王杏飛

（廣東金融學(xué)院，廣州510521）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“陷阱取證”問題探析

王杏飛

（廣東金融學(xué)院，廣州510521）

知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“機會提供型陷阱取證”符合現(xiàn)行立法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，且具有現(xiàn)實合理性與必要性。以嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦蚺c細密的制度來規(guī)范陷阱取證，不僅有利于提升當(dāng)事人權(quán)益保障水平，而且有助于發(fā)現(xiàn)事實真相，促進司法公正與效率的實現(xiàn)。

知識產(chǎn)權(quán)；“陷阱取證”；合法性

一、問題的提出

2001年，北京北大方正公司、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所（以下簡稱方正公司）發(fā)現(xiàn)北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司（以下簡稱高術(shù)天力、高術(shù)科技）在全國范圍內(nèi)大規(guī)模非法復(fù)制及銷售其擁有著作權(quán)的方正RIP軟件、方正字庫、方正文合軟件，遂委托下屬公司職員以普通用戶身份與后者交易，并在會同公證人員就此進行公證取證后，提起侵權(quán)之訴。該案例涉及在知識產(chǎn)權(quán)案件中，“陷阱取證”所獲證據(jù)的可采性問題。該案的審理可謂“一波三折”，極富戲劇性。一審法院肯定了方正公司等采取的“陷阱取證”方式，認為法律就此未為禁止，遂判決支持方正公司的訴訟請求。二審法院認為，方正公司的取證方式并非獲取侵權(quán)證據(jù)的唯一方式，且該取證方式有違公平原則，一旦被廣泛利用，將對正常的市場秩序造成破壞，故對該取證方式不予認可。但由于高術(shù)天力承認盜版行為，法院最終判令，高術(shù)天力和高術(shù)科技立即停止復(fù)制、銷售方正RIP、文合軟件，公開道歉，并按照一套正版軟件的價格賠償方正公司13萬元的經(jīng)濟損失和1萬元的公證費。最高人民法院于2006年8月7日就此案作出再審判決，認定方正公司的取證方式合法有效，認為其獲取證據(jù)所證明的事實應(yīng)作為定案根據(jù)，遂撤銷二審判決，判決高術(shù)天力、高術(shù)科技共同賠償北大方正、紅樓研究所經(jīng)濟損失60萬元，以及北大方正、紅樓研究所為本案支付的調(diào)查取證費1.3萬元。就此，一場歷時五年的軟件侵權(quán)訴訟案，經(jīng)北京市第一中級人民法院、北京市高級人民法院、最高人民法院三次審理，終于塵埃落定。

此類案件備受社會各界關(guān)注的焦點與審理的難點主要在于，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟案件中，通過“陷阱取證”方式獲取的證據(jù)是否合法，能否作為認定案件事實的依據(jù)。同一證據(jù)能否采信，各地法院、各級法院的看法不盡一致，裁判結(jié)果也大相徑庭，“同案不同判”的現(xiàn)象突出，由此嚴(yán)重影響了當(dāng)事人權(quán)益的實現(xiàn)，損害了司法權(quán)威。同時，全國人大常委會已將《民事訴訟法》的全面修訂列入2011年的立法計劃，其中證據(jù)制度是修訂的重點之一。鑒此，對“陷阱取證”的基本概念、合法性以及其中涉及的各方利益進行深入分析與探討，可為證據(jù)規(guī)則之完善與審判實務(wù)之操作提供有益的借鑒。

二、“陷阱取證”合法性之考量

1.證據(jù)的合法性。我國學(xué)界的通說認為，訴訟證據(jù)應(yīng)該具有三個基本特征，即客觀性、關(guān)聯(lián)性與合法性。[1]證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性乃是訴訟認識符合客觀真實的前提與基礎(chǔ)，而與之迥異的是，證據(jù)的合法性卻將與案件事實具有關(guān)聯(lián)性、本應(yīng)加以使用的證據(jù)排除在訴訟認識之外，雖從客觀效果上來看，有阻礙發(fā)現(xiàn)事實真相之虞，但基于人權(quán)保障以及其他政策之考量，強調(diào)證據(jù)的合法性實屬必要。因此，英美法系國家立足于人權(quán)保障，以及為了防止不可靠證據(jù)對陪審團的誤導(dǎo)，形成了廣泛意義上的排除規(guī)則。大陸法系國家在訴訟中由法官依據(jù)“自由心證”來認定事實，因此對證據(jù)能力不作特別限制，在制度層面也沒有形成嚴(yán)密的排除規(guī)則體系，但大陸法系各國幾乎無一例外地禁止采用非法手段收集證據(jù)。如意大利法律規(guī)定，非法獲取的書證、從非法被拘留人處獲取的材料或陳述均不得作為訴訟證據(jù)。澳大利亞證據(jù)法規(guī)定，因不當(dāng)行為、違反澳大利亞法律所獲取的證據(jù)，法院不得采納，除非采納以上述方式獲取的證據(jù)之利大于弊。其他國家亦有類似規(guī)定。

從我國民事訴訟立法來看，現(xiàn)行立法及相關(guān)司法解釋對證據(jù)的合法性也有所規(guī)定。如1995年3月最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中明確規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！痹摗杜鷱?fù)》發(fā)布實施之后，“原先在訴訟中頻頻出現(xiàn)的偷錄偷拍的視聽資料一度幾近銷聲匿跡。由于法院排除偷錄偷拍的視聽資料，一方面使得權(quán)利確實受到侵害的當(dāng)事人尋求司法救濟的期望落空，另一方面致使一些原本能夠查明的案件事實無法查明，法官只好更多地求助于建立在事實真?zhèn)尾幻骰A(chǔ)上的證明責(zé)任作出裁判。這樣的結(jié)果既難以讓敗訴的當(dāng)事人接受，也無法得到社會的認同?！盵2]同時，也考慮到民事司法改革以來，當(dāng)事人舉證責(zé)任的落實以及訴訟實踐中當(dāng)事人取證能力極為有限，為了更好地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進事實真相的查明與發(fā)現(xiàn)，真正貫徹“以事實為根據(jù)”的裁判準(zhǔn)則，實現(xiàn)司法的實質(zhì)公平與正義，最高人民法院在2001年頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第68條中對證據(jù)的合法性作了擴張性的規(guī)定：“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)?！笨梢姡罡呷嗣穹ㄔ涸诖苏J為，在民事訴訟中，需要排除的只是“以侵害他人合法權(quán)益或違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)”。最高人民法院從突出強調(diào)證據(jù)取得的合法到確立非法證據(jù)的反向排除規(guī)則，實質(zhì)上反映了最高人民法院在證據(jù)合法性問題上的“無聲的變革”。1995年的《批復(fù)》確立的過于苛嚴(yán)的合法性標(biāo)準(zhǔn)，固然與司法機關(guān)試圖樹立“正當(dāng)程序”的價值理念、挽回失落的人心、確立人們對法律正義的信念密切相關(guān)，[3]但矯枉不必過正，否則適得其反，反而導(dǎo)致實踐中的諸多問題。為此，《證據(jù)規(guī)定》對《批復(fù)》作了大幅修正，重新明確了非法證據(jù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即以侵害他人合法權(quán)益或者以違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)外，其他情形不視為非法證據(jù)。由此解除了束縛在當(dāng)事人取得證據(jù)首先必須合法的“緊箍咒”，提高了當(dāng)事人的取證能力，有效地擴大了證據(jù)的來源，從而有助于案件真相的發(fā)現(xiàn)，協(xié)調(diào)平衡了程序正義與實體正義的關(guān)系。綜上所述，證據(jù)的合法性是一項普遍確立的規(guī)則。盡管不同國家、地區(qū)的證據(jù)規(guī)則對合法性的要求不盡一致，但只是程度的差異，是量的差別。

2.“陷阱取證”的合法性。在刑事訴訟領(lǐng)域，“陷阱取證”是指在對特殊刑事案件的偵查過程中,偵查人員為獲取犯罪嫌疑人犯罪的證據(jù)和線索、抓獲犯罪嫌疑人而采取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的一種特殊的偵查手段和方法。鑒于許多新型犯罪具有高度的隱蔽性、嚴(yán)密的組織性以及高超的反偵查能力，傳統(tǒng)的偵查方法束手無策，因而“陷阱取證”成為有效偵破、打擊此類犯罪的重要手段。一般而言，刑事訴訟中的“陷阱取證”大致可分為兩種基本類型：一種為“機會提供型”，另一種為“犯意誘發(fā)型”。在“機會提供型”“陷阱取證”程序中，犯罪嫌疑人本來就存在犯罪的故意，偵察人員的誘惑行為只不過是給犯罪行為的實施創(chuàng)造了條件；而“犯意誘發(fā)型”則不同，嫌疑人并不存在犯罪的意念，但在偵察人員的引誘下產(chǎn)生犯罪念頭并實施犯罪行為，故“機會提供型”的“陷阱取證”得到了英國、法國、德國、日本等國家立法的認可，而對“犯意誘發(fā)型”則采取嚴(yán)格禁止的態(tài)度。

那么，民事訴訟中的“陷阱取證”是否具有合法性呢？一般而言，民事“陷阱取證”是指一方當(dāng)事人為獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導(dǎo)對方當(dāng)事人實施侵權(quán)或者違約行為，待行為人實施或者結(jié)果發(fā)生后獲取證據(jù)的特殊取證手段。由此可見，民事訴訟中的“陷阱取證”具有如下基本特征：其一，民事陷阱取證一般發(fā)生在當(dāng)事人之間。民事“陷阱取證”通常是當(dāng)事人指派自己的員工或委托律師事務(wù)所、其他公民等隱瞞身份與對方當(dāng)事人進行磋商、接洽，進而實施一定的行為。單純誘導(dǎo)他人提供證據(jù)的行為是偷拍偷錄的問題，不屬于“陷阱取證”。其二，民事“陷阱取證”的目的具有合法性。通常而言，民事“陷阱取證”是為了獲取對方當(dāng)事人侵權(quán)或者違約的證據(jù)，不存在違法的故意。其三，“陷阱取證”的過程帶有一定的欺騙性。在取證過程中，一方當(dāng)事人通常需要隱瞞自己的真實身份，虛構(gòu)自己的行為目的——獲取證據(jù)，也正是由于取證過程具有一定的欺騙性其才飽受爭議。

根據(jù)上述證據(jù)合法性的一般理論，“陷阱取證”的主體是完全合法的，目的也具有正當(dāng)性。因此關(guān)鍵在于，設(shè)置陷阱所具有的欺騙性是否真正“侵害他人合法權(quán)益”、“違反法律禁止性規(guī)定”。然而，“侵害他人合法權(quán)益”、“法律禁止性規(guī)定”本身就是一個看似明確、實則高度抽象，難以準(zhǔn)確界定的概念。如對合法權(quán)益的侵犯有無大小之分，造成的后果有無大小之別，是只要取證行為侵害了他人合法權(quán)益就一概排除，還是要根據(jù)具體情形區(qū)別對待；這里法律是僅指國家最高權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范性文件，還是也包括行政法規(guī)、地方性法規(guī)和行政規(guī)章；違反禁止性規(guī)定只是指違反法律對某一具體行為的禁止性規(guī)定，還是也包括當(dāng)事人的取證行為雖然不為法律的具體規(guī)定所禁止，但卻有悖于法律的基本原則，如違反了公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則等（本文所舉案例中二審法院便是以原告取證違反公平原則為由對證據(jù)作出否定性評價的）。然而，對于普通公民而言，“法無禁止即自由”，因此只要沒有違反法律的明令禁止，其行為就應(yīng)該推定為合法有效。案例中，原告“陷阱取證”屬于“機會提供型”取證，其目的并無不正當(dāng)性，其行為并未損害社會公共利益和他人合法權(quán)益。而且，從上述司法解釋的精神來看，對證據(jù)合法性的要求是逐步走向“寬松”的，即應(yīng)該盡可能地接納證據(jù)而不是排除證據(jù)，因此應(yīng)該認為其具有合法性。且眾所周知，在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域發(fā)生的侵權(quán)行為一般都具有隱蔽性強、易于實施、取證困難等特征。尤其是對于計算機軟件，盜版者在拷貝軟件之后經(jīng)過正確安裝，便可一勞永逸地使用，操作起來非常簡單，而真正的權(quán)利人往往很難接近，要想取得相關(guān)的證據(jù)，更是“難于上青天”，因此往往明知權(quán)利被侵害，卻束手無策。在此情形之下，權(quán)利人除通過為對方提供一定的機會獲取證據(jù)之外，很難獲取相應(yīng)的證據(jù)。因此“陷阱取證”盡管不是唯一的辦法，卻是最可行的方式。

綜上所述，認可“機會提供型”“陷阱取證”在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的合法性，不僅符合現(xiàn)行立法之規(guī)定，而且有利于提升權(quán)益保障水平，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，實現(xiàn)法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。

三、完善“陷阱取證”規(guī)則之思考

1.從原則上講，知識產(chǎn)權(quán)訴訟中“機會提供型”“陷阱取證”具有合法性，對此應(yīng)予認可，對“犯意誘發(fā)型”則應(yīng)一律禁止。當(dāng)然，對“機會提供型”“陷阱取證”也應(yīng)有嚴(yán)格的限制，當(dāng)事人進行“陷阱取證”時，必須有初步的證據(jù)表明違法行為已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生。對于“陷阱取證”，應(yīng)理解為“為取證而購買、磋商”，而不是“引誘他人從事違法活動”。所謂“為取證而購買”，指的是在有充分理由懷疑對方正在從事非法制造、銷售等違法行為的前提下，為獲得證據(jù)而與之成交?！耙T他人從事違法活動”則是指在未掌握對方實施違法行為的任何證據(jù)的情況下，故意以某種利益誘使對方從事違法交易。凡存在“引誘他人從事違法活動”因素的，不但所獲證據(jù)不能被采信，如果涉及對他人權(quán)利的侵犯，引誘者還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要的侵權(quán)責(zé)任。

2.“陷阱取證”只限于特定的案件。“陷阱取證”的適用對象主要是針對行為人的侵權(quán)行為有較強隱蔽性的侵權(quán)案件。在這類民事案件中，即使沒有受害人提供的機會，侵權(quán)人也可以找到其實現(xiàn)侵權(quán)意圖的機會，進而實施侵權(quán)行為。

3.“陷阱取證”行為的限度。取證方實施“陷阱取證”之前，必須已經(jīng)運用了法律上規(guī)定的其他合法的收集證據(jù)的手段；不得侵害他人人身自由權(quán)、隱私權(quán)；不得具有惡意引誘、欺詐的非法行為；不得違背公共利益與善良風(fēng)俗。當(dāng)事人可向公證機關(guān)申請對“陷阱取證”的方式進行公證，以證明其行為的合法性。通常而言，經(jīng)過公證的證據(jù)具有證明力。

4.賦予“落阱之人”以必要的救濟手段?！跋葳迦∽C”有利于取證方的權(quán)益，因此基于公平起見，從證據(jù)規(guī)則的角度應(yīng)該賦予對方當(dāng)事人以救濟的手段。被取證方有證據(jù)證明存在下列情形之一的，被取證方不承擔(dān)任何法律責(zé)任：被取證方無違法意圖，但因取證方通過惡意引誘、欺詐、教唆、慫恿、高額利益誘惑等方式而實施違法行為的；取證方所采用的取證方式足以破壞基本的公平原則的，如有使用暴力等惡意情節(jié)存在；取證方導(dǎo)致被取證方合法利益嚴(yán)重受害的。

作為例外的是，盡管“陷阱取證”違法，但如果沒有其他獨立的證據(jù)來源，而且取證的利益明顯大于受侵害的利益，筆者認為該證據(jù)同樣應(yīng)該作為證明案件事實的依據(jù)。[5]可以考慮的制度規(guī)范是，既采納該證據(jù)來認定案件事實，同時對于由此造成的侵害給予相應(yīng)的賠償。

四、余論

上述北大方正集團公司、北京紅樓計算機科學(xué)技術(shù)研究所訴北京高術(shù)天力科技有限公司、北京高術(shù)科技公司計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)案，在我國知識產(chǎn)權(quán)案件的審判史上具有里程碑的意義，其裁判文書也已刊載于《最高人民法院公報》2006年第11期。應(yīng)該說，在《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》業(yè)已實施的今天，通過指導(dǎo)性案例所確立的裁判規(guī)則，各級人民法院審判類似案例時“應(yīng)當(dāng)參照”。然而，“應(yīng)當(dāng)參照”的效力與法律畢竟不可相提并論。因此，期待此次民事訴訟法的修訂對“陷阱取證”的相關(guān)問題作出科學(xué)、具體的程序設(shè)計與制度安排。

[1]樊崇義.證據(jù)法學(xué)[M].北京:法律出版社,2003:132;江偉.民事訴訟法學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1998:474.

[2]李浩.證據(jù)規(guī)定與民事證據(jù)規(guī)則的修訂[J].中國法學(xué),2011,(3).

[3]最高人民法院民事審判第一庭.民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用[M].北京:中國法制出版社,2002:342.

[4]李浩.利益衡量的杰作裁判方法的典范[N].人民法院報,2007-03-26.

[5]美國聯(lián)邦民事訴訟證據(jù)規(guī)則[M].白綠鉉,譯.北京:中國法制出版社,2000:201.

D923.404

A

1002-7408（2011）12-0104-03

王杏飛（1976-），男，湖南桃江人，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后，武漢大學(xué)法學(xué)博士，廣東省“千百十工程”人才培養(yǎng)對象，廣東金融學(xué)院副教授，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法、民事訴訟法。

[責(zé)任編輯：張亞茹]