□ 萬高隆

（江西省委黨校，江西 南昌 330003）

中國行政法學理論體系之重構(gòu)
——以行政指導的發(fā)展為視角

□ 萬高隆

（江西省委黨校，江西 南昌 330003）

以強制性行政行為為主導是我國現(xiàn)行行政法的主要內(nèi)容。社會主義市場經(jīng)濟以及民主政治的發(fā)展與進步已導致行政法理念由控權(quán)論向平衡論轉(zhuǎn)變，以非強制的行政指導為主導將成為中國行政法的未來發(fā)展方向，這與現(xiàn)行行政法學理論體系存在諸多沖突。為此，必須重構(gòu)中國行政法學的理論體系：重新定位行政行為的性質(zhì)、重新構(gòu)建非強制行政行為的合法性標準、行政救濟的受案范圍以及行政法律責任體系。

行政指導；行政法學理論體系；重構(gòu)

從傳統(tǒng)意義上講，行政行為是行政主體利用行政職權(quán)單方作出的行政相對人必須服從的決定或命令，其本質(zhì)特征表現(xiàn)為強制性。這與傳統(tǒng)行政法中國家與公民之間是一種不平等的縱向關(guān)系完全相適應，充分體現(xiàn)了以強制性行政為主導的行政法理論體系。當前，在我國深入實踐科學發(fā)展觀、建設(shè)服務(wù)型政府、構(gòu)建和諧社會的大背景下，公民的主體意識、權(quán)利意識、參與意識大大增強，傳統(tǒng)的強制性行政行為模式顯得過于僵硬、消極，無法成為行政法邁向現(xiàn)代化的 “有力武器”。而非強制的行政指導行為則是行政主體在行政權(quán)力的背景下通過指導、協(xié)商、鼓勵等柔和方式做出的由行政相對人自愿接受而不對其產(chǎn)生強制拘束力的行為，其核心理念是國家公權(quán)對公民私權(quán)的尊重與保護，有助于實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利關(guān)系的平衡，這正符合當下民主行政的需要，以行政指導為主導必將成為現(xiàn)代中國行政法的未來發(fā)展趨勢。

一、以行政指導為主導的價值取向

西方發(fā)達國家從“二戰(zhàn)”以后逐漸運用非強制的行政指導模式并發(fā)揮出獨特的現(xiàn)代行政管理功效，成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟國家的一種重要的行政手段、行政方式和政府職責。2010年3月5日，國務(wù)院總理溫家寶在政府工作報告中指出：“我們要以轉(zhuǎn)變職能為核心，深化行政管理體制改革，大力推進服務(wù)型政府建設(shè)，努力為各類市場主體創(chuàng)造公平的發(fā)展環(huán)境，為人民群眾提供良好的公共服務(wù)，維護社會公平正義?！保?］（p35）這體現(xiàn)了現(xiàn)代政府行為正朝著民主、平等、服務(wù)方向發(fā)展的趨勢。

（一）以行政指導為主導是市場經(jīng)濟條件下轉(zhuǎn)變行政管理模式的集中反映

隨著我國市場經(jīng)濟的不斷完善和發(fā)展，行政管理活動幾乎覆蓋到社會經(jīng)濟生活的每個領(lǐng)域，政府不得不有效利用市場機制，以實現(xiàn)行政目標，市場存在的缺陷和弊端也離不開政府的引導和調(diào)控，政府職能應當由僅僅維護社會秩序的消極行政向為宏觀經(jīng)濟調(diào)控和保障人權(quán)提供服務(wù)的積極行政轉(zhuǎn)變。面對復雜多變的現(xiàn)實社會生活，必然出現(xiàn)行政管理領(lǐng)域中許多“行政法律真空”。因此，政府部門應當采取積極靈活、注重公平與效率、符合時代特點的方式，充分運用和合理配置資源，以達到提高行政效率和質(zhì)量、促進社會和諧發(fā)展、充分保障人權(quán)的目標。非強制的行政指導是適應市場經(jīng)濟和社會發(fā)展趨勢的一種比較理性的選擇。

（二）以行政指導為主導是實現(xiàn)政治民主化的重要渠道

行政公開化、行政過程的民主化、人民參與行政是現(xiàn)代政治民主化的重要標志。傳統(tǒng)意義上的行政行為全然由行政機關(guān)單方意志決定，而行政相對人處于消極、被動地接受支配性管理的地位，必須無條件服從，缺乏意見表達和行為參與的制度安排，這與當下我國建設(shè)民主政府、服務(wù)政府的理念極不相稱。隨著社會的進步和時代的變遷，“行政權(quán)的功能已經(jīng)從統(tǒng)治演進到管理，由管理進化到引導、扶助、服務(wù)，行政權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)不僅僅局限于強制性的權(quán)力。”［2］（p20）在現(xiàn)代行政管理中，公民參與行政已成為新的制度價值和民主判斷標準，聽證、陳述申辯、民意測驗、立法參與、執(zhí)法參與、審議會等直接體現(xiàn)現(xiàn)代行政民主精神的制度不斷形成。當前，建設(shè)服務(wù)型政府正成為我國行政管理體制改革的主流方向，管理即服務(wù)的理念日漸深入人心，“而服務(wù)行政的基本特征在于確立管理過程中的客觀中心主義，使政府從以往那種維持統(tǒng)治的工具中改變過來，轉(zhuǎn)而以服務(wù)者的身份和親民厚民的姿態(tài)回應公眾的要求。”［3］也就是說，政府與公民之間的關(guān)系強調(diào)互動性、協(xié)商性、參與性，行政權(quán)的運用不僅僅是懲罰性與強制性，更大范圍應強調(diào)公民的參與。行政指導意味著政府以往那種強制性的角色發(fā)生了變化，取而代之的是溫和的管理者和積極的服務(wù)者，順應了民主化時代的新潮流。

（三）以行政指導為主導是落實科學發(fā)展觀的必然要求

科學發(fā)展觀的核心是以人為本，意味著從臣民社會向公民社會的轉(zhuǎn)變，具體表現(xiàn)在政府與公民的關(guān)系上，必須從公民義務(wù)本位和權(quán)力本位向公民權(quán)利本位和政府責任本位轉(zhuǎn)變，傳統(tǒng)的單一性、強制性的行政行為模式極大地抑制了公民的主體地位，助長了官僚主義作風和官本位意識，有悖于權(quán)利文化的基本精神，政府行為的價值以公民的滿足程度為評判標準，公民既是政府的管理對象，更應該是政府的服務(wù)對象，政府行為以公民為中心展開，“政府權(quán)力尤其是強制性公權(quán)力的范疇受到了法律的嚴格限制，公民個人的權(quán)利要求被充分彰顯，凡是法律沒有明文禁止的則意味著自由，且義務(wù)的承擔以權(quán)利的享有為前提和歸依?！保?］把非強制的行政指導行為引入行政管理中，淡化強制和命令，以協(xié)商、鼓勵、建議等主導方式實現(xiàn)政府管理目標，真正體現(xiàn)以人為本，充分尊重行政相對人的自由意志和個人權(quán)利，已成為深入實踐科學發(fā)展觀的必然要求。

（四）以行政指導為主導充分展現(xiàn)了權(quán)力與權(quán)利的平衡

行政法的理論基礎(chǔ)經(jīng)歷了管理論、控權(quán)論和平衡論三個發(fā)展階段，傳統(tǒng)行政法是一種“命令——服從”模式，以管理論、控權(quán)論為理論基礎(chǔ)，行政兩造（行政機關(guān)與相對人）之間是“命令——服從”關(guān)系。平衡論正成為現(xiàn)代行政法的發(fā)展趨勢，其實質(zhì)精髓在于主張行政主體與相對人法律地位平等，倡導雙方協(xié)商與合作，權(quán)力與權(quán)利在總體上、動態(tài)上、結(jié)構(gòu)上是平衡的。為了實現(xiàn)兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，使公民的主體地位得到國家的認同，公民的意志得到國家的尊重，形成一種“引導——響應”、“服務(wù)——參與”的良性互動關(guān)系，需要運用一些權(quán)力色彩較弱的非強制的行政指導來使行政相對人主動參與或自覺服從行政主體的意志，使行政主體在決策時充分考慮行政相對人的利益，從而實現(xiàn)行政目的。

二、以行政指導為主導與中國現(xiàn)行行政法的沖突

隨著我國經(jīng)濟市場化、政治民主化進程的不斷加快，非強制的行政指導行為被廣泛運用于各級政府的公共行政領(lǐng)域，為實現(xiàn)法治政府、服務(wù)政府、親民政府，為行政主體與行政相對人之間建立互動、合作關(guān)系奠定良好基礎(chǔ)。然而，我國現(xiàn)行的行政法律制度是建立在控權(quán)論的理論前提下，行政行為的單方性、強制性比較突出。行政指導行為的出現(xiàn)與現(xiàn)行行政法之間存在許多不可調(diào)和的矛盾與沖突。

（一）行政指導與行政行為的性質(zhì)之沖突

依我國傳統(tǒng)的行政法學理論，行政行為是行政主體依職權(quán)做出的對行政相對人具有法律效果的行為。也就是說，行政行為必須具備三個要素：主體要素（行政行為由行政主體做出）、職權(quán)要素（行政行為是行政主體依照行政職權(quán)做出）、效果要素（行政行為必須對行政相對人產(chǎn)生法律效果）。而非強制行政行為的出現(xiàn)與行政行為的三個要素產(chǎn)生了沖突，主要因為它不用行政權(quán)力去拘束行政相對人，不直接產(chǎn)生法律效果。有學者把行政指導定性為非權(quán)力行政行為，試圖從行政法理論上解決這一矛盾。其實不然，行政行為與其它行為的根本區(qū)別之一就是行政行為以行政權(quán)力為基礎(chǔ)，行政行為既然是行政機關(guān)行使職權(quán)的行為，那它必定是一種權(quán)力行為，而權(quán)力并不等于強制，將權(quán)力歸于強制的前提在邏輯上是支持專制。不能把行政行為劃分為權(quán)力行為和非權(quán)力行為。強制性行政行為與非強制性行政行為都是行政機關(guān)的權(quán)力行為方式 ，可見，在現(xiàn)行行政法理論框架下是無法調(diào)和這一沖突的。

（二）行政指導與行政行為的合法性之沖突

行政權(quán)是國家公權(quán)的表現(xiàn)形式之一，公權(quán)的行使必須經(jīng)過法律授權(quán)，沒有法律依據(jù)和不遵守法定程序的行政行為應當是無效的，從法律依據(jù)來看，我國強制性行政行為的立法已初步形成了以《行政處罰法》、《行政許可法》及即將出臺的《行政強制法》為主體的規(guī)范體系，而非強制的行政指導行為尚未顯現(xiàn)法典化的趨勢，甚至大多數(shù)還僅僅停留在作為法學概念進行研究的層次上；從法定程序來看，現(xiàn)行立法對強制行政行為進行了嚴格的限制和約束，而對行政指導的運作條件、范圍、方式、步驟的規(guī)定幾乎是一片空白，實踐中大量行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)甚至是“暗箱操作”。由于行政指導未能得到法律授權(quán)，缺少合法性，行政主體往往僅從自身利益出發(fā)做出行為，最終必然損害行政相對人的利益。

（三）行政指導與行政救濟法律規(guī)范之沖突

“有權(quán)利必有救濟，無救濟則無權(quán)利”。我國的《行政復議法》、《行政訴訟法》、《國家賠償法》已經(jīng)形成一個較為完備的權(quán)利救濟鏈條，對公民、法人或其他組織不服行政機關(guān)做出的強制行政行為的救濟途徑做出了嚴格規(guī)定。而對于非強制行政行為的法律救濟方面的立法并不能滿足實踐發(fā)展的需要。三部法律對于行政指導行為的規(guī)范幾乎完全空白，而《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱為《解釋》）明確將不具有強制力的行為指導排除在行政訴訟的受案范圍之外。面對行政指導的侵害，行政相對人實在是無能為力，幾乎找不到可行的救濟途徑。

（四）行政指導與行政法律責任體系之沖突

“有權(quán)必有責，用權(quán)受監(jiān)督”是現(xiàn)代行政法治的基本要求。任何一個現(xiàn)代民主法治國家都必須建立并逐步完善行政過錯和失誤的行政法律責任制度?！豆珓?wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》、《行政訴訟法》、《解釋》 以及《國家賠償法》的出臺使我國的違法行政行為責任體系已逐步形成。然而，按照我國《行政訴訟法》及《解釋》、《國家賠償法》所規(guī)定的受案范圍來看，主要集中在具體行政行為，抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、雙方行政行為均被排除在外。而大量的非強制行政行為都表現(xiàn)為抽象行政行為、雙方行政行為以及 “不產(chǎn)生實際影響”的行為。同時，為了體現(xiàn)司法權(quán)對行政自由裁量權(quán)的充分尊重，《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查，”也就是說，即使將行政訴訟的受案范圍擴展至非強制行政行為，法院也只能審查其合法性，而不能深追其合理性。可見，以行政訴訟方式追究違法的非強制行政行為的行政法律責任或者國家賠償責任是完全不可能的，致使實踐中行政指導時常成為行政主體逃脫責任的“避風港”。

三、以行政指導為主導與中國行政法學理論體系的重新構(gòu)建

行政法學理論體系主要包括四大部分，即行政主體理論、行政行為理論、行政救濟理論以及行政責任理論等。我國現(xiàn)行的行政法理論體系是在管理論、控權(quán)論的指導下建立并逐步完善的。隨著平衡論成為行政法學的指導思想，行政法應當以非強制行政行為為主導，這預示著我國的行政法學理論體系必將重新構(gòu)建。

（一）對行政行為的性質(zhì)重新定位

行政指導是在政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一種積極行政方式，既然只是政府職能轉(zhuǎn)變，則其仍然是行政機關(guān)行使職權(quán)的行為。傳統(tǒng)意義上的行政行為的性質(zhì)是強制性，即對行政相對人能產(chǎn)生法律效果，具有約束力。行政指導改變了政府與公民之間純粹的命令與服從的關(guān)系，更多地體現(xiàn)民主性、柔和性，有效地促進了權(quán)力與權(quán)利的內(nèi)在平衡。行政行為的外延沒有變化，仍然是主體要素、職權(quán)要素和效果要素的統(tǒng)一。同時，我們要轉(zhuǎn)變觀念，重新定位和理解其效果要素的內(nèi)涵，即行政指導同樣能產(chǎn)生法律效果，只是對行政相對人缺乏約束力，體現(xiàn)服務(wù)性，但基于信賴利益原則，行政主體不得隨意撤銷或改變非強制行政行為，行政指導一經(jīng)做出，便對行政主體產(chǎn)生法律約束力。因此，行政行為的性質(zhì)是強制性與服務(wù)性的統(tǒng)一。強制性行政行為體現(xiàn)強制性，而非強制的行政指導體現(xiàn)服務(wù)性。

（二）重新構(gòu)建行政指導的合法性標準

強制性行政行為必須具有相應的法律規(guī)范依據(jù)，“法無明文授權(quán)則不可為”，而行政指導是行政主體在社會生活實際復雜多變的背景下依職權(quán)做出的一種積極反應，“如果一切行政活動都需要有法律的依據(jù)，則法律將會泛濫成災， 以致國會的機能麻痹癱瘓。”［5］（p10）非強制行政行為的合法性應當包括法律授權(quán)和職權(quán)需要。

⒈法律規(guī)范依據(jù)。它是具有柔和內(nèi)容的法律規(guī)定和政策規(guī)定，一般散見于各類部門法之中，如《國務(wù)院關(guān)于鼓勵外商投資的規(guī)定》第2條：“國家鼓勵外國的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或者個人，在中國境內(nèi)舉辦中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)”?！吨腥A人民共和國農(nóng)業(yè)法》第37條規(guī)定：“國家鼓勵和引導農(nóng)民從事多種形式的農(nóng)產(chǎn)品流通活動”。《農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣法》規(guī)定：“農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣是指通過試驗、示范、培訓、指導以及咨詢服務(wù)等，把農(nóng)業(yè)技術(shù)普及應用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)前、產(chǎn)中、產(chǎn)后全過程的活動”。類似的規(guī)定在文化、衛(wèi)生、體育、醫(yī)藥等諸多方面的法律法規(guī)中也大量存在。今后，我們應當對這些規(guī)范性文件進一步細化，使其具有較強的可操作性，各地可以結(jié)合本地實際制定地方性法規(guī)，明確各地方政府做出行政指導的職責范圍。

⒉明確職權(quán)性依據(jù)。即使在沒有相應的行為法依據(jù)時，行政主體也應及時為行政相對人提供服務(wù)和幫助，這是由現(xiàn)代政府職責決定的。也就是說，在缺乏規(guī)范性依據(jù)的情形下，因客觀情況、社會經(jīng)濟發(fā)展或者行政相對人的請求，行政主體在職權(quán)職責范圍應當做出相應的行政指導。而這種非規(guī)范性標準在內(nèi)涵和外延上具有相應的不確定性。對此，我們可以借鑒日本、德國等國家的成功經(jīng)驗，制定《行政程序法》，規(guī)范行政指導的原則、方式、程序等有關(guān)事項，設(shè)立公示、公告、調(diào)查、說明理由等制度。通過程序化的方式可以從根本上規(guī)制行政主體濫用自由裁量權(quán)?！昂弦庠诖蠖鄶?shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當事人各方地位平等為前提。因為現(xiàn)實中各方勢均力敵的情況并不多見，所有通過程序規(guī)定保障當事人的對等性的制度安排就特別重要。［6］（p389）

（三）重新構(gòu)建行政救濟的受案范圍

對行政行為救濟包括內(nèi)部救濟和外部救濟兩種方式，由于行政權(quán)的特權(quán)性與封閉性，行政內(nèi)部救濟顯得十分軟弱無力，應當加強行政行為的外部救濟，全面擴展行政訴訟的受案范圍。從我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》和《解釋》所提供的行政訴訟框架來看，以行政行為的分類確立行政訴訟范圍，將大部分行政行為（包括非強制行政行為）排斥在受案范圍之外，就會使受案范圍成為對行政指導進行救濟的根本性制度障礙，使非強制行政行為所涉及的行政相對人的多種權(quán)利得不到全面保障。任何權(quán)力都有可能侵害到行政相對人的權(quán)利，法律在賦予權(quán)利的同時必須明確相應的救濟途徑，不應當存在權(quán)利救濟的空白地帶。在將來修改 《行政訴訟法》時，應取消第11條的肯定列舉式規(guī)定，將行政主體的行政行為統(tǒng)一納入行政訴訟的受案范圍，只需采用否定列舉式把國防、外交等國家行為排除在外。建議將該條款修改為：公民、法人或其他組織認為行政主體或其工作人員的行政行為侵害其合法權(quán)益的，可以向人民法院提起行政訴訟，人民法院應當受理。這樣，既能使所有行政行為都有了救濟渠道，同時也取消了對公民訴權(quán)的限制，只要公民受到行政行為的不利影響，不必存在直接利害關(guān)系，皆可向人民法院提起訴訟。這才真正體現(xiàn)了行政法治的精神。

（四）重新構(gòu)建行政法律責任體系

在我國現(xiàn)行行政法律制度中，對于強制性行政行為的責任已經(jīng)初步形成，為了防止行政主體以行政指導侵害行政相對人的合法權(quán)益，我們必須建立并完善相應的法律責任體系，明確各類違法的行政指導的行政責任與刑事責任。

⒈違反法律、政策的行政指導之法律責任。盡管行政指導不具有強制約束力，但如果行為本身違反法律、政策的相關(guān)規(guī)定 （包括內(nèi)容違法、程序違法、職權(quán)違法），行政相對人又不具備相應知識進行判斷，聽從了行政主體的行政指導并產(chǎn)生了危害后果，應當根據(jù)《公務(wù)員法》、《公務(wù)員處分條例》由行政主體及其工作人員承擔相應的行政責任或賠償責任，構(gòu)成犯罪的，依法追究相關(guān)責任人的刑事責任。

⒉行政指導不作為之法律責任。由于客觀情況或社會經(jīng)濟生活發(fā)生了重大變化，行政主體依職權(quán)應當采取相應的行政指導而不作為的，致使行政相對人的利益遭受不必要損失，如《就業(yè)促進法》第49條規(guī)定：“地方各級人民政府鼓勵和支持開展就業(yè)培訓，幫助失業(yè)人員提高職業(yè)技能，增強其就業(yè)能力和創(chuàng)業(yè)能力。失業(yè)人員參加就業(yè)培訓的，按照有關(guān)規(guī)定享受政府培訓補貼”。如果地方政府部門沒有及時制定支持當?shù)鼐蜆I(yè)培訓的相關(guān)規(guī)定或者對相關(guān)規(guī)定執(zhí)行不到位，則該行政機關(guān)就未能盡到職責，應當依照公務(wù)員法律制度給予其主管人員或直接負責人員行政處分；造成重大損失或嚴重后果的，有關(guān)領(lǐng)導應當引咎辭職或責令引咎辭職，并依法追究相關(guān)人員的刑事責任。

⒊違背依信賴保護原則的行政指導之法律責任。信賴保護原則是指行政主體一旦做出行政行為 （包括行政指導），就不得任意撤銷、變更或廢止該行為，行政行為具有公定力，否則就會損害行政相對人的信賴利益。正因為行政相對人信賴行政機關(guān)的權(quán)威性和行政活動的專業(yè)性，才自愿接受相應的行政指導。如行政機關(guān)工作人員根據(jù)自身掌握或知悉的信息、資料以及法律、政策，對行政相對人的咨詢做出錯誤或不當?shù)囊龑?、指導，從而導致行政相對人采取錯誤行為，信賴利益遭受損失。行政機關(guān)及其工作人員必須依法承擔相應的賠償責任或行政責任。

以行政指導為主導必將成為中國行政法的發(fā)展方向。行政指導中所蘊涵的科學、民主與法治理念必將轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的、可操作的具體制度，在科學發(fā)展觀的指導下，我國政府必將以各種行政指導作為構(gòu)建和諧社會的重要手段。因此，規(guī)范行政指導，不斷提高依法行政能力和水平，是當前和今后各級行政機關(guān)的重大使命。

［1］溫家寶.2010年3月5日在第十一屆全國人民代表大會第二次會議上政府工作報告［R］.人民出版社，2010.

［2］田文利.非強制性行政行為及其法治化路徑研究［M］.知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

［3］［4］崔卓蘭，盧護鋒.論非強制行政行為的價值［J］.福建省委黨校學報，2006，（04）：15－16.

［5］（日）南博方.日本行政法［M］.楊建順，周作彩譯.中國人民大學出版社，1988.

［6］季衛(wèi)東.法律秩序的架構(gòu)［M］.中國政法大學出版社，1999.

（責任編輯：徐 虹）

The Reconstruction of China＇s Theoretical System of Administrative Law：Perspective to the Development Administrative Guidance

Wan Gaolong

Led to the mandatory administrative action is the main content of China＇s current administrative law.The development and progress of socialist market economy and democratic political has led to change of administrative law idea from controlling power theory to balancing power theory，Led to non－mandatory administrative guidance will be the future direction of China＇s Administrative Law，This conflicts with the current system of administrative law theory.Therefore， we must reconstruct it：Repositioning the nature of administrative acts，rebuilding the legitimacy standards of non－mandatory administrative acts，and the case scope of administrative relief，and the administrative liability System.

administrative guidance；system of administrative law theory；reconstruction

D922.112

A

1007－8207（2011）05－0062－04

2011－01－10

萬高隆 （1968—），男，江西東鄉(xiāng)人，江西省委黨校 （江西行政學院）法學教研部副教授，碩士，研究方向為法理學、行政法學。