陳琦華

（上海大學法學院，上海 200444）

政治與法律

科學發(fā)展觀與“調解優(yōu)先”理念的思考

陳琦華

（上海大學法學院，上海 200444）

論文深入探討了社會轉型期司法所推出的調解優(yōu)先理念的內涵，認為調解和判決何者優(yōu)先我國經(jīng)歷過不同的認識發(fā)展階段，而主張“調解優(yōu)先”理念卻和科學發(fā)展觀“以人為本”思想具有契合性。論文以上海市浦東新區(qū)人民法院為例，具體分析了“調解優(yōu)先”理念在司法實踐中是如何和法院的制度設計合理地相結合并得以應用，針對學界、司法界對于調解優(yōu)先所提出的質疑，作者就調解優(yōu)先是否偏離了法治，調解優(yōu)先是否意味著調解萬能，調解優(yōu)先與司法職業(yè)化是否相矛盾等問題做了深入分析。

科學發(fā)展觀 調解優(yōu)先 司法制度

民主法治的建設上貫徹科學發(fā)展觀，在社會糾紛的解決上有必要尊重人民主體地位，發(fā)揮人民首創(chuàng)精神，確立調解優(yōu)先的理念并加強其制度建設。

一、科學發(fā)展觀為什么要接受“調解優(yōu)先”理念

調解優(yōu)先是針對調解和判決這兩種糾紛處理方式在處理糾紛中先選擇誰而提出的司法理念。所謂的“調解優(yōu)先”是指在處理案件過程中，首先要考慮用調解方式處理?！罢{解優(yōu)先”理念中所蘊含的價值與科學發(fā)展觀中“以人為本”的核心價值具有契合性。

對于調解和判決何者優(yōu)先，經(jīng)歷過不同的發(fā)展階段。就以調解為例，法院對于調解制度的司法政策經(jīng)歷了一個由揚到抑再揚的否定之否定的過程。建國以后，調解制度受到黨和國家的重視，于1958年制定了“調查研究，調解為主，就地解決”的審判工作方針。1964年，將這“十二字方針”發(fā)展為“依靠群眾，調查研究，就地解決，調解為主”的“十六字方針”。1982年《民事訴訟法(試行)》將“調解為主”的提法改為“著重調解”。伴隨著法治的成長，自20世紀80年代初到90年代中后期，調解被審判中心的觀念所抑制而受到輕視，其作用明顯下降。1991年《民事訴訟法》又將“著重調解”改為“根據(jù)自愿和合法原則進行調解”。①《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》第2條：“適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件，婚姻關系、身份關系，確認案件以及其他性質不能進行調解的民事案件,人民法院不予調解?！边M入21世紀初，由于法院案件壓力增大、“和諧社會”口號的提出等種種因素，調解的功能得到了重新認識。2002年，最高人民法院頒布《關于審理涉及人民調解協(xié)議的民事案件的若干規(guī)定》，司法部出臺《人民調解工作若干規(guī)定》。2004年，最高人民法院頒布《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》。2006年，最高人民法院提出“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”的十六字方針。至2009年，司法政策轉向“調解優(yōu)先，調判結合”，最高人民法院頒布了《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》。

對于糾紛的解決，判決和調解各有利弊。判決是一個法律適用的過程，在這個過程中，判決具有確認、實現(xiàn)或發(fā)展法律規(guī)范，保證法律調整機制的有效正常運轉，從而建立和維護穩(wěn)定的法律秩序的功能。②羅杰·科特威爾著，潘大松等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第244頁。但不能把判決的作用絕對化，否則在糾紛的處理上有時會出現(xiàn)尷尬，如面對程序公正和實體公正的矛盾，法律真實與客觀真實的矛盾等問題，簡單的“非黑即白”的方式就難有說服力。③范愉：《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學出版社2000年6月版，第36頁。

調解的價值有時就表現(xiàn)在可以克服判決所存在的某種不足。調解追求的也是公平和正義，但調解是通過通情達理的對話和常識化的運作程序，通過緩和當事人之間的對立等方式來解決糾紛，對糾紛不是簡單的做出是非曲直的判斷，有時是通過考察糾紛背后真實存在的矛盾從根源上來加以解決，使當事人易于接受并執(zhí)行。實踐已經(jīng)證明，法院判決不是解決社會矛盾的唯一選擇而只能是最終選擇，判決程序只能是定分止爭、調處社會矛盾的最后一道屏障，對于特定的社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，調解有時可能比判決更具有優(yōu)勢。

而科學發(fā)展觀主張“以人為本”與“調解優(yōu)先”理念具有契合性?？茖W發(fā)展觀“以人為本”的思想，主要蘊含著以下重要的內容：（1）發(fā)展的主體是人民群眾；（2）發(fā)展的動力是人民群眾的需要；（3）發(fā)展的尺度是人民需要滿足的程度；（4）發(fā)展的目的是最大限度地滿足人民群眾的物質文化需要；（5）發(fā)展的終極目的就是為了人的全面發(fā)展。④李慎明：《以人為本的科學內涵和精神實質》，《中國社會科學》2007年第6期?！耙匀藶楸尽钡乃枷雰群c“調解優(yōu)先”理念的契合性可以從兩個方面做出說明。

1.“調解優(yōu)先”符合中國人的生活傳統(tǒng)

“以人為本”思想中的人當然是指社會生活中絕大多數(shù)的普通人，他們在日常生活中所形成的習慣、習俗、道德等思維方式是值得尊重的。要張揚人民群眾在糾紛解決中的主體性作用。這里涉及法律的一個基本原理，即物質生活條件是法的決定性因素。馬克思曾指出：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能像經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關系的要求而已?！雹荨恶R克思恩格斯全集》第四卷，人民出版社1972年版，第248-249頁。而人們在日常生活中所形成的習慣、習俗、道德等最直接反映了社會生活條件的要求，法律只有尊重日常生活中所形成的習慣、習俗、道德等，才是有意義的。而社會主義法治國家的建設中，糾紛的解決要體現(xiàn)人民群眾主體性作用。固然社會主義法律是國家意志的體現(xiàn)，但國家意志本身并不是隨心所欲地形成的，它始終受到社會的物質生活條件的制約，以人民群眾的意志和要求為基礎。法治的展開，要體現(xiàn)民主的內容，創(chuàng)造機制由人民自己解決自己的問題?！罢{解優(yōu)先”制度的運行，是“以人為本”法治思想的反映。當然，“調解優(yōu)先”制度的運行還有中國優(yōu)良傳統(tǒng)文化的支持。調解享有東方一枝花、東方經(jīng)驗的美譽。例如美國學者科恩曾說“中國法律制度最引人矚目的一個方面是調解在解決糾紛中不尋常的重要地位”。①科恩：《現(xiàn)代化前夕的中國調解》，王笑紅譯，轉載于強世功主編：《調解、法制與現(xiàn)代性：中國調解制度研究》，中國法制出版社2001年版，第88頁。調解制度在當今社會再次煥發(fā)出勃勃生命力，為中國的司法實踐所接受，并且將其提升到“調解優(yōu)先”的地位，其中一個原因是因為調解思想有其深厚的傳統(tǒng)底蘊和社會基礎，符合中國人的文化傳統(tǒng)和心理特征。它是與民族習慣相聯(lián)，并且是建立在民眾普遍的法觀念之上的。

2.“調解優(yōu)先”的動力來源于人民群眾的需要

“調解優(yōu)先”是司法對于人民需求所作出的一種積極回應。社會轉型、法律和制度的缺失、特定的糾紛解決文化以及當事人能力等因素都造成了我國在社會治理、法制建設和糾紛解決方面的特殊性和復雜性②范愉：《調解正當性與發(fā)展趨勢》，《人民法院報》2009年10月14日。，法院作為糾紛解決的最后一道防線，其所肩負的任務越來越繁重，人們對于法院的需求也越來越大，要求法院不僅能夠依法裁判，而且能夠以平和、經(jīng)濟、高效、圓滿的方式解決糾紛，而調解制度正是符合了人們對于糾紛解決的這種需求。

調解制度是以說服、溝通和讓步的方式來實現(xiàn)和疏通利益的表達渠道，是解決糾紛的利益協(xié)調機制，同時又具有高效、快捷、合理、公開、公正、不收費等特點，是化解矛盾糾紛的有效手段。實踐證明，在過去案件數(shù)量較少，案件類型較少，法律關系簡單和利益沖突不大的情況下，需要重視運用調解制度；在當前案件數(shù)量急劇增加、案件類型不斷增多，法律關系復雜和利益沖突加劇的情況下，更需要重視運用調解制度。調解在緩和社會沖突、維護社會穩(wěn)定、彌補法律及訴訟程序的不足，妥善解決糾紛、節(jié)約司法資源方面的優(yōu)勢明顯。有學者過分迷信訴訟在經(jīng)濟糾紛中的作用，認為“所謂‘案結事了’說到底是人們在對法院公正審判結果的認可，本質上是一個證據(jù)問題”。③張寶生：《審判職能說服責任與“案結事了”》，《證據(jù)科學》2009年第6期。這就把復雜的社會糾紛理解得過分簡單了，其實有的時候的確存在經(jīng)協(xié)商、調解，雙方心悅誠服地解決了糾紛，做到了“案結事了”，我們一定要防止簡單化地看問題的思維方式。

二、“調解優(yōu)先”理念在司法實踐中如何和法院的制度設計合理地相結合——以上海市浦東新區(qū)人民法院為例

司法實踐中，法院調解包括非訴調解和訴訟調解，與訴訟調解相比，法院的非訴調解并非我國民事訴訟法所確立的一項法律制度，而是法院在司法實踐中根據(jù)當事人和糾紛解決的實際需要，在訴訟調解“適度社會化”的理念下，將訴訟中的調解向立案前延伸，因取得實效而得以發(fā)展和推廣的。④包蕾、張嫣：《從訴中延伸至訴前：法院調解“雙軌制”的實踐與思考》，《轉型中國法律與社會國際學術研討會》論文集。各地法院在探索和推進非訴調解改革過程中，因地制宜地創(chuàng)造了許多具有地方特色的制度或措施。⑤如上海市長寧區(qū)法院2003年6月實行的法院附設“人民調解窗口”制度，人民調解窗口設在法院內，作為區(qū)聯(lián)合調委會的常設機構，選調退休法官和街道調解骨干從事窗口調解，調解窗口以區(qū)聯(lián)合調委會派出機構的名義在法院進行調解并出具調解文書,并成立法院調解指導辦公室，由專職指導法官和民事速裁法官強化對窗口調解工作的指導；上海市浦東法院于2006年2月先行先試，探索以“法院附設調解員”、“非訴調解前置”和“調解協(xié)議效力司法直接確認”為特征的訴前調解機制，即根據(jù)當事人自愿原則，對部分民商事糾紛和刑事自訴案件在立案審查階段，引導當事人選擇該院聘任的調解員或者有關調解組織進行調解，將調解達成的協(xié)議經(jīng)法官審查后直接出具民事調解書，調解不成的，啟動訴訟程序。筆者認為法院的非訴調解制度是“調解優(yōu)先”理念在法院的具體應用，充分體現(xiàn)了科學發(fā)展觀“以人為本”的核心思想?！叭恕痹诜ㄔ悍窃V調解制度中既是推動力又是目的。

1.法院的非訴調解能夠很好地整合社會資源，緩解法院案多人少的尷尬局面

隨著社會矛盾日益顯露，法治思想漸入人心，法院受理案件的數(shù)量逐年提升。就以上海市浦東新區(qū)法院為例，1998年至2008年十年間，受理案件數(shù)從20，287件增長至42，652件，上升110.2%（詳見圖1）。2009年1至8月受理案件45，555件，較2008年同期上升16.5%。然而，收案數(shù)量激增、案件審理難度加大的同時，法官的數(shù)量卻沒有同比例的增加。在受理案件數(shù)增幅超過1倍的情況下，浦東法院的法官人數(shù)1998年205人，2008年249人，僅增長21.5%;法官人均結案數(shù)1998年96件，2008年168件，增加72件，法院的審判壓力和法官的工作負荷之重可想而知。①包蕾、張嫣：《從訴中延伸至訴前：法院調解“雙軌制”的實踐與思考》，《轉型中國法律與社會國際學術研討會》論文集，2009年。案多人少影響審判的效率和審判的質量，在這種情況下，上海市浦東新區(qū)法院制定了非訴調解制度，面向社會擇優(yōu)聘請了22位專職調解員，這是非訴調解的主力軍，其中有退休法官10人，退休警官1人，律師2人，人民陪審員4人，街道人民調解員4人，心理咨詢師1人。這些專職調解員進入法院進行非訴調解，既能整合社會力量，發(fā)揮各人的特長解決社會糾紛，又能將案件進行適當?shù)姆至?，減輕法官的辦案壓力。2006年2月—2009年8月以來共成功調處糾紛16，734起，占該院同期民商事案件結案總數(shù)的16.3%（詳見圖2）。

圖1 1998至2008年浦東法院收、結案數(shù)對照圖

圖2 2006至2009年1-8月份浦東法院民商事案件結案方式比例圖

2.法院的非訴調解能夠滿足人們多元化的糾紛解決需求，提高司法效率

現(xiàn)代社會的糾紛解決對法院系統(tǒng)提出了更高的要求，不僅要求法院能夠依法裁判，而且能夠根據(jù)糾紛的不同特點，經(jīng)濟、快速、有效的解決糾紛。例如，對于小額糾紛，訴訟程序無疑是時間和金錢成本高昂的一種解決方式，又如對于家事、商事糾紛，保守秘密、繼續(xù)維持信任合作關系的要求有時高于查明事實，這又是訴訟程序所不能保障的，法院的非訴調解既具有法院的權威性，同時又具有經(jīng)濟性和高效性①經(jīng)濟性體現(xiàn)在浦東法院對非訴調解案件的訴訟費用實行優(yōu)惠：非訴調解案件不預收訴訟費用；對達成協(xié)議并當場結清、原告撤回起訴以及勞動爭議案件，不收取費用；對需要法院出具調解書的，僅收取標準訴訟費10%至20%的費用。高效性體現(xiàn)在浦東法院非訴調解糾紛平均處理周期為7天。，能夠滿足人們對于糾紛解決的多元化要求。同時，浦東法院正在積極探索訴調對接機制，根據(jù)非訴調解的案件類型，與速裁制度進行有效地銜接，凡是在非訴調解中不能解決的案件，法院立即予以立案，符合條件的案件將進入速裁庭進行速裁，從而保證案件的及時解決，對于其他的案件也會及時分流，進入不同的審判庭進行審理。

3.法院的非訴調解比訴訟調解更適合“調解優(yōu)先”理念

法院的非訴調解和訴訟調解雖然都屬于法院調解，但兩者還是具有本質區(qū)別的。法院非訴調解屬于法院主導，但法院不直接參加調解工作，調解是由專職的調解員來組織進行。法院只是負責對非訴調解的組織、協(xié)調、管理、調研、對各類解紛資源進行整合、對案件進行篩選、對當事人調解意向進行引導，對調解員的調配、培訓，對調解協(xié)議的審查確認以及糾紛的后續(xù)處理等工作。②包蕾、張嫣：《從訴中延伸至訴前：法院調解“雙軌制”的實踐與思考》，《轉型中國法律與社會國際學術研討會》論文集，2009年。法院非訴調解實行調審分離，調解人員和調解不成后的審判人員相分離，調解員和裁判員相分離，雙方當事人在調解中的讓步也不會影響到后面的審判。法院對于非訴調解的規(guī)定在一定程度上也是對學術界和實務界對于法院調解“調審不分”的一種回應。而訴訟調解則完全是在法官主持下進行的，從調解的開始、進行和結束，法官參與了調解的整個過程，且與審理案件融為一體，從而使訴訟調解成為法院的一種審判活動。因此，對于訴訟調解更應做到以事實為依據(jù)，以法律為準繩，“能調則調，當判則判，調判結合，案結事了”?！罢{解優(yōu)先”理念在訴訟調解中應有所限制，根據(jù)案件的性質和進展情況，適合調解的調解，不適合調解的不能為了追求調解優(yōu)先，追求調解率而進行調解，從而產(chǎn)生法官以判壓調，以調拖審等情況的出現(xiàn)，造成了調解和審判的對立。這種情況的產(chǎn)生是和“調解優(yōu)先”理念提出的初衷相違背的，也是與“以人為本”的思想相背離的。

法院的非訴調解，由于不存在“調審不分”的情況，當事人選擇非訴調解不管成功與否，都不會有不利的后果，這一制度只是給了當事人多一次解決糾紛的機會，同時法院非訴調解既高效、便捷又能降低經(jīng)濟成本，對當事人是很有吸引力。同時法院的非訴調解是針對特定的案件創(chuàng)設的制度，浦東法院非訴調解主要包括四類案件：一是事實清楚、爭議不大的簡易糾紛，這類糾紛本身就存在良好調解的基礎；二是倫理性或人身關系較強的糾紛，訴前調解程序的平和性、非對抗性，有利于當事人之間社會關系的及時恢復；三是技術性較強的糾紛，由于法官非技術專家，這類糾紛的是非曲直往往要通過技術認定，訴訟耗時長，成本高，借助專家力量訴前技術認定并調解，有“事半功倍”之效；四是政策性較強的糾紛，這類糾紛不宜通過對抗性訴訟解決或者通過訴訟難達到較好的社會效果。③包蕾、張嫣：《從訴中延伸至訴前：法院調解“雙軌制”的實踐與思考》，《轉型中國法律與社會國際學術研討會》論文集，2009年。由于法院非訴調解在設計時就已經(jīng)考慮到了案件的不同性質，將適合調解的案件納入調解范圍，因此“調解優(yōu)先”理念能夠在法院非訴調解中更好地體現(xiàn)出其價值。

三、對“調解優(yōu)先”理念在理論上的一些思考

對于“調解優(yōu)先”的理念，學術界和司法界都存在著不同的聲音。如有人指出:“調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿作出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題?！雹傩P：《發(fā)揮調解在構建和諧社會中的積極作用》，《法治動態(tài)網(wǎng)》2006年10月6日。因此，有人認為所謂的“調解優(yōu)先”混淆了“調解”與“和諧”的概念，推行無條件“調解優(yōu)先”，出現(xiàn)了將調解率作為法院、庭室、法官個人辦案質量和效果的重要考評指標，為判決方式結案設置重重障礙，當事人在調解中對訴權處分的自由受到審判權的強力控制等情況，從而沖擊了程序安定規(guī)則，造成了民事訴訟秩序的紊亂，給程序公開、公正、透明蒙上了陰影，妨礙了當事人私權自治的自由，刺激法官尤其是年輕法官對業(yè)務和理論素質的提高產(chǎn)生了惰性。②藍星興：《無條件“調解優(yōu)先”傾向應當剎車》，《西部法學評論》2009年第1期。也有的對于調解優(yōu)先提出不同意見，認為：“法院的工作是審判，調解工作量大、占用時間多，這是在浪費司法資源”；“法官判案只要坐在法庭上分清是非、辨明黑白就行了，干嘛非要忙調解？”③《比判決多付出幾倍時間精力值不值法院人士回應調解優(yōu)先澆滅“訴訟爆炸”引線》，《法制日報》2009年7月30日。有人擔心過度重視調解，會導致規(guī)則缺失、人治思想復蘇、危及法治、公民權利打折和司法權威的削弱等。

上述這些對于調解優(yōu)先所提出的質疑都具有一定的現(xiàn)實性，因而需要從理論上做出論證和解釋。筆者認為對于下列一些問題進行理論上的論述有利于正確地認識和貫徹“調解優(yōu)先”理念，落實“以人為本”的科學發(fā)展觀。

1.調解優(yōu)先是否是對法治的偏離

通常有人把調解看做是“二流司法”，認為判決能夠反映出法官的法律素養(yǎng)和審理案件的能力，而調解就是“和稀泥”，是當事人權利的妥協(xié)和讓步，是一種人治的體現(xiàn)，與我國社會的法治進程是相違背的。筆者認為“調解優(yōu)先、調判結合”這一司法政策的提出并沒有背離法治的軌道，而是更加豐富了中國特色法治道路的內涵。

我們知道，人類的活動并不是個體性的孤立活動，而是以社會性的群體方式所表現(xiàn)出來的。這種社會性的群體活動使得人們之間相互聯(lián)系及彼此影響，諸多的觀念、思想、行為方式等構成為其中這種相互聯(lián)系的復雜網(wǎng)絡。社會就是以這種方式存在著。離開了人們之間的相互理解和價值理念的溝通，離開了人們由于相互理解和溝通所形成的共識，所謂的法律也就缺乏了社會的基礎。因此，民眾對法治的要求是很現(xiàn)實的，即能夠公平、高效、經(jīng)濟、圓滿地解決糾紛。調解和判決都是實現(xiàn)目的的一種手段，現(xiàn)階段社會和民眾對于法院的要求是能夠做到“案結事了”。不同的糾紛有不同的特點，也就需要不同的糾紛解決方式，法院的調解和判決對于多元化的糾紛解決都是必要的。不能過于擴大判決的功能而否定調解的作用或者說調解的發(fā)展背離法治的軌道。

另外，中國不同的政治、經(jīng)濟、文化和社會條件決定了其發(fā)展法治道路不能完全照搬西方。正如有學者所說，與西方的社會演進型法治主要是隨著社會內部經(jīng)濟、政治、文化諸條件的成熟而自發(fā)導致整個法律系統(tǒng)的變革與躍進不同，中國法治化的發(fā)展進程中總是有一種顯而易見的最有號召力、最有魅力的政治權威——中國共產(chǎn)黨在自覺地起著主導作用。在中國，法治道路的啟動者、領導者和主要推動者是中國共產(chǎn)黨，中國法治化主要是在中國共產(chǎn)黨的目標指導下設計形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治資源完成的，是由中國共產(chǎn)黨根據(jù)我國國情和經(jīng)濟、社會發(fā)展狀況，運用人類創(chuàng)造的先進法治文明成果，結合人民群眾對法治的認知程度，積極主動地創(chuàng)造條件，培植法制要素，人為設計和建構出來的。①王強：《中國法治化的動力模式及其必然》，《安徽電子信息職業(yè)技術學院學報》2008年第4期。中國的法治道路屬于政黨推進型。而“調解優(yōu)先、調判結合”這一司法政策的提出是我國法院對社會需求所作出的一種司法回應，同時也是中國共產(chǎn)黨在推進我國法治進程中的又一舉措。我們要尊重中國法治道路實現(xiàn)的特殊性。

2.調解優(yōu)先是否意味著調解萬能

對于調解優(yōu)先的認同并不意味著調解萬能?！罢{解優(yōu)先”理念是一個整體性的判斷，并不是說法院的任何案件都要調解或者先要調解，正如上文所說，進入法院的糾紛具有不同的特點，法院應根據(jù)不同的案件運用不同的糾紛解決方式。美國所實行的多門法院大樓制度就體現(xiàn)了這種理念。多門法院是一個多元化的糾紛解決中心，它的產(chǎn)生基于以下的理念：設立在任何特定案件中使用一個或者另一個糾紛解決程序總是有利有弊的。因此這樣一個全面的法院擁有許多可以讓當事人進入某個恰當程序的大門，而不是僅有一個通往法庭的“門戶”。這些大門可能被貼上“仲裁”、“調解”、“小型審判”、“簡易陪審團審判”以及“案件評估”等標簽，亦可以制定規(guī)定，引導糾紛進入諸如醫(yī)療過失鑒別委員會等專門的裁判所。多門法院系統(tǒng)的核心特征是初始程序：引入甄選和轉介。比如面對一起典型的由于房東服務不周而引起的租賃糾紛，甄選案件的職員可能會將案件轉介至調解，因為該程序在重建當事人間現(xiàn)存并已受到損害的關系方面可能特別有效；對于一次性的簡單侵權案件，則可能會移送至法院附屬仲裁或者早期中立評估。如果案件帶來了新的制定法解釋問題，它最有可能被直接移送至法院進行裁判。②[美]戈爾德堡、桑德、羅杰斯、科爾：《糾紛解決——談判、調解和其他機制》，蔡彥敏、曾宇、劉晶晶譯，中國政法大學出版社2004年12月版，第390-391頁。

另外，“調解優(yōu)先”必須在“調判結合”的前提下實行，法院作為審判機關，在糾紛的處理中不能拒絕裁判，在當事人無法達成合意或者案件不適合調解時，應及時地做出裁判。因此訴前調解是當前法院所附設的，這反映了這個制度的定位。同時，對調解應有正確的認識，不能忽視調解也是有局限性的，不能將其絕對化，有必要對調解進行規(guī)范和制約。

3.調解優(yōu)先與司法職業(yè)化是否相矛盾

司法職業(yè)化是衡量一個國家法治水平的重要指標。法律是一門實踐性、操作性很強的專業(yè)。作為處理社會糾紛的法官要在正義與邪惡、對與錯之間做到?jīng)芪挤置?，堅守?guī)則意識、程序規(guī)定，具備法律思維，遵從邏輯推理、兼容實質正義。法官對于職業(yè)化的要求和醫(yī)生具有一致性：醫(yī)生的職業(yè)化程度越高，治病救人的能力越強，相反，則會誤診害人。法官的職業(yè)化水平越高，對于案件爭議點的把握和處理能力越強。筆者認為“調解優(yōu)先”理念的提出和司法的職業(yè)化要求并不是矛盾的。調解優(yōu)先并不意味著法官可以不依據(jù)法律規(guī)定，隨意地處理當事人之間的權利和義務。調解是在法律陰影下的調解，是當事人在自愿的基礎上，權衡各方面的利弊，行使自身處分權的一種制度。調解要產(chǎn)生好的效果，能夠真正的做到案結事了，對于調解人員的要求是相當高的。在“調解優(yōu)先”理念的指導下要強化調解的合法性控制和調解人員的調解責任，其中對于調解人員的職業(yè)化要求是首要的條件，調解人員必須精通法律，能夠根據(jù)法律的規(guī)定處理糾紛。試想調解人員不懂法律，只憑自己的政治大局觀，憑借自己的生活經(jīng)驗，為當事人雙方提供調解方案，當事人會接受嗎？司法技術上的專業(yè)化、職業(yè)化、形式化是調解成功的內在要素，對于情、理的運用以及政治大局觀是調解成功的外在要素。因此，調解優(yōu)先理念在司法中要得到良好的貫徹和有效的實施，法院首先要做的就是提高調解人員的職業(yè)化素養(yǎng)。

Scientific Outlook on Development and the Idea of Mediation Priority

CHEN Qihua，LIYuqing

The article discusses the nature of the idea of mediation priority in the social transformation.It experiences different stages to think which is prior between mediation and judgment.It is coincident between the idea ofmediation priority and the idea of people first in scientific outlook on development.Take Shanghai Pudong court for example.It analyzes how to apply the idea ofmediation priority to court systems.The article analyzes whethermediation priority deviates from the rule of law;whethermediation priority meansmediation all-powerful;whether it is conflict betweenmediation priority and judicial professional.

scientific outlook on development，mediation priority，judicial system

陳琦華（1976-），女，上海市人，上海大學法學院講師，法學博士，碩士生導師，主要研究方向：司法制度。

D926

A

1008-7672（2011）03-0063-08

肖舟）