文一墨

中國概念股信任危機(jī)凸顯監(jiān)管問題

今年以來，以渾水研究公司（Muddy Waters Research）為代表的做空投資者紛紛對在美國上市的中國概念股提出欺詐指控。曾經(jīng)在美國資本市場上風(fēng)光無二的中國概念股受到了一波接一波的廣泛質(zhì)疑，漂亮光鮮的財務(wù)報表被指責(zé)為是上市公司財務(wù)造假的結(jié)果。中國概念股信任危機(jī)日漸加劇。

做空者還把矛頭直指中國概念股的審計機(jī)構(gòu)，指責(zé)這些會計師事務(wù)所僅僅將業(yè)務(wù)外包給中國國內(nèi)的會計師事務(wù)所，并沒有審慎履行審計義務(wù)。有統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，在中國反向收購上市公司中，有74%是由注冊地在美國的會計師事務(wù)所審計的。在這些事務(wù)所中，有一些規(guī)模很小，將“多數(shù)乃至全部”審計工作外包給中國事務(wù)所或?qū)徲嬛恚溆嗟闹袊聪蚴召徠髽I(yè)則是由位于中國的會計師事務(wù)所審計的。而與此同時，包括中國生物公司（CHBT）和合力電子公司(HELI)等20多家中國概念股的審計機(jī)構(gòu)，或宣布退出，或曝光審計對象有財務(wù)問題。

欺詐指控，加上一系列的審計師辭職事件，在美國上市的中國公司，市值已經(jīng)縮水約40億美元。三月份以來，已經(jīng)共有20多家中國在美上市公司被美國證券監(jiān)管層勒令停牌或者退市。不僅中國概念股蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)和聲譽(yù)損失，而且除空頭以外的投資者也遭受巨大損失。一般來說，從主板退市會轉(zhuǎn)到場外柜臺交易系統(tǒng)（OTCBB），由于該板塊交易比較清淡，投資者對公司質(zhì)地普遍不看好，轉(zhuǎn)板至場外的公司股票市值會大量蒸發(fā)，股價跌幅甚至?xí)哌_(dá)九成。

中國概念股信任危機(jī)凸顯了監(jiān)管問題，但是，美國證監(jiān)會（U.S. Securities and Exchange Commission，SEC）的監(jiān)管行動卻時時陷入困境之中。在正常的調(diào)查程序下，SEC會頻頻向被調(diào)查公司、它的供貨商及其它合作伙伴發(fā)傳票，要求它們呈交電子郵件、文件、證詞及其它記錄，來證實其財務(wù)報表。然而，SEC缺乏獲取在美上市中國公司數(shù)據(jù)渠道，沒有中國證件機(jī)構(gòu)的支持，SEC就無法向美國境外的公司發(fā)傳票，并且在發(fā)現(xiàn)不法行為后所能采取的措施有限，約束力很差。比如，2006年，SEC就曾向中國節(jié)能科技公司提出了欺詐指控，并贏得了判決，法庭判決中國節(jié)能科技及其高管上繳不當(dāng)收益并支付罰金共計3400萬美元，但SEC一直未能收取這筆罰金。

因此，將審計機(jī)構(gòu)納入跨境監(jiān)管體系，成為美國資本市場監(jiān)管的當(dāng)務(wù)之急。于是，美國公眾公司會計監(jiān)管委員會（Public Company Accounting Oversight Board，PCAOB）和美國證監(jiān)會（SEC）于7月11日赴北京，和中國財政部及證監(jiān)會討論跨境審計監(jiān)管。會議將于7月11日至12日舉行。PCAOB發(fā)言人表示，會談議題將側(cè)重于討論建立審計審查流程，預(yù)計將在年底建立一套監(jiān)察系統(tǒng)，對象是幫助企業(yè)赴美上市的中國審計公司。當(dāng)然，此次中美跨境監(jiān)管對話是美國監(jiān)管部門全球范圍內(nèi)合作的一部分，兩國監(jiān)管部門交流早已開始，并非只是針對最近中國企業(yè)反向收購以及企業(yè)造假丑聞才進(jìn)行的，然而在中國概念股頻頻爆出造假丑聞的背景下，顯得非常引人關(guān)注。

跨境監(jiān)管刻不容緩

經(jīng)濟(jì)全球化背景下，跨境證券發(fā)行和交易行為日益增多，境外上市已經(jīng)成為企業(yè)跨國融資的重要手段，有力推動了企業(yè)持續(xù)成長和各國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。目前，已經(jīng)有幾百家中國企業(yè)，包括大型央企，在香港、美國紐約、新加坡、英國倫敦、加拿大多倫多、日本東京等海外證券市場上市融資。

隨著現(xiàn)代通訊手段的日新月異，跨境證券交易也愈加頻繁，然而，證券欺詐、市場操縱、內(nèi)幕交易和其他跨國的非法行為越來越多的出現(xiàn)于國際證券市場上。這就給各國的監(jiān)管制度提出了挑戰(zhàn)：如何防止跨國資本流動對本國造成不利影響，實現(xiàn)證券市場開放和法律監(jiān)管的良性循環(huán)？如何有效地抑制跨境證券違法犯罪行為，保護(hù)投資者的利益？如何解決國家之間或者不同地區(qū)之間對跨境上市監(jiān)管的法律沖突？等等。

根據(jù)傳統(tǒng)國際法理的觀點(diǎn)，一國的法律通常不具有域外效力，僅在本國范圍內(nèi)有效，而對境外行為無權(quán)進(jìn)行干涉。但是，針對其他主權(quán)國家企業(yè)在本國證券市場上市的監(jiān)管活動，若不能從該企業(yè)所在國獲取必要的信息，監(jiān)管的有效性無疑就會被大大削弱。

無論是本國企業(yè)到境外上市，還是外國企業(yè)到本國上市，都與本國利益密切相關(guān)，都會對本國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、金融秩序甚至國家利益產(chǎn)生重大影響。許多境外上市公司往往借此逃避法律的監(jiān)管而造成不良后果，如避稅、逃稅、洗錢、資本外流等，同樣是對本國家的財產(chǎn)和金融安全造成危害。某些在美上市中國公司的財務(wù)造假行徑，已嚴(yán)重影響了境外投資者對我國在境外上市公司的信心，既影響了這些公司在境外繼續(xù)融資的能力，又極大損害了中國概念股的整體聲譽(yù)。

有效的跨境監(jiān)管合作，不僅可以有效地打擊跨國證券交易的違法行為，維護(hù)國際投資者的合法權(quán)益，而且也是維護(hù)了絕大多數(shù)守法企業(yè)的合法權(quán)益，同時也有利于維護(hù)國際金融秩序，避免國際沖突。完善境外上市監(jiān)管的法律制度，同時建立國際監(jiān)管的法律協(xié)調(diào)與合作機(jī)制，對于各國政府來說，都有其必要性和緊迫性。強(qiáng)化跨境監(jiān)管，對守法企業(yè)只會是長期利好，嚴(yán)格的監(jiān)管制度下，將排除那些過度包裝的圈錢企業(yè)，凈化市場投資環(huán)境。

跨境監(jiān)管最大障礙：主權(quán)問題

目前來看，跨境監(jiān)管的最大障礙就是主權(quán)問題。對上市公司的監(jiān)管往往體現(xiàn)了一個國家或地區(qū)的主權(quán)或獨(dú)立的司法制度?？缇潮O(jiān)管首先在公司法領(lǐng)域遇到的問題是主體管轄，即公司法所賦予的權(quán)力通常只能在公司的注冊地法院得到強(qiáng)制執(zhí)行。即使由于某些特定的涉外因素，一國法院主動放棄管轄權(quán)，非注冊地法院也會基于沖突法的理由將管轄權(quán)返回給注冊地法院，或至少根據(jù)注冊地的法律對糾紛作出裁決，從而使根據(jù)犯罪地或違法地法律對跨國界的證券行為進(jìn)行監(jiān)管受到阻礙。如果沒有各國證券監(jiān)管部門的協(xié)作，僅僅依靠各國政府之間正式的司法互助，跨國界監(jiān)管的有效執(zhí)行是較為困難的。

在解決跨境監(jiān)管的法律沖突時，如果只是單方面地擴(kuò)大本國法律的域外適用范圍，往往會招致其他國家的反對，任何將本國的管轄權(quán)延伸到他國領(lǐng)域內(nèi)的行為都容易導(dǎo)致相關(guān)國家的對抗，因為這在某種程度上是侵犯他國主權(quán)的表現(xiàn)?？缇潮O(jiān)管理論上是一種雙方的合作關(guān)系，然而中美兩國為例，按照美國上市規(guī)定，在美國上市的中國企業(yè)需要由在PCAOB注冊的審計機(jī)構(gòu)進(jìn)行財務(wù)審計，而PCAOB對在其名下注冊的會計事務(wù)所獲得的上市公司審計業(yè)務(wù)擁有管轄和監(jiān)督權(quán)，PCAOB可對違規(guī)事務(wù)所予以行政處罰，包括吊銷該事務(wù)所的注冊資格、撤銷審計師的營業(yè)執(zhí)照。目前共有50余家中國境內(nèi)會計師事務(wù)所(包括海外會計師事務(wù)所的分支機(jī)構(gòu))在PCAOB注冊。根據(jù)《薩班斯法案》，PCAOB按規(guī)定需要對每年擁有超過100家SEC注冊公司客戶的會計公司實施年度檢查，對擁有不超過100家客戶公司的會計公司每三年實施一次檢查。根據(jù)PCAOB規(guī)定，審計機(jī)構(gòu)如果對國外公司進(jìn)行財務(wù)報告的擔(dān)保工作，審計業(yè)務(wù)的大部分必須由其本身開展，同時對地方附屬公司實施監(jiān)督。由于美國成熟發(fā)達(dá)的資產(chǎn)市場的強(qiáng)勢地位，以及我國尚未推出國際板，PCAOB和SEC的跨境監(jiān)管活動實際上相當(dāng)于單方面監(jiān)管中國的會計師事務(wù)所以及上市公司。早在2007年，PCAOB已開始和中國監(jiān)管層就達(dá)成雙邊監(jiān)管協(xié)議進(jìn)行討論，但一直沒有突破性進(jìn)展。中國強(qiáng)調(diào)主權(quán)問題，認(rèn)為外國監(jiān)管部門無權(quán)在中國境內(nèi)實施監(jiān)管。雖然在今年5月結(jié)束的中美第三輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟(jì)對話上，中國改變了過去在此問題上相對保守的態(tài)度，“雙方歡迎兩國有關(guān)當(dāng)局就為兩國上市公司提供審計服務(wù)的會計師事務(wù)所的監(jiān)管問題繼續(xù)開展對話，以增進(jìn)互信，爭取就跨境審計監(jiān)管合作達(dá)成協(xié)議?！钡蟹竭€是顧慮主權(quán)問題，并且實質(zhì)上的單方監(jiān)管導(dǎo)致美方的監(jiān)管壓力并不構(gòu)成中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)立即解決監(jiān)管中國在美上市公司的壓力。單向或形式上的合作很難讓一方認(rèn)同，或許在國際板推出前后，中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)會提高合作的意愿。

即使在同一主權(quán)下的香港和內(nèi)地，兩地跨境監(jiān)管多年來也未有實質(zhì)性突破。目前兩地的跨境執(zhí)法，仍然是基于2007年的監(jiān)管合作諒解備忘錄，其中提及，香港證監(jiān)會可請求中國證監(jiān)會協(xié)助在內(nèi)地獲取其調(diào)查所需的信息。被要求提供調(diào)查所需信息的人士，如拒絕遵從有關(guān)要求，中國證監(jiān)會現(xiàn)可尋求法院向其施加制裁，而在此之前，香港證監(jiān)會需倚賴中國證監(jiān)會促請被要求提供信息者自愿合作。當(dāng)時的備忘錄也特別強(qiáng)調(diào)，監(jiān)管執(zhí)法行動最終成功與否，將受到許多其他因素影響。

如2010年底，香港交易所宣布接納內(nèi)地會計準(zhǔn)則。兩地相關(guān)部門此前就此問題探討了20個月之久，包括財政部、中國證監(jiān)會、香港證監(jiān)會，香港財務(wù)匯報局，會計師公會等多個部門最終分別簽訂備忘錄，厘清兩地跨境執(zhí)法權(quán)力，其中規(guī)定，香港會計師公會無監(jiān)管內(nèi)地核數(shù)師權(quán)力，亦不會實地審查內(nèi)地會計師行。當(dāng)香港監(jiān)管機(jī)構(gòu)須調(diào)查內(nèi)地會計師事務(wù)所時，應(yīng)透過財政部收集資料。而港交所的資料顯示，香港財務(wù)匯報局和香港會計師公會可根據(jù)內(nèi)地法律，對內(nèi)地會計師事務(wù)所展開調(diào)查。但由于兩者均無法定權(quán)力懲罰內(nèi)地會計師事務(wù)所或?qū)ζ涮幰粤P款，因此執(zhí)法和制裁內(nèi)地會計師事務(wù)所的責(zé)任，落在中國財政部和中國證監(jiān)會身上。香港市場非常憂慮本港無權(quán)監(jiān)管內(nèi)地審計師的操守，令內(nèi)地來港上市公司財務(wù)及內(nèi)部管治的監(jiān)管喪失最后一道屏障，危及投資者利益。

除主權(quán)問題以外，跨境監(jiān)管的技術(shù)問題同樣復(fù)雜。無論是直接上市，還是間接上市的內(nèi)地企業(yè)，以及中國內(nèi)地會計師事務(wù)所，其主要業(yè)務(wù)均在內(nèi)地，其管理層及絕大部分資產(chǎn)都不在境外，影響了上市地的監(jiān)管工作?？缇潮O(jiān)管涉及到搜集證據(jù)難、出庭作證難等一系列技術(shù)難題。現(xiàn)實地說，各個國家和地區(qū)具有不同的制度，解決這些問題并非輕而易舉。要想形成一套規(guī)范的協(xié)作機(jī)制，必須加強(qiáng)合作，共同努力，以漸進(jìn)的方式推進(jìn)合作。此次中美監(jiān)管機(jī)構(gòu)對話實際上也只是試圖將將財務(wù)造假中的重要一環(huán)—會計師事務(wù)所，納入跨境聯(lián)合監(jiān)管的范圍，希望能夠在今年年底前簽署一份《會計監(jiān)管對等協(xié)議》。

跨境監(jiān)管的主要形式

無論是國內(nèi)法上、國際組織也在建立全球區(qū)際間的還是全球性質(zhì)的證券跨境監(jiān)管合作，其主要形式通常包括以下四種：

一是司法互助協(xié)定（MLATs）。這是一種涉及國際證券監(jiān)管(但不限于證券管理)的雙邊條約，根據(jù)司法互助協(xié)定應(yīng)一締約方的請求，除特殊情形外，另一締約方有義務(wù)在約定的民事、刑事等法律事務(wù)方面提供協(xié)助。司法互助協(xié)定一般經(jīng)正式程序簽署，在法律上具有約束力。

二是證券跨境監(jiān)管合作的諒解備忘錄（MOUS)。這是兩國證券主管機(jī)關(guān)針對證券監(jiān)管合作事項而簽訂的雙邊法律文件。它一般要求主管機(jī)關(guān)之間以互惠為基礎(chǔ)，就約定的證券監(jiān)管事項進(jìn)行合作，通過交流信息、相互協(xié)助以便利各自職責(zé)的履行，保障監(jiān)管權(quán)的效力。國際證券監(jiān)管合作諒解備忘錄目的主要在于設(shè)置雙邊監(jiān)管信息交流機(jī)制，以加強(qiáng)諸如內(nèi)幕交易等跨國證券違法活動的監(jiān)管、證券市場中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管、跨國信息披露的監(jiān)管等方面的監(jiān)管合作。

三是多法域信息披露制度。美國和加拿大之間的信息披露制度是一種不同于諒解備忘錄的雙邊特殊安排。該項制度在兩國之間達(dá)成一項互惠安排，即雙方相互接受依據(jù)對方法律編制的證券發(fā)行人信息披露文件。這項安排實質(zhì)上是相互承認(rèn)對方的有關(guān)法律文件在本國的效力，簡化了監(jiān)管程序，降低了監(jiān)管成本。

四是國際性公約。國家間通過訂立國際公約，或者共同加入國際間組織并簽署國際組織憲章性文件，使所有成員國或者締約國證券主管機(jī)關(guān)得以依據(jù)共同簽署的條約或者國際組織的憲章性文件，享有信息共享、司法承認(rèn)和執(zhí)法協(xié)作等權(quán)利，并承擔(dān)對等義務(wù)。

美國是最早利用MLATs形式實行國際證券監(jiān)管合作的國家，現(xiàn)已與瑞士、加拿大、英國等十幾個國家簽訂了司法互助協(xié)定。并且，美國已同世界主要的國家簽訂了證券監(jiān)管的諒解備忘錄。SEC監(jiān)管權(quán)的域外有效實施，正是通過諸多的雙邊諒解備忘錄實現(xiàn)的。

中國應(yīng)當(dāng)積極參與到跨境監(jiān)管中去，雖然審計有其敏感性，但必須要遵守全球資本市場的游戲規(guī)則，不能只想到海外融資的好處，而逃避監(jiān)管的責(zé)任和義務(wù)。從法理上講，也是有法可依的，《證券法》第179條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以和其他國家或者地區(qū)的證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)建立監(jiān)督管理合作機(jī)制，實施跨境監(jiān)督管理。這實際上為加強(qiáng)與其它國家監(jiān)管交流和合作，打擊證券交易跨境違法違規(guī)行為奠定了法律基礎(chǔ)和保障。2010年4月11日，中國證監(jiān)會也成功加入了國際證監(jiān)會組織（IOSCO）的《多邊備忘錄》。IOSCO是證券監(jiān)管領(lǐng)域最重要的國際組織，為加強(qiáng)國際證券監(jiān)管合作、打擊跨境違法違規(guī)行為，IOSCO于2002年5月審議通過了《多邊備忘錄》，所有加入的成員機(jī)構(gòu)（可在相關(guān)執(zhí)法部門的協(xié)助下）享有多種權(quán)益，這包括：有權(quán)獲得證券、衍生產(chǎn)品交易相關(guān)的資金、資產(chǎn)記錄以及實際控制人等信息；有權(quán)向境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供上述資料；有權(quán)在自愿基礎(chǔ)上獲得或強(qiáng)制得到個人陳述；就境外監(jiān)管機(jī)構(gòu)涉及內(nèi)幕交易、市場操縱、虛假陳述和其他證券欺詐或操縱行為的請求提供協(xié)助，即使該案件不涉及違反其法律法規(guī)。

中美雙方的跨境監(jiān)管合作模式，筆者認(rèn)為可以借鑒今年1月和4月美國分別與英國、瑞士監(jiān)管部門達(dá)成協(xié)定。協(xié)定規(guī)定，雙方共享信息；在當(dāng)?shù)毓茌牱降呐阃抡归_聯(lián)合檢查（joint inspection）或特別調(diào)查（special investigation），包括查閱審計工作記錄文件、人員訪談、查看公司內(nèi)部控制體系等檢查程序；包括合作形態(tài)交換雙方相關(guān)的業(yè)務(wù)指南，并建立相互咨詢、交換觀點(diǎn)、經(jīng)驗的機(jī)制。美英協(xié)議中強(qiáng)調(diào)，英國監(jiān)管部門承諾不會利用其主導(dǎo)地位禁止PCAOB的正當(dāng)調(diào)查。雙方應(yīng)該就特殊案例的調(diào)查路徑達(dá)成一致。協(xié)定的重要問題是信息互通和保密，共同的原則是聯(lián)合檢查后決定的處罰信息，如果公開，應(yīng)該經(jīng)得法定管轄區(qū)一方同意。對于檢查所獲得的所有信息，有清晰的用途限定。所有依照當(dāng)?shù)胤山缍ǖ姆枪_信息都要保密，并且要將保密責(zé)任落實到該組織所有成員，以及相關(guān)機(jī)構(gòu)。如果其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要獲得檢查信息，需要提供方的書面同意。類似于英國和瑞士的協(xié)定框架，中美聯(lián)合監(jiān)管會計師事務(wù)所時，中國監(jiān)管部門也應(yīng)堅持法律賦予的主導(dǎo)地位，聯(lián)合檢查所涉及的信息轉(zhuǎn)移、現(xiàn)場調(diào)查都需要通過中國相應(yīng)的監(jiān)管部門。

開展跨境監(jiān)管合作，雙方證券監(jiān)管部門首先必須加強(qiáng)互信，合則兩利！截止至發(fā)稿時，尚沒有中美監(jiān)管機(jī)構(gòu)對話是否取得成果或者協(xié)議的有關(guān)信息透露，期待跨境監(jiān)管工作能盡快向前推進(jìn)。