杭東

[摘要]2010年底我國手機(jī)用戶總量達(dá)8.84億戶，而我國法律關(guān)于手機(jī)電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的規(guī)定寥寥無幾。文章首先闡述電信服務(wù)消費(fèi)者的意涵和特點(diǎn)，然后從權(quán)利和義務(wù)的失衡指出電信服務(wù)消費(fèi)者的受侵害狀況，最后提出相應(yīng)的保護(hù)建議，以及電信經(jīng)營者應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]電信服務(wù)消費(fèi)者消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)

1“電信服務(wù)消費(fèi)者”屬于消費(fèi)者

1.1消費(fèi)決定消費(fèi)者

廣義的消費(fèi)是指涵蓋人類生產(chǎn)生活領(lǐng)域的一切物質(zhì)消耗，包括個人為了生活需要而進(jìn)行的消費(fèi)以及生產(chǎn)過程進(jìn)行的生產(chǎn)資料消費(fèi)。狹義的消費(fèi)是指，人類家庭或者個人為了滿足需求而做出的物質(zhì)消耗。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(下稱《消法》)第2條雖未明確定義何為“消費(fèi)”，但規(guī)定：消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，權(quán)益受《消法》保護(hù)。消費(fèi)決定消費(fèi)者，消費(fèi)者可以反映消費(fèi)，由此可見《消法》的“消費(fèi)”應(yīng)屬狹義。

雖然消費(fèi)決定消費(fèi)者，但并非所有消費(fèi)者都受法律保護(hù)。理論界對消費(fèi)者的構(gòu)成要件充滿爭議，有的學(xué)者認(rèn)為“消費(fèi)者”應(yīng)具備主客觀要件，主觀要件為必須具備消費(fèi)時出于生活需要的動機(jī)或目的，客觀要件為必須有購買、使用商品或者接受服務(wù)的行為。這種觀點(diǎn)雖然為“消費(fèi)者”的界定提供了具體標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐起來有一定的難度，可操作性不強(qiáng)。為了避免經(jīng)營者借此界定標(biāo)準(zhǔn)逃避責(zé)任，大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，公民個人只要具備購買、使用商品或者接受服務(wù)的客觀行為，并且有確鑿證據(jù)證明商品或服務(wù)沒有被購買人當(dāng)作生產(chǎn)資料使用，即可認(rèn)定為消費(fèi)者。值得關(guān)注的是，消費(fèi)者并不完全局限于消費(fèi)的直接交易人，也包括使用和消費(fèi)他人購買的商品的人和有關(guān)服務(wù)合同中接受服務(wù)(如旅館、運(yùn)輸、酒店、食品、勞務(wù)等各種服務(wù))的非合同當(dāng)事人。

1.2電信服務(wù)消費(fèi)者不同于一般消費(fèi)者

電信服務(wù)消費(fèi)者雖然具有廣泛性與普遍性，但不同于一般意義上的消費(fèi)者。其一，其消費(fèi)的服務(wù)——電信服務(wù)具有不確定性，電信業(yè)是需要不斷創(chuàng)新的行業(yè)，只有掌握最先進(jìn)的技術(shù)，推出最新的服務(wù)才能確保消費(fèi)群體不發(fā)生顯著變動。其二，電信服務(wù)消費(fèi)者與電信服務(wù)經(jīng)營者簽訂的合同并非傳統(tǒng)民法意義上的合同，而是格式合同。

電信服務(wù)格式合同是記載電信服務(wù)經(jīng)營者與電信服務(wù)消費(fèi)者之間法律關(guān)系的載體。在我國，電信服務(wù)合同也是以格式合同的形式出現(xiàn)的。根據(jù)《中華人民共和國合同法》(下稱《合同法》)第39條規(guī)定，格式合同是指采用格式條款訂立的合同，格式條款是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。電信服務(wù)格式具備格式合同的特點(diǎn)：第一，合同主體雙方地位不平等。提供格式合同的一方為占壟斷地位的電信服務(wù)經(jīng)營者，即我國電信市場三大電信服務(wù)經(jīng)營者：新移動(鐵通+中國移動)、新聯(lián)通(聯(lián)通G網(wǎng)+網(wǎng)通)、新電信(電信+聯(lián)通G網(wǎng)+衛(wèi)通)。而合同另一方則是公民個人，雖然法律賦予雙方平等的法律地位，但懸殊的經(jīng)濟(jì)地位直接沖擊和削弱了這種平等性。第二，合同條款由單方提出，且不可修改。電信服務(wù)消費(fèi)者對已擬好的合同條款并沒有商量余地，要么接受，要么放棄。第三，合同形式具有不特定性。電信服務(wù)格式合同并非一經(jīng)簽訂就固定不變，在接受服務(wù)的過程中，時常會以變更服務(wù)、購買繳費(fèi)卡等形式表現(xiàn)出來。第四，合同主體之不特定一方為所有自然人，也就是說無民事行為能力或限制行為能力的自然人也可以成為該合同主體。這就又為電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)增添了難度。

2電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益受侵害現(xiàn)狀

2.1電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)利被潢視

電信服務(wù)合同由于其為格式合同的特性，導(dǎo)致消費(fèi)者的自主選擇權(quán)受到限制。并且電信服務(wù)經(jīng)營者在格式合同中對電話卡預(yù)付費(fèi)業(yè)務(wù)作了如下規(guī)定：凡電話卡過期，則電話卡卡號和卡里余額都作廢。但在實(shí)踐中，電信服務(wù)消費(fèi)者是通過購買電話卡的形式預(yù)先向電信服務(wù)經(jīng)營者購買了一定時間的電信服務(wù)，在電話卡過期、尚有余額的情形下，電信服務(wù)消費(fèi)者并未享受到與預(yù)付的通話費(fèi)用所對等的電信服務(wù)。這無疑侵犯了《消法》規(guī)定的消費(fèi)者享有的公平交易權(quán)利。

2.2電信服務(wù)消費(fèi)者義務(wù)被加重

某些電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的《移動電話用戶入網(wǎng)協(xié)議》規(guī)定：“用戶只要未辦理正常停機(jī)手續(xù)，停開機(jī)期間月租費(fèi)(包括附加功能費(fèi))仍然正常計(jì)取?！痹谕C(jī)期間，消費(fèi)者仍然使用著以電話號碼為代表的電信頻道，因此支付月租費(fèi)是理所當(dāng)然的；但是消費(fèi)者并未享受附加服務(wù)，卻必須繳納該費(fèi)用，這是無故加重用戶義務(wù)，顯然是不公平的，同時也侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。

2.3電信服務(wù)消費(fèi)者信息被泄露

為謀利，電信經(jīng)營者未經(jīng)用戶同意擅自或準(zhǔn)許他人通過其設(shè)施向公民個人手機(jī)發(fā)送廣告短信或有害短信，這種損失主要是精神損害。發(fā)送垃圾短信雖然不會直接造成接收者財(cái)產(chǎn)損失，但不得不付出大量時間和精力去應(yīng)付它們，比如，正在進(jìn)行重要的事務(wù)活動時收到這種短信，會影響正常工作。某些有害短信，特別是黃色短信還會引發(fā)家庭矛盾。被害人根據(jù)其對自己造成的實(shí)際影響和后果可要求短信侵權(quán)人給予經(jīng)濟(jì)賠償，電信經(jīng)營者和實(shí)際發(fā)信人構(gòu)成共同侵權(quán)的，要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

2.4電信服務(wù)亂收費(fèi)

電信服務(wù)糾紛中最多的是漫游服務(wù)收費(fèi)。從2008年3月1日起，漫游費(fèi)實(shí)現(xiàn)全面下調(diào)，所有手機(jī)用戶漫游通話費(fèi)主叫不會高于0.6元/分鐘，被叫不會超過0.4元/分鐘，但在扣除的消費(fèi)費(fèi)用中，往往會出現(xiàn)“增值業(yè)務(wù)費(fèi)”、“代收費(fèi)”等模糊字眼，電信服務(wù)消費(fèi)者往往不清楚自己到底“消費(fèi)”了哪些服務(wù)，這嚴(yán)重侵犯《消法》賦予消費(fèi)者的知情權(quán)。

3電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)存在的問題及解決建議

3.1電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有較大難度

實(shí)踐中，當(dāng)電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時，現(xiàn)實(shí)存在的問題使權(quán)益保護(hù)存在較大難度。第一，電信業(yè)為壟斷行業(yè)。我國電信服務(wù)提供者比較單一，無法形成良性競爭市場，電信服務(wù)提供者居于壟斷地位，雖然在法律上合同雙方的地位是平等的，但經(jīng)濟(jì)地位懸殊，大多數(shù)消費(fèi)者處于弱勢。第二，糾紛涉及標(biāo)的額較小。日常生活中，電信服務(wù)糾紛一般集中在服務(wù)費(fèi)用方面，電信服務(wù)經(jīng)營者收費(fèi)不合理、不明確所造成的糾紛，所涉標(biāo)的額較小，消費(fèi)者往往忽略不計(jì)。第三，取證比較困難，電信服務(wù)具有較強(qiáng)的技術(shù)性與保密性，一般人根本無法獲悉，且我國訴訟實(shí)行“誰主張，誰舉證”原則，處于弱勢地位的消費(fèi)者根本無法取得支持自己主張的證據(jù)。第四，無有效的糾紛解決機(jī)制。由于沒有快速便捷的糾紛解決機(jī)制，消費(fèi)者往往不知道應(yīng)該向哪個部門申訴，并且由于標(biāo)的額較小，大部分消費(fèi)者不會尋求訴訟解決機(jī)制，往往投訴幾次得不到解決就不了了之，這也導(dǎo)致電信業(yè)成為消費(fèi)者投訴最多的行業(yè)之一。

3.2電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)建議

電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)，不應(yīng)只有單一保護(hù)模

式，應(yīng)從多角度多方面進(jìn)行。筆者認(rèn)為，要建構(gòu)完善的電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制，消費(fèi)者協(xié)會、司法部門、電信服務(wù)經(jīng)營者需要共同行動：

(1)消費(fèi)者協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮自身職能

作為社團(tuán)組織，消費(fèi)者協(xié)會的作用體現(xiàn)在：一是對商品和服務(wù)進(jìn)行社會監(jiān)督，二是保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益。在保護(hù)電信服務(wù)消費(fèi)權(quán)益時，消費(fèi)者協(xié)會應(yīng)充分發(fā)揮自身的調(diào)查職能。并應(yīng)鼓勵經(jīng)營者與消費(fèi)者在發(fā)生投訴糾紛時進(jìn)行和解。目前已經(jīng)有越來越多的企業(yè)重視消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)以及重視和尊重消費(fèi)者協(xié)會的調(diào)解。消費(fèi)者協(xié)會的調(diào)解可以實(shí)現(xiàn)三個目的：一有利于消費(fèi)者投訴的及時解決；二有利于減少經(jīng)營者負(fù)面影響；三有利于促進(jìn)社會和諧穩(wěn)定、節(jié)約行政司法資源。

(2)司法部門

第一，設(shè)立消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟，借鑒國外公益訴訟的分類方法，可將我國消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟界定為三類：一是國家之訴，國家負(fù)有保護(hù)消費(fèi)者的職責(zé)，可以通過提起民事公訴的方式來防止經(jīng)營者對消費(fèi)者的侵害；二是民眾之訴，德國及我國臺灣地區(qū)均賦予消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體提起民事訴訟的權(quán)利；三是公益性團(tuán)體代表之訴，范圍廣，專業(yè)化程度高，有經(jīng)驗(yàn)也有能力提起民事公益訴訟。因此，消費(fèi)者協(xié)會等公益性團(tuán)體，應(yīng)成為我國消費(fèi)者保護(hù)公益訴訟民眾之訴的主要提起主體。也應(yīng)賦予有關(guān)公民、法人或其他組織起訴主體的地位，以預(yù)防無人起訴的情況。

第二，小額訴訟。日本、德國以及美國等國家的立法及審判事務(wù)中運(yùn)用的小額糾紛處理程序是很好的借鑒。美國在19世紀(jì)就出現(xiàn)了小額法庭，該法庭審案的主要特征是案件訴訟標(biāo)的額小，當(dāng)事人不需要委托律師參加訴訟，適用的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則簡便。這種小額法庭主要功用之一就是處理消費(fèi)者爭議。

第三，舉證責(zé)任倒置。2005年福建省就首先在《福建省實(shí)施(中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法)辦法》(簡稱《辦法》)引進(jìn)舉證責(zé)任倒置制度，這個《辦法》規(guī)定，商品和服務(wù)質(zhì)量難以檢測、鑒定的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)提供證明該商品和服務(wù)無質(zhì)量問題的證據(jù)，雙方未約定的，由消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)委員會或行政管理部門委托有相應(yīng)資質(zhì)的機(jī)構(gòu)檢測、鑒定，鑒定費(fèi)用由經(jīng)營者先行墊付。經(jīng)營者無法提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

4電信服務(wù)經(jīng)營者

電信服務(wù)經(jīng)營者與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)密切相關(guān)，應(yīng)該承擔(dān)起《公司法》第五條規(guī)定的社會責(zé)任，嚴(yán)格遵守國家法律法規(guī)關(guān)于格式合同的規(guī)定，為保護(hù)和完善電信服務(wù)消費(fèi)者權(quán)益做出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn)。