□ 田小豐

（復(fù)旦大學(xué)，上海 200438）

我國刑民交叉案件中的既判力問題研究
——從一個案件引發(fā)的思考

□ 田小豐

（復(fù)旦大學(xué)，上海200438）

近年來我國刑民交叉案件領(lǐng)域案件逐漸增多，解決民事生效裁判對其后的刑事訴訟的效力問題，已經(jīng)成為司法實踐中亟待解決的難題。本文從具體案例出發(fā)，力圖通過刑事訴訟與民事訴訟之間的關(guān)系，特別是論證二者證明標(biāo)準的不同來對既判力問題進行研究和分析。

刑民交叉案件；既判力；證明標(biāo)準；不同

一個基層法院的一紙判決引發(fā)了法學(xué)界，特別是刑事法學(xué)界的熱議，案情概況如下：2009年12月21日，內(nèi)蒙古鄂爾多斯市鄂托克旗法院一審以職務(wù)侵占罪判處被告郝某某有期徒刑7年。該院指稱郝某某利用購股代理人身份，故意隱瞞出資真相，擅自到工商部門變更登記，侵害了王某某等人出資928萬對價收購的股權(quán)。而在此前郝某某已就涉案的內(nèi)蒙古亞金矽砂有限公司股權(quán)問題與王某某等人進行了3年多的民事訴訟，2007年6月14日、2009年6月11日，鄂爾多斯市中院和內(nèi)蒙古高院兩級法院均民事判決此股權(quán)歸郝某某所有。一個縣（旗）級法院以截然相反的刑事判決否定了市中院和自治區(qū)高院的民事判決引起了媒體和法學(xué)界的關(guān)注，紛紛質(zhì)疑鄂托克旗法院“以下犯上”的做法，認為下級法院否定上級法院的生效判決做法荒謬等等。[1］對于此案涉及的審級關(guān)系和可能涉及的司法腐敗等問題，各種評論已經(jīng)鋪天蓋地，本文不想進行討論。本文關(guān)注的是此案中折射出的民刑交叉案件中民事判決的既判力問題，即在民事判決已經(jīng)生效的情況下，刑事判決是否受其既判力的影響。當(dāng)前我國刑民交叉案件頻繁發(fā)生，分析其原因不外有以下幾點：⑴民事法律和刑事法律所調(diào)整的財產(chǎn)關(guān)系存在著一定程度的銜接和重合（所謂法條競合），引發(fā)了刑民交叉案件的產(chǎn)生；⑵我國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，經(jīng)濟交往日益增多，但同時法律和制度建設(shè)又相對滯后，刑民界限模糊，由于認識能力和認識水平上的差異，導(dǎo)致刑民交叉案件大量發(fā)生；⑶部分民事案件當(dāng)事人對于民事生效判決不滿，由于民事救濟途徑已很難再進行下去，企圖通過刑事訴訟，借助國家公訴力來實現(xiàn)其民事主張；⑷一些地方政府和官員出于種種目的和利益考慮，利用刑事訴訟推翻民事判決。如何解決民事生效裁判對其后的刑事訴訟的效力問題，已經(jīng)成為司法實踐中亟待解決的難題。

以上四種原因產(chǎn)生的刑民交叉案件的表現(xiàn)形式基本可以分為四類：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件；二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件；三是刑事訴訟審結(jié)后又提起民事訴訟的；四是民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件。前兩種情況與既判力問題無涉，第三種情況各種文章討論較多，刑事判決的既判力，特別是有罪判決的既判力一般均為各方所認可。第四種情況立法沒有相應(yīng)的規(guī)定，對于這類刑民交叉案件的處理 ，爭議較多。本文將重點就此進行討論。

本文擬從刑事訴訟與民事訴訟的關(guān)系、刑事訴訟與民事訴訟證明標(biāo)準的異同等方面來論述此問題，并結(jié)合本案來對解決我國此類問題提出思路和建議。

一、既判力與雙重危險原則

（一）既判力理論概述

所謂既判力是現(xiàn)代訴訟法理論用以說明判決效力的一個基礎(chǔ)性概念，既判力的內(nèi)涵及其程序規(guī)則，被譽為“解決現(xiàn)代訴訟裁判力的圣經(jīng)”。一般認為既判力理論主要來源于古羅馬的“訴訟消耗 ”的法理和制度，屬大陸法系民事訴訟法學(xué)的基本理論范疇之一，并逐漸擴展到刑事訴訟和行政訴訟領(lǐng)域，成為整個訴訟法的支柱理論。既判力外延是龐雜的，日本學(xué)者曾指出“關(guān)于判決的效力特別是伴隨判決確定的效力，從德國法學(xué)引進了豐富的概念，例如，形式的確定力、內(nèi)容的確定力、實體的確定力、存在的效力、執(zhí)行力、對內(nèi)的效力、約束力、羈束力、自縛力、內(nèi)部的效力、既判力、外部的效力、實質(zhì)的確定力、確認效力、判斷效力等等?！盵2］（p383－384）但是需要注意的是既判力及其理論并不僅存在于大陸法系，也同樣存在于英美法系。根據(jù)《布萊克法律詞典》，既判力是指“已判決的事項 ，其效力規(guī)則是有完全事物管轄權(quán)的法院作出的終局判決 ，對當(dāng)事人及利害關(guān)系人的權(quán)利具有決定作用，同時該判決絕對地阻止就同一請求和訴因再行起訴?！本蛢?nèi)涵而言，既判力主要包括兩方面內(nèi)容：一是爭點阻卻，即阻卻針對已經(jīng)訴訟并最終決定的事項的訴訟請求；二是主張阻卻，即阻卻那些從未提起，但本應(yīng)在前一訴訟中提起的訴訟請求。

（二）既判力與禁止雙重危險

所謂禁止雙重危險：就是指在刑事訴訟中，對實質(zhì)上同一的罪行不得給予兩次以上的起訴、審判、定罪或科刑。美國憲法修正案第5條把禁止雙重危險原則表述為 “任何人均不得因同一犯罪而被迫兩次遭受生命或身體上的危險”。該原則與大陸法系國家中的“一事不再理原則”同樣起源于早期的羅馬法，現(xiàn)今已成為現(xiàn)代刑事司法的基本理念之一，只不過英美法系國家更傾向于使用“禁止雙重危險原則”這一說法，但二者的實質(zhì)意義是基本一致的，只不過在具體制度模式的構(gòu)建上略有不同。

可以說禁止雙重危險原則同樣具有阻卻針對已經(jīng)訴訟并最終決定的事項的訴訟請求和那些本應(yīng)在前一訴訟中提起，但從未提起的訴訟請求的作用。從這一點看，禁止雙重危險原則和既判力理論并無二異。那么兩種理論是否有同時存在的必要呢？

筆者認為二者之間還主要有以下三點區(qū)別：⑴二者的理論基礎(chǔ)不同。既判力理論如前所述是起源于古羅馬的“訴訟消耗 ”的法理和制度，是判決產(chǎn)生效力后，一方訴訟權(quán)利或者程序權(quán)利的喪失。而禁止雙重危險原則，正如德國教授約阿希姆·赫爾曼認為：“不論是有罪還是無罪判決，作出產(chǎn)生法律效力的判決后不允許對同一行為啟動新的程序，此原則的出發(fā)點，是國家的處罰權(quán)已經(jīng)耗盡?！彼菍嶓w權(quán)利—國家刑罰權(quán)喪失的結(jié)果。⑵二者追求的價值不同，既判力更加強調(diào)判決的安定性和權(quán)威性；而禁止雙重危險原則更加強調(diào)對公權(quán)力的限制和人權(quán)的保障。⑶二者的適用范圍不同，既判力源于民事訴訟，先適用于民事、刑事和行政整個訴訟領(lǐng)域；而禁止雙重危險原則僅適用于刑事訴訟領(lǐng)域。

二、從刑事訴訟與民事訴訟關(guān)系上考察既判力的問題

由于刑事訴訟與民事訴訟都是訴權(quán)實現(xiàn)方式，都是以國家審判權(quán)為中心解決社會紛爭的手段。因此二者有很多共同點：⑴都是程序法，都是實現(xiàn)實體權(quán)利必不可少的程序性規(guī)定；⑵具有很多共同的原則，諸如審判公開、審判中立等。但是，由于刑事訴訟與民事訴訟各自依據(jù)的實體法、保護的法益、實現(xiàn)的目的、參加的主體、訴訟后果等方面的不同，二者差別亦是十分明顯的。

首先刑事訴訟作為國家行使刑罰權(quán)的活動，是對最尖銳社會矛盾的一種解決方式，往往是保障基本的社會秩序和個人基本權(quán)利的，與民事訴訟比較是針對更為重要法益的保護。但同時由于刑事訴訟基本是由國家作為追訴一方的，是以強大的國家機器作為保障的，刑事訴訟過程中往往就會對訴訟參加人（主要是被告或犯罪嫌疑人）的權(quán)利和自由做出很大限制和侵害，對訴訟結(jié)果的承擔(dān)，往往是以被追訴人的自由乃至生命作為代價的。而民事訴訟是解決平等主體之間糾紛的程序，除了抗訴環(huán)節(jié)外，基本排除了國家公訴機關(guān)的介入。就訴訟結(jié)果而言，基本上也只是財產(chǎn)權(quán)讓渡，而與自由生命無涉。

經(jīng)過以上分析，我們發(fā)現(xiàn)，一方面由于刑事訴訟保障更基本的秩序和權(quán)益，因此，在與民事訴訟的管轄爭議上，實踐中往往傾向于先刑后民，并通常認為在先的民事訴訟的既判力對于刑事訴訟沒有影響，①最高人民法院 《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件過程中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》第11、12條規(guī)定，人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)。同樣，人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關(guān)或檢察機關(guān)認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機關(guān)或檢察機關(guān)，并書面通知當(dāng)事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機關(guān)或檢察機關(guān)。包括一些法律理論界人士也持相同觀點。[3］但另一方面由于刑事訴訟過程對于公民權(quán)利的干涉和限制是非常大的，刑事訴訟結(jié)果（刑罰）對于個人權(quán)益的損害更為嚴重，所以，刑事訴訟的啟動必須十分謹慎，保持謙抑的態(tài)度。正如邊沁所指出的：“刑罰僅僅在保證排除較之于犯罪更大的罪惡時才是必要的。因此，無根據(jù)的、無效果的、無益或者代價較昂貴以及無必要的都是應(yīng)該禁止的?！盵4］（p494）在刑事訴訟與民事訴訟的管轄爭議中，我們很難茍同不加區(qū)分的盲目執(zhí)行所謂的先刑后民原則。同樣的道理，我們也并不認可民事訴訟的既判力不及于刑事訴訟的觀點。誠然，公訴案件由國家公訴機關(guān)代表國家的利益提起訴訟，與之前的民事訴訟在主體上具有不一致性。但是，不可否認的是兩訴爭議的標(biāo)的物還是相同的，系爭基本事實還是一致的。可以說僅僅是由于法條競合等原因，而從不同的角度對于相同的法律事實進行的再次還原和驗證。特別是考慮到民事訴訟在保護個人權(quán)利和自由上的價值功效，在定紛止?fàn)幧系淖饔?，為了維護一個穩(wěn)定社會秩序和財產(chǎn)狀態(tài)，也不應(yīng)完全否定民事訴訟既判力對刑事訴訟的約束。此外，片面否定民事訴訟既判力對刑事訴訟的影響還會造成法院威信的下降。

三、刑事訴訟與民事訴訟證明標(biāo)準不同對于既判力的影響

所謂證明標(biāo)準就是指訴訟主體運用證據(jù)證明案件事實所需要達到的最低程度，又可以稱之為證明要求。我國傳統(tǒng)刑事訴訟法理論認為，我國刑事證明的任務(wù)是要查明案件的真實情況，在這種思想的指導(dǎo)下，所謂“犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分”就被作為刑事訴訟的證明標(biāo)準。但是，隨著我國刑事訴訟法理論的發(fā)展，無論是學(xué)界還是實務(wù)界均逐漸認識到，這是源于認識論誤區(qū)的證明標(biāo)準。因此，在刑事訴訟任務(wù)上又從發(fā)現(xiàn)客觀真實向法律真實轉(zhuǎn)變。同時，客觀真實的證明標(biāo)準也逐步將被排除合理懷疑所取代。所謂排除合理懷疑的證明標(biāo)準是指全面的證實、完全的確信或者相信一種道德上的確定性；排除合理懷疑的證明，并不排除輕微可能的或者想象的懷疑，而是排除每一個假設(shè)，除非這種假設(shè)已經(jīng)有了根據(jù)；排除合理懷疑的證明，是達到道德上的確定性的證明，是符合陪審團的判斷和確信的證明，作為理性的人，陪審團成員在根據(jù)有關(guān)是否犯罪是由被告人實施的證據(jù)進行推理時，是如此確信，以至于不可能作出其他合理的結(jié)論。[5］（p447）排除合理懷疑標(biāo)準是英美法系國家刑事訴訟中作出有罪裁決的證明標(biāo)準，也是英美法系中訴訟證明的最高標(biāo)準?？梢钥闯雠懦侠響岩?，要求證據(jù)對于所有合理假設(shè)予以排除，從而使裁判者達到內(nèi)心確認，并以此作為定罪的標(biāo)準和依據(jù)，體現(xiàn)了證據(jù)發(fā)現(xiàn)的主觀性，具有較強的操作性與合理性。

在民事訴訟證明標(biāo)準方面，我國民事訴訟法并未明確規(guī)定證明標(biāo)準體現(xiàn)了我國民事訴訟的證明標(biāo)準。一些相關(guān)規(guī)定散見于現(xiàn)行民訴法的一些條款中，例如民訴法第2條規(guī)定：“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)……保證人民法院查明事實，分清是非……”現(xiàn)第64條第2款，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面、客觀地審查核實證據(jù)。現(xiàn)行民訴法第153條第3項規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：……（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”等。一些學(xué)者就據(jù)此認為我國民事訴訟法的證明標(biāo)準依然是“事實清楚、證據(jù)充分”。[6］筆者認為這種理解是有偏差的，原因如下：首先，我國民事訴訟法中并未明確規(guī)定民事訴訟的證明標(biāo)準，民事訴訟中關(guān)于人民法院行使審判權(quán)的規(guī)定，不能擴大解釋為我國民事訴訟標(biāo)準。其次，2002年4月1日施行的 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！鄙鲜鲆?guī)定說明我國早已在民事訴訟領(lǐng)域確立了優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準。再次，在實際案件審理中，人民法院也基本是依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準審理民事案件?？梢钥闯?，我國民事訴訟的證明標(biāo)準與英美法系民事訴訟中的證明標(biāo)準——“蓋然性的優(yōu)勢”的內(nèi)涵是一致的。是指在證明某一事實存在的證據(jù)的分量和證明力，比反對該事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)的可靠性更高時，法官即應(yīng)對該證據(jù)及其所證明的案件事實予以確認。

從以上分析可以看出民事訴訟與刑事訴訟的證明標(biāo)準是有很大不同的，相對于刑事訴訟的證明標(biāo)準（無論是排除合理懷疑還是事實清楚、證據(jù)充分），民事訴訟的“蓋然性的優(yōu)勢”或“優(yōu)勢證據(jù)”標(biāo)準都要求更低。因此，對民事訴訟的既判力分析可以分兩種情況：⑴如果原告先向被告人提起一個民事訴訟，在敗訴后，國家追訴機關(guān)向該被告人提起一個與原民事訴訟系爭事實相同或基本相同的的刑事訴訟。在此種情況下，原告在民事訴訟中不能以優(yōu)勢證據(jù)獲勝的事實表明 ，其不可能滿足刑事訴訟中排除合理懷疑的證明標(biāo)準。而根據(jù)既判力具有爭點阻卻和主張阻卻兩方面作用來看，被告人不僅可以援引并要求人民法院支持原民事裁判中對該爭議事項所作的結(jié)論，事實上公訴機關(guān)提起刑事訴訟的訴訟主張應(yīng)在一開始就被民事訴訟的既判力所阻卻。⑵如果原告先提起一個民事訴訟勝訴后，公訴機關(guān)向該被告人提起一個包括原民事訴訟中某些要素的刑事訴訟。盡管從證據(jù)標(biāo)準角度在先的民事訴訟并不能阻卻后一個刑事訴訟，然而從法的安定性角度，并不鼓勵這種可能會引起被告雙重危險的做法。特別是如前所述，我國最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟糾紛案件過程中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》中規(guī)定：人民法院對于已受理的經(jīng)濟案件，經(jīng)審理認為屬于犯罪的應(yīng)移交公安或檢察機關(guān)。從中可以看出，在民事案件審判前和審判期間，審判機關(guān)已經(jīng)對于其是否涉及刑事案件做了審查的情況下，再否定民事判決的既判力，并在其后發(fā)動刑事訴訟的做法，顯然于法無據(jù)。

回到前引案件中，兩級法院民事生效審判宣判被告勝訴，鄂爾多斯檢察院不顧民事判決既判力對于主張阻卻的作用，就同一系爭事實再次發(fā)動刑事訴訟，訴訟鄂托克旗法院作為基層法院公然做出與民事判決的截然相反的刑事判決，不僅嚴重損害了判決的安定性和法院的權(quán)威性，而且極大地威脅了法律所維護的個體自由的法益。本文認為，這樣的判決既不符合刑事訴訟與民事訴訟的內(nèi)在聯(lián)系與區(qū)分，又有悖于刑事訴訟與民事訴訟證明標(biāo)準區(qū)分的科學(xué)規(guī)律。

需要強調(diào)的是，筆者承認在民事訴訟判決生效后，偵查機關(guān)有可能通過新的證據(jù)發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人在原系爭事實中涉及刑事犯罪，也并不否認需要對其犯罪行為予以刑事追究。但應(yīng)通過適當(dāng)程序來進行，即應(yīng)按照《民事訴訟法》第177條之規(guī)定，通過審判監(jiān)督程序，撤銷在先的民事判決，然后再啟動刑事訴訟程序。

[1］下級法院否定上級法院的生效判決 荒謬！[N］．中國青年報，2010－01－22．

[2］（日）松尾浩也．日本刑事訴訟法（下卷）[M］．張凌譯．中國人民大學(xué)出版社，2005．

[3］李哲．刑民交叉案件中的既判力問題探析[J］．當(dāng)代法學(xué)，2008，（07）．

[4］西方法律思想史資料選編[M］．北京大學(xué)出版社，1983．

[5］布萊克法律辭典[M］．西方出版公司，1979．

[6］張顯偉，蔣瑋瑋．我國訴訟證明標(biāo)準及其缺陷分析[M］．百色學(xué)院學(xué)報，2008，第21卷（04）．

（責(zé)任編輯：張雅光）

Abstract：The number of cases，which cross and concern both civil and crime，has increased very quickly in China recently．How to cope with the disputes among judgments of civil cases and criminals and how to recognize the bidding effects of civil judgments to the following criminal cases are urgent problems to us now．This essay wants to solve the problem through comparing differences between civil procedure and criminal procedure，especially using the theory of proof standard．

Key words：interlocked criminal and civil cases；res judicata；proof standard；difference

Study on the Res Judicata in the Criminal Civil Cases of China－－Reflections from a case

Tian Xiaofeng

D925

A

1007－8207（2011）03－0120－03

2010－12－10

田小豐 （1977—），男，陜西延安人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國際法專業(yè)博士研究生，研究方向訴訟法。