文/呂來明

3Q之爭：反不正當競爭法如何保護消費者

文/呂來明

呂來明北京工商大學法學院副院長、博士生導師

騰訊訴360公司不正當競爭案直接起因于360安全衛(wèi)士宣布發(fā)布隱私保護器，專門曝光窺私軟件，稱騰訊QQ涉嫌窺探用戶隱私。隨著騰訊公司宣布將裝有360軟件的電腦上停止運行QQ軟件，使得網(wǎng)民不得不在兩個常用軟件中做出二選一的選擇。該案被社會普遍關(guān)注，后工業(yè)和信息產(chǎn)業(yè)化部介入此事，認定兩公司在互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務發(fā)展中采取不正當競爭行為，對兩公司通報批評，責令其向社會公開道歉，妥善做好用戶善后處理事宜，兩公司分別發(fā)出向社會和網(wǎng)民的道歉信而暫告平息。但當事雙方的糾紛并沒有徹底解決，2010年12月14日，騰訊訴360公司不正當競爭案在北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理，目前尚未作出裁決。

此案的發(fā)生涉及反不正當競爭領(lǐng)域的兩個方面的問題:一是360公司發(fā)布隱私保護器是否構(gòu)成對騰訊公司的商業(yè)詆毀，以及這個問題的反面QQ是否侵犯用戶隱私；二是騰訊公司在與360公司產(chǎn)生糾紛的過程中，迫使用戶作出二選一選擇的行為，在反不正當競爭法中能否予以規(guī)制以及通過何種方式規(guī)制。

前者屬于現(xiàn)行反不正當競爭法規(guī)定所規(guī)定的經(jīng)營者之間不正當競爭糾紛的一種，無論結(jié)果如何，都屬個案，需要通過具體事實以及技術(shù)判斷來確定，在此不作討論。筆者關(guān)注的是后者，即經(jīng)營者的行為危及到消費者利益的時候，是否可以認定為不正當競爭行為，通過反不正當競爭法予以調(diào)整；如果可以，反不正當競爭法如何對消費者權(quán)益加以救濟？這個問題涉及我國反不正當競爭法的修改。

反不正當競爭法不僅應保護經(jīng)營者權(quán)益，同時應保護消費者利益

現(xiàn)代反不正當競爭法不僅僅保護經(jīng)營者的利益，而且把保護消費者和其他相關(guān)方的利益作為目的之一。德國《反不正當競爭法》、歐盟《不公平商業(yè)行為指令》、我國臺灣地區(qū)《不公平交易法》，都把保護消費者利益作為立法目的之一。我國《反不正當競爭法》第1條規(guī)定了其立法目的：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！备鲊芍赃@樣規(guī)定，是因為發(fā)展市場經(jīng)濟離不開經(jīng)營者，也少不了消費者，經(jīng)營者是從事商品經(jīng)營或營利性服務的市場主體，而消費者則是經(jīng)營者提供商品或服務的接受對象。市場競爭中的不正當行為，不僅妨礙公平競爭，直接損害經(jīng)營者的合法權(quán)益，同時也在產(chǎn)品或服務質(zhì)量、價格等方面直接損害消費者的合法權(quán)益，甚至危及消費者的人身安全。反不正當競爭法保護公平競爭既是為了保護經(jīng)營者的創(chuàng)造性和合法權(quán)益，也是為了消費者的權(quán)益避免不正當競爭行為的侵害。反不正當競爭法保護消費者利益與消費者權(quán)益保護法保護消費者利益各有不同的功能，前者主要是從經(jīng)營秩序上對不特定消費者群體的整體的、長遠利益的保護，而后者主要在于從具體的交易行為上對具體消費者利益的保護。

現(xiàn)行反不正當競爭法相關(guān)規(guī)定對消費者利益的保護存在一定障礙，應予修改

現(xiàn)代反不正當競爭法對不正當競爭行為的構(gòu)成突破了以競爭為目的或存在競爭關(guān)系的限制。把損害經(jīng)營者利益或損害消費者利益都納入構(gòu)成不正當競爭行為的范疇，這是各國反不正當競爭法的趨勢。例如德國2008年版《反不正當競爭法》的一般條款規(guī)定：“（1）足以明顯地損害競爭者、消費者或其他市場參與者利益的不正當經(jīng)營行為違法的。（2）針對消費者的經(jīng)營行為，若不符合經(jīng)營者的專業(yè)審慎要求，由此足以明顯地損害消費者的信息抉擇能力，使其做出可能有違本意的經(jīng)營決定，則是違法的。”世界知識產(chǎn)權(quán)組織制定的《反不正當競爭示范法》第一條規(guī)定：“（1）除第2條至第6條指涉的行為和行徑外，在工商業(yè)活動中違反誠實慣例的任何行為或行徑，應構(gòu)成不正當競爭行為；(2)受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權(quán)獲得規(guī)定條款的救濟?！边@意味著, 示范法也適用于實施行為的一方與其利益受該行為損害的一方之間沒有直接的競爭關(guān)系的情形，表明消費者也受該法保護。

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定對不正當競爭行為進行了界定，該條規(guī)定是：“本法所稱的不正當競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。”按照這一規(guī)定，經(jīng)營者侵害消費者合法權(quán)益的，就不屬于不正當競爭行為，不能適用反不正當競爭法的規(guī)定予以救濟。這樣，立法目的中保護消費者利益的規(guī)定就無從實現(xiàn)。在騰訊與360公司的糾紛中，工信部認定兩公司實施不正當競爭行為，甚至單方面中斷對用戶的服務，影響了用戶的正常業(yè)務使用，恰恰是對消費者權(quán)益的損害。如果嚴格固守現(xiàn)行法的規(guī)定，這一行為無法認定為不正當競爭。因此，應當修改《反不正當競爭法》第2條第2款規(guī)定，把損害經(jīng)營者或者消費者的合法權(quán)益，都作為可以構(gòu)成不正當競爭行為的情形，而不僅僅是損害其他經(jīng)營者權(quán)益才構(gòu)成不正當競爭。

反不正當競爭法保護消費者利益，應采取行政保護與司法保護相結(jié)合的模式

反不正當競爭法保護消費者利益的模式，是通過反不正當競爭法對消費者利益保護的基本途徑。反不正當競爭法律制度（或競爭法律制度）規(guī)定的對不正當競爭行為予以制止或防止的基本途徑，分為兩種模式：一是司法控制模式，是指以司法機關(guān)為主導,以民事責任和刑事責任的追究為限度, 排除行政責任和行政機關(guān)的參與。二是行政控制與司法控制相結(jié)合的模式，即行政機構(gòu)和法院共同對不正當競爭行為進行控制。我國實行的是行政控制與司法控制相結(jié)合的模式。行政控制主要表現(xiàn)在工商行政管理部門及其他有關(guān)政府機構(gòu)，依職權(quán)主動或依舉報對不正當競爭行為進行監(jiān)督檢查，并依法定職權(quán)行使行政決定和（或）處罰權(quán)。司法控制主要是通過受害人向法院提起民事訴訟追究行為人的民事責任和法院對于構(gòu)成犯罪的不正當競爭行為追究刑事責任加以實現(xiàn)。兩種模式各有優(yōu)劣。選用哪種模式，取決于一個國家的社會現(xiàn)實。從我國的情形看，目前市場發(fā)育還不夠成熟，不正當競爭行為對社會經(jīng)濟秩序的危害還比較大，損害消費者普遍利益的行為還時有發(fā)生，假冒或“山寨”行為在許多領(lǐng)域還比較嚴重，司法資源又普遍不足，反不正當競爭法保護消費者利益的模式，也應當和保護經(jīng)營者利益一樣，采取行政控制與司法控制相結(jié)合的模式。騰訊與360糾紛中正是由于行政控制的作用，才使損害消費者利益的不正當競爭行為得以及時制止，這也說明在我國實行行政保護和司法保護相結(jié)合模式的必要性。

適用反不正當競爭法對消費者權(quán)益進行司法救濟時，請求權(quán)主體應當以消費者團體為限

除了行政保護外，經(jīng)營者實施侵害消費者權(quán)益的不正當競爭行為時，消費者如何進行私法救濟，消費者能否起訴經(jīng)營者。對此不同國家有不同做法。在德國停止侵害和排除妨害的請求權(quán)主體包括單個競爭者、促進工商業(yè)利益的有權(quán)利能力的團體、消費者團體及工商業(yè)公會或手工業(yè)公會，不包括單個的消費者。而損害賠償請求權(quán)的主體則是因不正當競爭行為受到侵害的競爭者。瑞士法則規(guī)定了允許個體消費者起訴。

我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》只規(guī)定了受損害的經(jīng)營者有權(quán)提起賠償損失的請求。那么，消費者權(quán)益的私法保護途徑在《反不正當競爭法》中就無從實現(xiàn)。修改反不正當競爭法時，我國是否應當借鑒德國的規(guī)定，對消費者權(quán)益私法救濟的請求權(quán)主體進行一定的限制，還是像我國臺灣那樣，不作限制？我認為，盡管現(xiàn)代反不正當競爭法的特征是強調(diào)對競爭秩序和消費者利益的共同保護，在此意義上，不排除某些特定情形下競爭法對消費者的直接的具體的保護。但是，劃分不同的法律部門本身就是為了法律實施的可操作性和科學性，因此不能把反不正當競爭法與消費者權(quán)益保護法的具體適用混為一體，與消費者權(quán)益保護法相比, 反不正當競爭法對消費者權(quán)益的保護在立足點和保護形式上有很大的不同，消費者權(quán)益保護法著眼于對消費者具體的、直接的保護,與消費者權(quán)益保護法相比, 反不正當競爭法對消費者權(quán)益的保護在立足點仍然應當是通過對公平競爭機制的維護，從經(jīng)營活動的秩序環(huán)境方面得到改善，從而維護消費者整體的利益。而反不正當競爭法對消費者保護的主要方面仍然是通過維護競爭機制和提高經(jīng)濟效益, 從整體上導致產(chǎn)品質(zhì)量的提高和價格的降低, 使消費者獲得福利即實現(xiàn)所謂的消費者福利最大化。因此，一方面應修改現(xiàn)行法的規(guī)定，使消費者權(quán)益的私法救濟在反不正當競爭法中予以規(guī)定，即消費者權(quán)益受損害時，也允許提起訴訟；另一方面，適用反不正當競爭法對消費者權(quán)益進行私法救濟時，應當借鑒德國等國的規(guī)定，原則上不允許單個消費者對經(jīng)營者提起不正當競爭訴訟，不正當競爭行為損害消費者權(quán)益的私法救濟問題，賦予消費者組織請求權(quán)，從而整體保護消費者利益?！?/p>

2010年360公司與騰訊公司不正當競爭糾紛，是我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展中的重大事件。其間不僅僅當事企業(yè)涉身其中，數(shù)以億計的用戶也被卷入，不但引發(fā)媒體的關(guān)注，而且最終導致政府介入干預，成為整個社會關(guān)注的公案。

編輯：盧勁杉 lusiping1@gmail.com