各類經(jīng)營計劃和投資方案，深諳經(jīng)營管理和資本運作的捷徑所在；會計師階層精通會計賬簿、財務(wù)會計報告，往往能在資金流動方面熟練操作；法律職業(yè)者階層更是精通商事法律規(guī)范，懂得如何巧妙的規(guī)避其中的強制性規(guī)范，客觀上推動了商事活動中法律規(guī)避的泛濫。

其次，商法強制性規(guī)范的規(guī)避方法具有高度的復(fù)制性和傳播性的特點。復(fù)制性的特點是由商事活動的反復(fù)性和慣常性引起的。制造法律規(guī)避方法，也是需要一定的成本的，其中凝結(jié)了職業(yè)階層的精心計算和巧妙設(shè)計，如果它只是“一次性的工具”，無疑投入過大而產(chǎn)出太小，而商事活動的反復(fù)性和慣常性的特點，正好可以讓法律規(guī)避方法反復(fù)多次使用，為商事關(guān)系的主體帶來巨大的經(jīng)濟利益。例如，一種抽逃公司注冊資本金的方法在設(shè)立某公司時被實施，投資人作為職業(yè)商人，還會經(jīng)常有投資興業(yè)的項目，他完全可以將這種抽逃注冊資本的方法運用到設(shè)立其他公司的時候。這種復(fù)制性的特點在單一的、偶然的、差異化比較大的民事關(guān)系中則不容易存在。

此外，商法強制性規(guī)范的規(guī)避方法還具有傳播性的特點。商法強制性規(guī)范的本質(zhì)是一種商業(yè)經(jīng)營中的“義務(wù)”或者“負(fù)擔(dān)”，在強制性規(guī)范普遍適用的環(huán)境中，能形成一個平等的商業(yè)競爭環(huán)境，所有商主體無疑在一條起跑線上，而一旦有部分商人開始規(guī)避強制性法律規(guī)范，無疑在市場競爭中取得了先機，商法強制性規(guī)范反倒成了部分人的“庇護(hù)傘”。因此，規(guī)避商法強制性規(guī)范的行為特別具有吸引力，很容易在同類的商事活動中傳播開來。而且，規(guī)避商法強制性規(guī)范和違反商法強制性規(guī)范有一個很大的不同之處：要想通過違反商法強制性規(guī)范獲益，商主體基本上是要通過行政腐敗或者司法腐敗的途徑去實現(xiàn)，這種行為最終是要與刑法上的犯罪行為配合使用的，具有極大的危險性，同時，能通過這樣的途徑破壞商法強制性規(guī)范的商主體，也絕非是一般的商主體可以做到的，要么是具有極大的經(jīng)濟優(yōu)勢，要么是具有特殊的社會背景，因此運用違反商法強制性規(guī)范的行為獲利并不具有普遍適用性，最多也就是少數(shù)人破壞法律規(guī)范的實效而已。但規(guī)避商法強制性規(guī)范的行為就不一樣了，這種行為往往具有隱蔽性，從法律規(guī)范的字面上和交易行為的表面上看很難發(fā)現(xiàn)問題，只要方法得當(dāng)，可以為多數(shù)人所利用，不受經(jīng)濟實力或社會背景的限制。商法強制性規(guī)范的法律規(guī)避從來都不是個性化的涉及，而是使用相同或相近的規(guī)避方法，所以商法強制性規(guī)范的法律規(guī)避面臨一個難題，就是規(guī)避者相互學(xué)習(xí)，相互傳染的問題，似乎沒有哪一個法律關(guān)系的主體會像商事關(guān)系的主體這樣，對于“法律規(guī)避”如此具有創(chuàng)新精神和學(xué)習(xí)精神，這就使得“反規(guī)避”變得難上加難。

二、商法強制性規(guī)范的正向規(guī)避

商法強制性規(guī)范的法律規(guī)避可以分為“正向規(guī)避”和“反向規(guī)避”兩種樣態(tài)。所謂正向規(guī)避，是當(dāng)事人規(guī)避商法強制性規(guī)范的適用，從而逃避法律規(guī)范中所規(guī)定的法定義務(wù)。這是商法強制性規(guī)范法律規(guī)避的主要表現(xiàn)形式和常態(tài)。

法律規(guī)避問題實質(zhì)上是在法律適用過程中，當(dāng)事人經(jīng)過理性的利害分析，利用私法中的“意思自治”原則對強制性規(guī)范的迂回和避開。在意思表示理論中，將意思表示的成立過程分為四個階段：其一，先有某種動機；其二，基于該動機產(chǎn)生意欲發(fā)生一定法律效果的意思，即效果意思；其三，有將該效果意思向外部公開的意思，即表示意思；其四，為向外部發(fā)表該效果意思的行為，即表示行為。［3］（p169）在發(fā)生法律規(guī)避時，實際上是前兩個階段和后兩個階段發(fā)生了割裂：行為動機和效果意思具有一致性，有著共同的內(nèi)容，而正是效果意思有悖于商法強制性規(guī)范的規(guī)定，到了表示意思和表示行為的時候發(fā)生了變化，當(dāng)事人為了規(guī)避法律規(guī)范而采取了不同的表示意思和表示行為，而且是符合商法強制性規(guī)范要求的。這種割裂，就形成了商法強制性規(guī)范正向規(guī)避的一種最主要的方式——“內(nèi)部協(xié)議”。

整個“內(nèi)部協(xié)議”形成的過程，會經(jīng)歷以下幾個利益發(fā)展階段：（一）規(guī)避商法強制性規(guī)范的目的是追求一種經(jīng)濟上的不法利益，這是商主體經(jīng)營過程中所考慮到的“收益”問題；（二）規(guī)避商法強制性規(guī)范未必能夠成功，如果規(guī)避行為失敗，會遭受否定性的法律后果，這無疑是經(jīng)營過程中的“成本”問題；（三）如果僅憑借商主體一方就可以實施規(guī)避行為，則只存在以上的“成本——收益”問題。如果“內(nèi)部協(xié)議”牽涉到其他主體，當(dāng)事人就不得不考慮另外一個因素——糾紛問題，若法律規(guī)避行為順暢進(jìn)行，則只存在以上“成本——收益”問題；若出現(xiàn)了糾紛，要么會因為“內(nèi)部協(xié)議”而受到其他主體的脅迫而增加規(guī)避“成本”，要么會導(dǎo)致規(guī)避徹底失敗而遭受否定性法律后果；（四）以上只是靜態(tài)地考慮一個獨立的規(guī)避行為，商事交易的連貫性使得商主體以上的法律規(guī)避行為很快就會與不特定的第三人發(fā)生交易關(guān)系，這就突破了獨立的規(guī)避行為，而與其他的合法的商事交易行為發(fā)生廣泛的聯(lián)系，影響到其他當(dāng)事人的利益。

我們以有限責(zé)任公司隱名股東資格確認(rèn)這個實踐中比較常見的問題為例，展示法律規(guī)避行為所涉及到的以上四個問題。有限責(zé)任公司的隱名持股協(xié)議分為兩大類情形：第一類情形，實際投資人并非要規(guī)避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范，僅僅是出于個人的某種意愿而選擇隱名投資的方式，這類情況并不是法律規(guī)避問題，我們在此不予討論；第二類情形，實際投資人為了規(guī)避法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)范，而通過委托持股協(xié)議的方式由顯名股東投資。這類情況的出現(xiàn)，有的是要突破商法強制性規(guī)范對投資主體的限制，有的則是想騙取國家相關(guān)的優(yōu)惠政策。例如，我國《公務(wù)員法》第53條規(guī)定公務(wù)員必須遵守紀(jì)律，不得有下列行為：（十四）從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務(wù)。這就屬于主體限制性的問題。再如，利用殘疾人、下崗職工、高校畢業(yè)生等特殊群體自主創(chuàng)業(yè)可享有減免稅費的優(yōu)惠政策。這就屬于騙取國家優(yōu)惠政策的規(guī)避行為。面對規(guī)避商法強制性規(guī)范的隱名股東案件，要逐層分析行為的效力。

首先，隱名股東和顯名股東之間的內(nèi)部持股協(xié)議的效力問題。商法強制性規(guī)范可區(qū)分為公法屬性的商法強制性規(guī)范和私法屬性的商法強制性規(guī)范，違反前者只追究行政責(zé)任、刑事責(zé)任等公法上的責(zé)任，而肯定私法上的效果，違反后者才主張私法行為歸于無效。對于隱名股東規(guī)避商法強制性規(guī)范的情形，基本上都屬于公法屬性的商法強制性規(guī)范，例如禁止公務(wù)員從事營利性活動的立法目的，一方面是立足于保障公務(wù)員制度的角度，要防止公務(wù)人員將手中的公權(quán)力作為謀取個人利益的工具，破壞公務(wù)員形象和公務(wù)員隊伍的紀(jì)律性和廉潔性；另一方面是立足于市場經(jīng)濟秩序的角度，要防止公務(wù)人員直接利用自身既有權(quán)力或者間接利用他人手中的公權(quán)力為企業(yè)謀取不正當(dāng)利益，破壞市場競爭的平等性和公正性。無論從哪方面看，這一禁止性規(guī)定都是為了維護(hù)國家利益或社會公共利益，當(dāng)屬公法屬性的商法強制性規(guī)范。對于規(guī)避強制性規(guī)范騙取商業(yè)上的優(yōu)惠政策的行為，直接指向規(guī)避國家稅費和行政審批制度，當(dāng)然也屬于公法屬性的商法強制性規(guī)范。那么，違反公法屬性的商法強制性規(guī)范的法律后果，應(yīng)當(dāng)只追求他們的行政責(zé)任和刑事責(zé)任，不必認(rèn)定內(nèi)部委托持股協(xié)議無效。但是，對于規(guī)避強制性規(guī)范的行為，無論是公法屬性的還是私法屬性的，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定在私法上無效。從制定法的角度來看比較簡單，我們可以直接援引《合同法》第52條的規(guī)定：以合法形式掩蓋非法目的的，合同無效。商法中的避法行為具有更強的復(fù)制性和傳染性，如果不對避法行為采取更為有效的反規(guī)避，這些避法手段很有可能在商事領(lǐng)域廣泛的傳播來開，其對強制性規(guī)范權(quán)威的威脅比違法行為更大。

按照《合同法》第58條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。由于合同無效所發(fā)生的恢復(fù)原狀的效力，所以有人主張，隱名投資人的出資仍應(yīng)返還給其本人，但法院也可經(jīng)公司其他股東請求，通過拍賣或者其他股東認(rèn)購等方式確定替代該隱名出資人的新公司股東。拍賣或認(rèn)購款歸隱名合伙人，但不得超過其原始出資額，否則有縱容行為人通過非法行為不當(dāng)?shù)美樱鲈汲鲑Y額的部分應(yīng)當(dāng)收歸國家所有。［4］在目前的司法實踐中，法官們也是這樣處理的：如協(xié)議存在違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的情形，應(yīng)認(rèn)定該類合同無效，且如果上述合同為無效合同，則隱名投資人主張顯明的基礎(chǔ)和依據(jù)已不存在，對于其股東資格的確認(rèn)更無從談起，二者之間的法律關(guān)系僅應(yīng)為一般債權(quán)債務(wù)關(guān)系。［5］但筆者認(rèn)為，對于商法強制性規(guī)范的避法行為，在私法效果上應(yīng)當(dāng)貫徹商法的嚴(yán)格責(zé)任原則，具有一定的懲罰性，不應(yīng)是私法無效后的恢復(fù)原狀，而要強制避法行為者轉(zhuǎn)讓其股份，并將認(rèn)購款收歸國有。因為商事責(zé)任與民事責(zé)任有很大不同：民事救濟的主要目的在于回復(fù)當(dāng)事人正常利益狀態(tài)，而商事救濟則在此基礎(chǔ)上強化對商事秩序的維護(hù)?；谏淌逻`法者可能在更大的范圍內(nèi)，給更多的或不特定的主體造成商事秩序的損害，且無法通過一般的個別補償辦法來彌補，因此，就必須在要求商事違法者盡量補償私人成本的同時，對其予以懲戒和處罰，使其承擔(dān)“懲罰性責(zé)任”。［6］

從必要性的角度來看，應(yīng)回到“內(nèi)部協(xié)議”形成過程中涉及的“利益流動”的四個階段。規(guī)避強制性規(guī)范的行為人，首先要衡量第（一）階段規(guī)避行為帶來的不法利益和第（二）階段避法行為暴露后的否定性后果帶來的損失，這兩部分是比較確定、易于被當(dāng)事人預(yù)測、計算的因素，而且避法行為的不法利益是必然的，而行為暴露后的否定性后果則是或然的，不一定發(fā)生的。在這一情況下，第（三）階段“內(nèi)部協(xié)議”所帶來的法律糾紛問題就成為一個重要的不確定因素，避法行為人無法確定其是否發(fā)生，它是典型的風(fēng)險因素。所以，避法行為的當(dāng)事人行動時，考慮最多的就是法律糾紛問題，他們最為擔(dān)心的就是“搬起石頭砸到自己的腳”。如果保護(hù)“內(nèi)部協(xié)議”在一般意義上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，實際上是傾向于保護(hù)隱名股東的，就算是發(fā)生了股權(quán)法律糾紛，他們也可以通過轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式收回出資，這就使得隱名股東不再擔(dān)心因為“內(nèi)部協(xié)議”產(chǎn)生的法律糾紛，而掛名股東則情況就慘淡的多，只能甘當(dāng)隱名股東的傀儡，“內(nèi)部協(xié)議”關(guān)系比較穩(wěn)定。如果不保護(hù)“內(nèi)部協(xié)議”在一般意義上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而是采用具有懲罰性的收歸國有，則隱名股東就不敢輕率采取避法行為了，因為掛名股東手里也掌握了一定“資本”，足以威脅到隱名股東可能收不回投資。這種情況下，“內(nèi)部協(xié)議”的關(guān)系就變得很不穩(wěn)定起來，隱名股東擔(dān)心掛名股東不受控制而損失投資，掛名股東會在很大程度上可以威脅、震懾到隱名股東?！皟?nèi)部協(xié)議”關(guān)系越不穩(wěn)定，就越有可能將避法行為暴露出來，當(dāng)事人也就越不傾向于選擇避法行為。

從合理性的角度來看，如果將“內(nèi)部協(xié)議”單純按照無效合同恢復(fù)原狀處理，返還避法行為者的最初出資，則避法者在私法效果上沒有什么損失，還可能因為往年的利潤分配而獲得收益，甚至收益頗豐，而在公法責(zé)任上，例如《公務(wù)員法》規(guī)定的警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等違紀(jì)處分根本無法懲罰到避法行為的不法利益。這樣，隱名投資行為即便是“東窗事發(fā)”，在私法效果上也是成功的投資，不懲罰其行為就相當(dāng)于保護(hù)了其利益。因此，對于作為避法手段的“內(nèi)部協(xié)議”不能當(dāng)作是一般的合同關(guān)系去處理，無效制度的力度還不能遏制住避法行為的發(fā)生，應(yīng)當(dāng)采取更為嚴(yán)格的、更具有懲罰性的措施。

其次，由委托持股協(xié)議發(fā)展而來的公司的設(shè)立行為是否有效。有法官認(rèn)為：盡管在外觀上并不違法，但其實質(zhì)往往是違反法律強制性規(guī)定的，從合同法角度來說，屬于第52條規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。出資合同一旦認(rèn)定無效，則公司設(shè)立行為無效，發(fā)生法人人格消滅的法律后果。規(guī)避法律的隱名股東及明知違法事實的其他股東當(dāng)然喪失股東資格。［7］因此，這種因為出資合同無效而導(dǎo)致公司設(shè)立行為無效的做法是不妥當(dāng)?shù)?。?nèi)部持股協(xié)議作為出資合同的一部分與公司設(shè)立行為之間是“原因行為”和“結(jié)果行為”的關(guān)系，這類似與物權(quán)行為與債權(quán)行為、票據(jù)基礎(chǔ)行為與票據(jù)行為、委托行為與代理行為之間的關(guān)系，這就存在一個“有因性”和“無因性”的選擇問題。如果主張公司設(shè)立無效，法人人格消滅就是一種“有因性”的處理方式，因為原因行為的瑕疵而導(dǎo)致結(jié)果行為無效是具有“潔癖傾向”的法律選擇，更適合孤立的法律行為和靜態(tài)的法律關(guān)系。而商事交易恰恰相反，商行為具有連貫性、延續(xù)性的特點，法律關(guān)系更是動態(tài)的，而且還是迅捷的動態(tài)過程，否定公司設(shè)立的效力，無疑會造成市場秩序的不穩(wěn)定和交易關(guān)系的動蕩。

最后，公司設(shè)立之后所發(fā)生的與不特定第三人的交易關(guān)系是否有效。這類關(guān)系可以分為兩種情形：一是股東與不特定第三人之間的關(guān)系，例如顯名股東擅自將自己持有的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人等；二是公司與不特定第三人之間的關(guān)系，例如公司在經(jīng)營過程中與其他主體發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系等。對于公司與不特定第三人之間的關(guān)系比較好處理，本文在第二個問題中已經(jīng)堅持公司的設(shè)立行為與出資行為相分離的無因性原則，這就保證了公司是合法存續(xù)的法人，其與不特定第三人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系只要是合法有效的，就會受到法律保護(hù)。其原因有兩點：第一，商事交易的連貫性和迅捷性使得我們要把交易安全置于重要地位和考慮問題的出發(fā)點，因此交易第三人的利益要受到優(yōu)先的保護(hù)；第二，隱名股東和顯名股東的持股協(xié)議是不對外的“內(nèi)部協(xié)議”，在貫徹公示原則的商法領(lǐng)域，內(nèi)部協(xié)議都不具有影響交易第三人利益的法律效力，更何況這個內(nèi)部協(xié)議還是一個避法行為，更不應(yīng)該對善意第三人發(fā)生效力。

三、商法強制性規(guī)范的反向規(guī)避

常態(tài)的法律規(guī)避，都是當(dāng)事人通過“內(nèi)部協(xié)議”的方法呈現(xiàn)出一種合法狀態(tài)，使得商法強制性規(guī)范得不到適用，當(dāng)事人就可以因規(guī)避強制性規(guī)范而受益。除了常態(tài)之外，還存在一種比較特殊的商法強制性規(guī)范法律規(guī)避的存在樣態(tài)：當(dāng)事人首先實施違反商法強制性規(guī)范的行為，然后通過援引商法強制性規(guī)范的規(guī)定來否定私法效果，從而獲得利益。這種避法行為多存在于一方為商主體、一方為民事主體的混合商行為中，而且多由商主體實施。對于這種通過援引商法強制性規(guī)范而獲益的法律規(guī)避問題，筆者稱其為商法強制性規(guī)范的“反向規(guī)避”。

對于預(yù)售商品房合同，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第23條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)預(yù)售商品房，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：已辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。對于違反強制性規(guī)范的法律責(zé)任，第39條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，擅自預(yù)售商品房的，由縣級以上人民政府房地產(chǎn)開發(fā)主管部門責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，可以并處收取的預(yù)付款1%以下的罰款?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》中的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任。對于商品房買賣中的私法問題，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售許可合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。第9條規(guī)定，出賣人訂立商品房買賣合同時，具有下列情形之一，導(dǎo)致合同無效或者被撤銷、解除的，買受人可以請求返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償損失：（一）故意隱瞞沒有取得商品房預(yù)售許可證明的事實或者提供虛商品房預(yù)售許可證明。

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)違反預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)取得商品房預(yù)售許可證明的，要承擔(dān)行政責(zé)任和民事責(zé)任：行政責(zé)任沒收違法所得并處預(yù)付款1%以下的罰款，民事責(zé)任是認(rèn)定合同無效，返還預(yù)付購房款及利息，并支付不超過已付購房款一倍的損失賠償。以上法律規(guī)范看似完備，但結(jié)合我國房地產(chǎn)發(fā)展的現(xiàn)狀可知其中尚存在許多問題。近年來，我國房價上漲速度極快，短期內(nèi)房價上漲數(shù)倍的情況在我國很多城市都是很常見的現(xiàn)象，這時，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)就開始從反向理解上述的法律規(guī)范：在房地產(chǎn)項目開發(fā)之處，開發(fā)商急需項目建設(shè)資金，就在未取得商品房預(yù)售許可證明的情況下，預(yù)售商品房獲得建設(shè)資金，待交房期限將至，又以未取得商品房預(yù)售許可證明為由，主張預(yù)售合同無效。此時，由于該樓盤價格上漲數(shù)倍，即便是扣除行政處罰和返還已付購房款、利息及已付房款的一倍賠償外，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)按現(xiàn)價銷售，還是有利可圖的。建設(shè)期間，房價上漲速度越快，房地產(chǎn)開發(fā)商越有可能嗣后主張預(yù)售合同無效，而再次通過現(xiàn)房市場出售。這就形成了商法強制性規(guī)范的反向規(guī)避問題，即通過主張適用商法強制性規(guī)范而獲得利益。之所以會出現(xiàn)商主體利用商法強制性規(guī)范的反向規(guī)避，核心問題是最高人民法院的司法解釋否認(rèn)了合同的私法效力。因為預(yù)售合同無效，購房者就無法主張繼續(xù)履行，雖然說能夠返還已付房款、獲得利息以及一倍的損失賠償，但從現(xiàn)實意義來講，還是開發(fā)商受益、購房者受損。

這類反向避法行為基本上都出現(xiàn)在一方為商主體，一方為民事主體的混合商行為中，而且都是發(fā)生在公法屬性的商法強制性規(guī)范影響到私法效力的情況下。從本質(zhì)上講，這種反向規(guī)避的成因有二：一是公法屬性的商法強制性規(guī)范影響到私法行為的效果；二是混合商行為中，商主體一方利用優(yōu)勢地位，尤其是信息的不對稱實施法律規(guī)避。

首先，按照強制性規(guī)范的立法目的和保護(hù)的利益屬性來區(qū)分公法屬性的商法強制性規(guī)范和私法屬性的商法強制性規(guī)范，并區(qū)分不同的法律責(zé)任。上例中提到的商品房預(yù)售需要取得預(yù)售許可證明的規(guī)定，實際上是國家對房地產(chǎn)這一特殊市場的監(jiān)管要求，旨在加強對城市泛地產(chǎn)的管理和房地產(chǎn)市場秩序的維護(hù)。預(yù)售許可證明的有無，與開發(fā)商和購房者之間的預(yù)售合同并沒有實際的利害關(guān)系，預(yù)售合同完全符合私法對于合同成立及有效的法律要求，不應(yīng)受到預(yù)售許可證明的影響。未取得預(yù)售許可證明而銷售的行為，是開發(fā)商違反了它對國家監(jiān)管當(dāng)局的義務(wù)，只應(yīng)承當(dāng)行政責(zé)任這一公法責(zé)任。因此，只要貫徹區(qū)分不同屬性的強制性規(guī)范的不同法律責(zé)任，就可以在根本上防止商法強制性規(guī)范的反向規(guī)避問題。

其次，除了不區(qū)分不同屬性的強制性規(guī)范的法律責(zé)任外，這類反向規(guī)避的另一個重要原因是在混合商行為中，交易雙方的交易能力是不對等的，致使具有優(yōu)勢地位的商主體易于利用信息優(yōu)勢，進(jìn)行商法強制性規(guī)范的反向規(guī)避。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)作為專門從事房地產(chǎn)開發(fā)的商事主體，是房地產(chǎn)市場的主要參與者，更是國家對房地產(chǎn)市場監(jiān)管的對象，對于這一領(lǐng)域的商法強制性規(guī)范是最為了解的，甚至可以說是這類法律規(guī)范的專家。而購房者作為消費者則弱勢的多。他們對于產(chǎn)品工藝技術(shù)、內(nèi)在品質(zhì)等針對現(xiàn)實產(chǎn)品的信息匱乏已經(jīng)是一個事實，這些方面的信息不對稱是現(xiàn)實性的，無法改變的。而我國立法中眾多的用公法屬性的商法強制性規(guī)范來否認(rèn)私法效果的做法，更是讓信息缺乏的消費者雪上加霜，使消費者還要承擔(dān)因為法律信息缺乏而可能遭受的法律風(fēng)險。這類規(guī)范在一定程度上可以說是為消費者留下的“規(guī)范陷阱”，在混合商行為中，作為消費者一方或許可能了解到一些基礎(chǔ)性的交易規(guī)范，但是絕不應(yīng)該苛求消費者一方如同專業(yè)人士那樣，了解有關(guān)交易的具有監(jiān)管功能的公法屬性的商法強制性規(guī)范，由其是這一法律規(guī)范還可以成為認(rèn)定合同無效的法律依據(jù)就更不合理了。

綜上，商法強制性規(guī)范的反向規(guī)避行為，是商人一方憑借其對法律規(guī)范的認(rèn)知優(yōu)勢，利用公法屬性的商法強制性規(guī)范導(dǎo)致私法無效的不當(dāng)規(guī)定而謀取利益的行為。杜絕這種反向規(guī)避的措施就是要區(qū)分不同性質(zhì)強制性規(guī)范的法律后果，對公法屬性的商法強制性規(guī)范單純課以行政處罰，而不必認(rèn)定私法行為無效。

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

Legal Evasion of Mandatory Norm in Commercial Law

Zhang Qiang

Evasion of mandatory norm in commercial law has two characteristics：the parties is professional and the method can be repeated and spread easily.It can be divided into two different forms：forward evasion of law and reversed evasion of law.As to the former，the parties evade the mandatory norm in commercial law by inner－agreement，which is the common form of evasion.The latter exists in the mixed commercial behavior，by which the commercial subject require applying mandatory norm in commercial law to negate the effect of private behavior and obtain unlawful interests.The reversed evasion is a covert method.

mandatory norm in commercial law；evasion of law；reversed evasion of law

D923

A

1007－8207（2011）08－0110－05

2011－6－23

張強 （1981—），男，山東濟南人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院民商法專業(yè)博士研究生，研究方向為比較商法。

本文受復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院2011年度專項科研經(jīng)費資助。