陳學(xué)文

(廣東金融學(xué)院法律系，廣東廣州510521)

理財產(chǎn)品的法律關(guān)系分析及監(jiān)管建議＊

陳學(xué)文

(廣東金融學(xué)院法律系，廣東廣州510521)

我國理財市場理財產(chǎn)品的法律關(guān)系實質(zhì)均以信托法律關(guān)系為基礎(chǔ)，而同質(zhì)業(yè)務(wù)因經(jīng)營主體所隸屬監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同而適用不同監(jiān)管規(guī)則，導(dǎo)致和加劇理財市場的無序競爭。市場需要統(tǒng)一競爭機(jī)制，應(yīng)制定統(tǒng)一的理財業(yè)務(wù)管理規(guī)范，規(guī)范委托理財市場的健康發(fā)展。

理財產(chǎn)品;法律關(guān)系;信托;監(jiān)管

一、我國理財產(chǎn)品市場的發(fā)展概況

近年來，隨著國民財富的迅速積累和國民理財意識的增強(qiáng)，我國的理財市場得到快速發(fā)展，理財產(chǎn)品的樣式種類、發(fā)行款數(shù)與資金規(guī)模都開始急劇膨脹。截至2009年末，全國共有約8200款各類理財產(chǎn)品面世，數(shù)量較上年增長兩成左右，以日均20多只新品的速度問世。而巨大的市場需求，也帶動金融機(jī)構(gòu)理財業(yè)務(wù)呈現(xiàn)爆發(fā)式增長，金融機(jī)構(gòu)爭相競爭，銀行、信托、基金、證券機(jī)構(gòu)紛紛開發(fā)設(shè)計自己的理財產(chǎn)品，迎合投資者的需求。從而使得理財市場呈現(xiàn)發(fā)展速度快、規(guī)模增長猛、品種多元化、投資渠道多樣化等特征。

表1 理財產(chǎn)品一覽表

從表1中可以看出，目前我國的金融機(jī)構(gòu)都不同程度的經(jīng)營理財業(yè)務(wù)，發(fā)售各種理財產(chǎn)品，共同分割委托理財市場。金融監(jiān)管部門順應(yīng)市場的需求和變化，紛紛出臺規(guī)章許可和規(guī)范所轄金融機(jī)構(gòu)開展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，導(dǎo)致同類業(yè)務(wù)卻有不同的管理規(guī)范，給代客理財業(yè)務(wù)市場帶來了一定的負(fù)面影響。見表2。

表2 各類理財產(chǎn)品的監(jiān)管主體與適用法規(guī)

可以說，當(dāng)前理財市場正經(jīng)歷著“春秋戰(zhàn)國”般的無序競爭。同質(zhì)業(yè)務(wù)競爭規(guī)則不一、市場秩序混亂。而混亂的市場秩序阻礙了理財市場的發(fā)育成熟和金融市場的和諧發(fā)展。特別是近年來頻發(fā)的理財產(chǎn)品糾紛案件，如轟動一時的光大－安信信托糾紛案，還有眾多的以股票累計期權(quán)KODA為代表的外資銀行理財產(chǎn)品糾紛案件等等。這已經(jīng)給我們敲響了警鐘，特別是在金融市場出現(xiàn)投資低迷，理財糾紛引發(fā)的社會矛盾將格外尖銳。

所以，為了促進(jìn)我國理財市場的順利發(fā)展，保障投資者權(quán)益，我們必須加快對理財產(chǎn)品相關(guān)法律問題的研究，而對各類理財產(chǎn)品的法律關(guān)系進(jìn)行分析界定，無疑是對理財產(chǎn)品市場進(jìn)行正確監(jiān)管和立法的前提。

二、主要金融機(jī)構(gòu)理財業(yè)務(wù)法律關(guān)系分析

(一)信托公司理財業(yè)務(wù)

作為最名正言順的“受人之托，代人理財”的機(jī)構(gòu)，信托公司推出的理財產(chǎn)品的基礎(chǔ)關(guān)系是信托關(guān)系，在信托理財產(chǎn)品中主要有以下幾大特征:第一，訂立合同與交付理財資金兩個條件都具備后，理財合同方才生效;第二，財產(chǎn)獨立于委托人(即投資方)、受托人(即理財機(jī)構(gòu))和受益人(一般與受托人為同一人)，不受該三者債務(wù)的牽連或破產(chǎn)債權(quán)的追索;第三;受托人以自己名義管理運作委托人交付的財產(chǎn)，對該財產(chǎn)享有占有、使用和處分的權(quán)利;第四，理財管理運營的法律后果(即盈虧)，除受托人存在過錯，均由委托人自己承擔(dān)。

根據(jù)信托法原理，評判一項理財業(yè)務(wù)是否具有信托關(guān)系特征的標(biāo)準(zhǔn)為:(1)財產(chǎn)是否獨立;(2)理財機(jī)構(gòu)是否以自己名義管理;(3)投資人是否自擔(dān)風(fēng)險。

(二)銀行理財業(yè)務(wù)

根據(jù)《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》的界定，“個人理財業(yè)務(wù)，是指商業(yè)銀行為個人客戶提供的財務(wù)分析、財務(wù)規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化服務(wù)活動”。按此界定，依照有無資產(chǎn)管理活動可以把銀行理財業(yè)務(wù)分為理財顧問業(yè)務(wù)和綜合理財業(yè)務(wù)，其中，理財顧問業(yè)務(wù)是指商業(yè)銀行想客戶提供的財務(wù)分析、財務(wù)規(guī)劃、投資顧問等，此類服務(wù)不涉及資產(chǎn)的管理運營，更符合咨詢服務(wù)法律關(guān)系的特征。

而綜合理財義務(wù)可以分兩種類型:保證收益理財產(chǎn)品和非保證收益理財產(chǎn)品。后者又分為保本浮動收益理財產(chǎn)品和非保本浮動收益理財產(chǎn)品。保證收益理財產(chǎn)品，銀行須按照約定條件向投資者支付保證收益并承擔(dān)相應(yīng)投資風(fēng)險，對于超出保證收益部分的其他收益，由銀行和投資者按照約定分配并共同承擔(dān)風(fēng)險。從銀行承擔(dān)支付本金與固定收益義務(wù)這一特征來看，保障收益產(chǎn)品跟接近儲蓄產(chǎn)品，其基礎(chǔ)法律關(guān)系更符合借款合同法律關(guān)系的特征。對于超出保證收益部分的可能收益，銀行與投資者的法律關(guān)系則是信托關(guān)系。保本浮動收益理財產(chǎn)品的性質(zhì)與此類似。

非保本浮動收益理財產(chǎn)品，則是指商業(yè)銀行按照約定條件和實際投資收益情況向客戶支付收益，并不保證客戶本金安全的理財計劃。在具體運作中，銀行負(fù)責(zé)管理運營客戶資產(chǎn)，收取管理費，對客戶資產(chǎn)的盈虧不承擔(dān)連帶責(zé)任。這符合信托或委托的特征。又因為銀行在實際管理資產(chǎn)過程中是以銀行自己名義來與市場其他機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作和交易。同時，銀監(jiān)會2005年頒布的《商業(yè)銀行個人理財義務(wù)風(fēng)險管理指引》(以下簡稱《指引》)第九條規(guī)定:商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)將銀行資產(chǎn)與客戶資產(chǎn)分開管理，明確相關(guān)部門及其工作人員在管理、調(diào)整客戶資產(chǎn)方面的授權(quán)。對于可以有第三方托管的客戶資產(chǎn)，應(yīng)繳第三方托管。這實質(zhì)上確定了銀行理財業(yè)務(wù)所集合的資產(chǎn)具有與其他各方財產(chǎn)相獨立性質(zhì)。因此該項業(yè)務(wù)符合信托關(guān)系而非委托代理關(guān)系的特征。因此，非保本浮動收益理財產(chǎn)品的基礎(chǔ)法律關(guān)系應(yīng)定性為信托關(guān)系。

(三)證券公司理財業(yè)務(wù)

根據(jù)《證券公司客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試行辦法》第五條規(guī)定:證券公司從事客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照本辦法的規(guī)定與客戶簽訂資產(chǎn)管理合同，根據(jù)資產(chǎn)管理合同約定的方式、條件、要求和限制，對客戶資產(chǎn)進(jìn)行經(jīng)營運作，為客戶提供證券及其他金融產(chǎn)品的投資管理服務(wù)。按照該規(guī)定的內(nèi)容來理解，在理財業(yè)務(wù)中，證券公司與投資者之間訂立“資產(chǎn)管理合同”，投資者按照約定將自己通過代收付的銀行交付給證券公司之后，相應(yīng)產(chǎn)生的法律效果:一是合同關(guān)系成立，證券公司、投資者分別承擔(dān)其相應(yīng)權(quán)利和義務(wù);二是投資者所交付自己成為集合資產(chǎn)。該財產(chǎn)獨立于委托人、經(jīng)營人和托管人各方的財產(chǎn);三是證券公司以自己名義獨立對所管理集合資產(chǎn)進(jìn)行投資操作。證券公司不保證委托人資產(chǎn)本金及收益，風(fēng)險由委托人承擔(dān)。證券公司按照管理合同和法律對集合資產(chǎn)的投資活動，其所發(fā)生的法律關(guān)系的后果均由集合財產(chǎn)承受。即有收益則吸收入集合財產(chǎn)之中;產(chǎn)生虧損則以集合財產(chǎn)來承擔(dān)。其表現(xiàn)形式為集合資產(chǎn)凈值的波動。

從信托關(guān)系的三個衡量標(biāo)準(zhǔn)看，在理財服務(wù)中證券公司于投資者之間的關(guān)系也與信托關(guān)系相符。

(四)證券投資基金理財業(yè)務(wù)

在我國目前理財市場中，證券投資基金業(yè)務(wù)是發(fā)展時間最長、市場規(guī)模最大、產(chǎn)業(yè)最為成熟的部分，從2000到2010這十年間，基金資產(chǎn)規(guī)模從2000年底的562億元上升至2010年末的22865.4億元，翻了40.69倍?；鸸緮?shù)量也從老十家攀升至60家，基金個數(shù)從2000年的33只上升至656只。

我國證券投資基金是通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動的，“證券投資基金本質(zhì)上是一種信托制度安排，是信托業(yè)務(wù)的一個部分”［1］。根據(jù)我國《證券投資基金法》，我國目前的證券投資基金都是契約型的，“契約型基金是根據(jù)一定的信托契約原理組建的代理投資制度”［2］。所以，證券投資基金以信托為本質(zhì)的，即采用信托方式來設(shè)置當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，基金投資者、管理人及托管人之間直接存在信托關(guān)系。這一信托法律關(guān)系是證券投資基金中的主要法律關(guān)系。

(五)保險公司理財業(yè)務(wù)

保險公司開展的投資類理財業(yè)務(wù)主要有分紅險、萬能險和投資連結(jié)保險。其中分紅保險承諾投資者享有確定的保險利益;萬能險承諾收益保底;而投資連結(jié)保險不承諾保底，風(fēng)險由投資人以投資賬戶中的資金自行承擔(dān)。以投資連結(jié)保險為例，所謂投資連結(jié)保險，是指包含保險保障功能并至少在一個投資賬戶擁有一定資產(chǎn)價值的人身保險產(chǎn)品。該產(chǎn)品的理財功能是通過對“投資賬戶”中資產(chǎn)的運用來實現(xiàn)的，投資賬戶是指保險公司設(shè)立的、單獨管理投資資產(chǎn)的資金賬戶。其中投資風(fēng)險由投保人承擔(dān)。投資賬戶與保險公司管理的其他資產(chǎn)或其他投資賬戶之間不存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也不承擔(dān)連帶責(zé)任。

就投資賬戶而言，投資者與保險公司雙方的權(quán)利義務(wù)為:投資者負(fù)有交納保費的一位;享有獲取投資賬戶及保單利益的權(quán)利。保險公司負(fù)有依法按約管理資產(chǎn)、披露信息、支付保險利益的義務(wù)。從投資賬戶操作方式上看，其投資賬戶部分類似于單位集合資金信托——開放式基金;從權(quán)利義務(wù)關(guān)系看，對投資者風(fēng)險自負(fù)以及相關(guān)投資資產(chǎn)獨立運作的規(guī)定符合信托關(guān)系的特征。因此，投資賬戶的性質(zhì)也符合信托關(guān)系的特征，進(jìn)而投資連接保險應(yīng)當(dāng)界定為保險與信托投資相融合的產(chǎn)品。

綜合以上分析，銀行、證券公司、基金公司和保險公司開展的理財業(yè)務(wù)，部分或全部具有理財機(jī)構(gòu)以自己名義管理運作、理財資金獨立運作和投資者風(fēng)險自擔(dān)的信托性質(zhì)。雖然是同質(zhì)業(yè)務(wù)，由于各金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門非同一行政機(jī)關(guān)，因此監(jiān)管規(guī)章制度政出多門，監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)不一，這就使得各類金融機(jī)構(gòu)同質(zhì)業(yè)務(wù)存在事實上的不平等競爭。除了信托公司、基金管理公司明確受《信托法》約束，其他各金融機(jī)構(gòu)無論在名義上，還是在法律基理上，均刻意回避或模糊其屬于信托關(guān)系范疇的實質(zhì)。如2005年11月1日由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務(wù)管理暫行辦法》使商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務(wù)在法律上具備了足夠的依據(jù)，但該辦法并沒有在《信托法》框架下制定，而是依據(jù)我國《銀行業(yè)監(jiān)督法》和《商業(yè)銀行法》這兩部沒有涉及任何個人理財業(yè)務(wù)內(nèi)容的法規(guī)。同時，不同金融機(jī)構(gòu)開展的理財業(yè)務(wù)還面臨著“監(jiān)管者競爭”，即監(jiān)管機(jī)構(gòu)利用規(guī)章制訂權(quán)為其監(jiān)管的機(jī)構(gòu)爭取政策優(yōu)惠的活動。如作為信托業(yè)主體的信托公司盡管在信托資金的運用方式和投資方向上靈活多樣，但受制于信托法規(guī)關(guān)于集合信托產(chǎn)品單筆金額、份數(shù)、私募發(fā)行的限制，作為最名正言順的“受人之托，代人理財”的機(jī)構(gòu)，業(yè)務(wù)發(fā)展和市場份額始終裹足不前。而銀行、證券公司等金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營的理財產(chǎn)品，在產(chǎn)品性質(zhì)上與信托公司提供的產(chǎn)品并無區(qū)別，除了在單筆金額、合同份數(shù)、發(fā)行方式上幾無約束，而且在保底條款、產(chǎn)品期限、資產(chǎn)份額和銷售渠道等多個方面均不受限制。這就使得各金融機(jī)構(gòu)同在一條起跑線上，比賽規(guī)則卻不一致，

2005年，時任中國人民銀行副行長的吳曉靈在中國財富論壇上指出:銀行、信托、券商、保險各路金融機(jī)構(gòu)紛紛殺入理財市場，盡管其推出的理財產(chǎn)品名稱各異，但其本質(zhì)的都帶有委托、信托關(guān)系。而這些金融機(jī)構(gòu)盡管從事業(yè)務(wù)相近，但分別受銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會的監(jiān)管，因此‘游戲規(guī)則’并不統(tǒng)一，造成了市場的復(fù)雜性與混亂性。2006年11月7日，她在首屆中國CFP證書頒發(fā)儀式上進(jìn)一步指出:目前銀行、證券、保險和信托公司都在做代客資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)，但同類業(yè)務(wù)卻有不同的管理規(guī)范，給代客理財業(yè)務(wù)市場帶來了一定的負(fù)面影響，因此應(yīng)該在《信托法》的基礎(chǔ)上統(tǒng)一規(guī)范各金融機(jī)構(gòu)的代客理財業(yè)務(wù)?？梢姡碡斒袌龅谋O(jiān)管法律法規(guī)的整合協(xié)調(diào)變得刻不容緩，理財市場的法律環(huán)境尚待完善、統(tǒng)一。

三、監(jiān)管建議:建立統(tǒng)一管理規(guī)范

1、理財活動需要統(tǒng)一競爭機(jī)制。按照我們前面的分析，非信托金融機(jī)構(gòu)開展的理財業(yè)務(wù)都帶有信托性質(zhì)，如果說在信托業(yè)務(wù)的市場準(zhǔn)入環(huán)節(jié)可以采取“模糊”戰(zhàn)術(shù)，允許不同類別的金融機(jī)構(gòu)都來“試水”以增進(jìn)競爭程度的話，其競爭活動則必須統(tǒng)一規(guī)范。目前我國理財市場中，同樣法律性質(zhì)的信托業(yè)務(wù)只因經(jīng)營主體所隸屬監(jiān)管機(jī)構(gòu)不同而適用不同監(jiān)管規(guī)則的局面，嚴(yán)重暴露出市場監(jiān)管的不協(xié)調(diào)和不嚴(yán)肅［3］。要解決好這個問題，一項根本性的措施就是推動我國理財產(chǎn)品的立法規(guī)制，有學(xué)者認(rèn)為，信托理財活動需要《信托業(yè)法》來統(tǒng)一競爭機(jī)制，保障市場監(jiān)管的一致性和權(quán)威需要［4］。

在國際上，一般是使用金融商品來通稱包含理財產(chǎn)品在內(nèi)的所有產(chǎn)品。而在對理財產(chǎn)品的立法和監(jiān)管方面，實行統(tǒng)一立法規(guī)范。如英國于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》，該法中的投資商品定義包含存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等;歐盟2004年通過《金融工具市場指令》引入了金融工具這一概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。日本于2006年制定《金融商品交易法》，并計劃在不久的將來制定日本版的《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險商品將真正納入一部法律中。

2、我們應(yīng)該通過制訂統(tǒng)一的理財業(yè)務(wù)管理規(guī)范，不管采取何種立法方式和名稱，根據(jù)當(dāng)前實踐中出現(xiàn)的問題和矛盾，對理財市場的管理應(yīng)規(guī)范統(tǒng)一以下方面的內(nèi)容:

(1)在理財產(chǎn)品的發(fā)行規(guī)范方面:1.設(shè)定理財產(chǎn)品發(fā)行機(jī)構(gòu)的資質(zhì)條件:包括注冊資本、營運能力、專業(yè)理財能力、健全的內(nèi)控制度等;2.統(tǒng)一規(guī)范各金融機(jī)構(gòu)發(fā)行理財產(chǎn)品條件，包括單筆金額起點、單個理財計劃合同份數(shù)、發(fā)行銷售方式、單個理財產(chǎn)品規(guī)模、期限等基本發(fā)行條件標(biāo)準(zhǔn)一致;3.在發(fā)行方式上實行產(chǎn)品推介制度:設(shè)定推介期，在推介期內(nèi)，發(fā)行機(jī)構(gòu)應(yīng)對理財產(chǎn)品整體情況向投資者進(jìn)行詳盡的說明，尤其在風(fēng)險狀況方面，讓投資者根據(jù)自身的投資需求和風(fēng)險偏好，自主理性的選擇理財產(chǎn)品。

(2)理財合同方面，做到詳盡規(guī)范。在合同中，應(yīng)對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，并對風(fēng)險進(jìn)行提示，不應(yīng)對理財產(chǎn)品進(jìn)行保本保息的承諾。簽到合同后，理財機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守合同約定，對委托資金進(jìn)行管理運作，嚴(yán)格履行受托人義務(wù)。

(3)理財資金實行第三方托管。每一個理財計劃在第三方(商業(yè)銀行)開立專門賬戶，投資者認(rèn)購理財產(chǎn)品資金劃入該專戶，并將該專戶作為托管賬戶。托管賬戶做到兩“獨立”:獨立管理，獨立運作。

(4)建立理財產(chǎn)品的信息披露制度。理財機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照誠信、真實、完整、準(zhǔn)確、及時的原則披露理財業(yè)務(wù)的相關(guān)信息和投資市場的重大變化情況，以便使投資者充分了解情況。信息披露的方式根據(jù)理財合同的約定確定。

(5)理財從業(yè)人員持證上崗。金融理財業(yè)務(wù)從業(yè)人員必須具備理財從業(yè)人員資格，而不僅具有單一金融機(jī)構(gòu)的基本從業(yè)資格，還應(yīng)取得金融理財師(AFP)資格或國際金融理財師(CFP)資格，尤其是產(chǎn)品設(shè)計、市場營銷、產(chǎn)品管理、風(fēng)險控制環(huán)節(jié)的從業(yè)人員均應(yīng)持證上崗。

［1］郭輝.證券投資基金中的信托關(guān)系辨析［A］.朱少平，葛毅.中國信托法起草資料匯編［C］.北京:中國檢察出版社，2002.

［2］黃達(dá).金融學(xué)［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.

［3］夏斌.發(fā)展中國統(tǒng)一信托市場的兩大問題［J］.法學(xué)，2005，(1):14－17.

［4］李勇.信托業(yè)監(jiān)管法律問題研究［M］.北京:中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2008.

2011－07－19

陳學(xué)文(1978－)，男，江西贛州人，講師，碩士。