□文/李 然

論非傳統(tǒng)商標保護的必要性

□文/李 然

本文從整個商標類型擴大的趨勢來探討非傳統(tǒng)商標法律保護的必要性，揭示國際商標法制的整合趨勢。并為中國如何應對非傳統(tǒng)商標注冊保護這一國際趨勢，探尋理論支持，挖掘應對政策，以此完善我國的商標保護制度，確立非傳統(tǒng)商標的保護模式。

非傳統(tǒng)商標；基本要件；注冊應用

商標俗稱品牌，是指示商品、服務來源的標識，能夠將不同的經營者所提供的商品或者服務區(qū)分開來，讓消費者簡單、清晰地辨別不同商品。通常商標附注在商品、商品包裝、服務設施或者相關的廣告宣傳品上，顯著而醒目，有助于消費者將一定的商品或者服務項目與經營者聯系起來，使其與其他經營者的同類商品或者服務項目相區(qū)別，便于認牌購物，也便于經營者展開正當競爭。

人類最早使用標記相傳是從歐洲游牧部落在牲口的角或者蹄子上烙上烙印作為符號來辨識其所有人。隨著歐洲貿易的逐漸發(fā)展，東西方文化的交流，物品的交流也逐漸增多，在羅馬進口中國的絲綢、東方的紙張和珠寶、非洲的糧食、西班牙的黃金以及法國的酒等商品上發(fā)現了更多標明制造者姓名的標記，于是這種標志著該商品的“制造標記”或“產地來源”的標記逐漸被各地的消費者認知并信任，這便是現代商標功能的起源。

現代商標通常就是為了表示物品是由何人所制，屬何人所有，通常以營業(yè)者的姓氏、商號作為物品的標識，所以說姓名、商號可以認定是商標最自然的淵源。然而，姓名、商號對于購買者來說并不容易記住，因而在物品上往往也使用其他文字、圖形或記號以表明物品的生產關系。尤其從中世紀起，歐洲商業(yè)開始發(fā)達，自由競爭隨之興起，商品種類與日俱增，為使自己的商品與他人的商品相區(qū)別，使用姓名、商號等以外的獨立標識就更有必要，這些使用于商品上面的標識，也就是具有現代觀念的“商標”。

隨著經濟社會發(fā)展，商家越來越希望消費者通過消費尋求品牌認同。認同的形成是通過店員制服、商品設計、商品包裝、店面裝潢、商店空間氣味、音樂等商品表征塑造給消費者可識別的特定印象。這樣的品牌認同以及體驗式行銷必然強化了商標的廣告功能，所以現代企業(yè)利用感官刺激所創(chuàng)造的環(huán)境品牌化就成為未來商標法保護對象。商標作為一種識別性標記，具有標明來源、保證品質、廣告宣傳和彰顯個性的功能。

隨著時代的進步，產品銷售行為競爭激烈，銷售方式花樣翻新，商標成為銷售中重要的一環(huán)，關系著產品被接受的程度，產品流通的數量，廠商的得失成敗。如何刺激購買者的欲望，增加購買者的認知，即成為商標設計的重心。傳統(tǒng)對商標只限于產品的介紹，偏重文字的敘述及說明，發(fā)展至信息社會，這種方式已不符合時代需求。當聲光畫面成為生活的主要內容，新形式的非傳統(tǒng)商標更加重要。標識功能的商標范圍就不僅限于過去單一的傳統(tǒng)平面、視覺可感知等簡單標識，越來越多的聲音、氣味、顏色、立體商標開始更多地為商家宣傳，為營銷做出了貢獻。

非傳統(tǒng)商標是與傳統(tǒng)商標相對應的概念，是指不同于傳統(tǒng)文字、圖形等局限在視覺可見的商標，現在經常涉及到得非傳統(tǒng)商標主要指顏色（包括單一顏色）、聲音、氣味、立體商標，還包括動畫、口味、觸覺或其他未來的商標表現形式。

非傳統(tǒng)商標與傳統(tǒng)商標一樣，具有區(qū)別商品或服務來源的作用。將傳統(tǒng)商標與非傳統(tǒng)商標兩者進行比較可以發(fā)現，傳統(tǒng)商標限于視覺可見的文字、圖形，即詞語和二維標記上。然而，隨著經濟、科學技術的進步，商標的種類日益擴展，出現了聽覺商標和味覺商標，并且在視覺商標中也出現了三維標記、顏色、flash，等等。

從商標保護政策我們可以知道，擴大商標類型的保護也要同時兼顧商標權人以及消費者利益，同時還要有利于建立公平的市場競爭。

商標最基本的功能在于取得或維持標識本身的顯著性或識別性，事實上商標發(fā)展至今，它所具備的多樣性功能，包含來源識別、品質保證、廣告行銷、商譽累積、甚至身份認同等，實在難以劃分并解釋各種商標功能的差異孰輕孰重。因此，商標所具有的各種功能都能強化商標本身的識別力，而識別力的存在就是商標法所欲保護的基本原則。換句話說，消費者無論是基于商品或服務品質，或品牌所代表的身份認同，或特定商標所擁有聲譽等何種因素而選擇商品或服務，其重點都是對各種因素如何體現商標的顯著性或識別性，區(qū)別商品或服務來源不同的根本要素。因而當各種視覺、聽覺、嗅覺、觸覺、味覺感官式的行銷特征均能滿足或達到商標多樣化的功能時，這些知覺特征也就有機會成為商標識別力的表示方式，它也就可能在未來成為商標保護的標的。

《中華人民共和國商標法》第一條規(guī)定：“為了加強商標管理，保證商標專用權，促使生產者保證商品質量和維護商標信譽，以保障消費者的利益，促進社會主義商品經濟的發(fā)展，特制定本法?！庇稍撘?guī)定可知，保障商標權在于商標權人對于其商標（品牌）的經營投入大量人力、金錢、時間及廣告的促銷等所付出的成本，當他建立良好的信譽之后，當然不能任人隨意使用、剽竊、抄襲或減損其商標而獲取不正當的利益。隨著信息科技的發(fā)展，面對產品大量的信息，消費者有時不易在選購產品的過程中加以判斷、選擇，而在商標保護下，消費者可通過辨別具有信譽的商標（品牌）而節(jié)省交易過程中的成本，若對于產品達到預期效用時，他重復采購認明的商標（品牌）即可以獲得滿意的商品，因此保護商標可以達到保護消費者利益的目的。

對于競爭者勢必也愿意投資在商標（品牌）的經營上吸引消費者選購其產品或服務，因此在彼此競爭的過程中，商標權人最擔心的就是怕消費者將競爭者的產品與自己的產品混淆，使得其他競爭者可以搭便車攀附自己辛苦建立的信譽。所以，傳統(tǒng)商標的局限性就使得更多商家在商標的形式上再下文章，用力彰顯個性，避免與其他商標產生誤認和混淆，同時也避免競爭者之間不公平的競爭。

由此可見，商標的類型的確扮演著重要的角色。企業(yè)在商標中使用文字、記號、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己商品或服務，是有重要意義的。目前，在世界各國、各地區(qū)都承認是商標的傳統(tǒng)類型，在澳洲、英國、美國、香港、法國等，對于非傳統(tǒng)商標的形式也是認可的，所以當面對國際貿易的競爭時，給予消費者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的、立體的商標類型，都應準予保護。

目前，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務的標記種類已超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標志。隨著經濟的發(fā)展、社會生產力水平的提高、高新技術日新月異的突破，商業(yè)活動的各個領域也在很大程度上打破了原來那種傳統(tǒng)的格局，涌現出很多新的變化。就商標方面而言，商業(yè)界用來區(qū)別其商品和服務的標記的種類繁多，在一定程度上已完全超出了“傳統(tǒng)”意義上的文字和圖形標志。出現大量的顏色商標、立體商標、聽覺商標、味覺商標等新的商標表現形式。

在商業(yè)實踐中，某些有非傳統(tǒng)商標保護（顏色的、聲音的、氣味的、立體的）的事物（商品或其他屬性）的確能對商品銷售起到積極作用。非傳統(tǒng)商標凝聚了經營者的智力創(chuàng)造和經營成果，非傳統(tǒng)商標所有人從設計使用到廣告推廣，付出了艱辛的勞動，傾注了大量的心血和投資，建立了良好的商業(yè)信譽，為消費者提供了商品品質保證，這些正是知識產權法及其他相關法律所保護的客體。若絕對的排斥非傳統(tǒng)商標，拒絕給予必要的保護，無異于否定其在經濟生活中的特殊存在價值，并對其所有人很不公平。同時，在各國民商事活動中，公平、誠信原則是一切民商事活動必須遵循的基本原則。要體現公平誠信原則，就必須對非傳統(tǒng)商標提供必要的法律保護。當然，不能任人隨意的使用、剽竊、抄襲或減損商標而獲取不正當的利益。

保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭的最終目的都是促進工商企業(yè)的發(fā)展。面對全球化的發(fā)展，企業(yè)經營自己的商標（品牌）已經在國際貿易競爭中成為不可或缺的途徑。由此可見，商標的類型的確扮演重要的角色。企業(yè)在商標中使用文字、記號、圖形、顏色、商品的立體形狀或廣告中的聲音來表彰自己的商品或服務，在各國都承認是商標的類型之一。

所以，當面對國際貿易的競爭時，給予消費者品牌的印象是非常重要的，只要能表彰商品或服務的來源，不論是視覺的、聽覺的、嗅覺的商標類型，都應準予注冊才是。商標法的最終目的就是促進工商企業(yè)的發(fā)展，允許非傳統(tǒng)商標注冊。

（作者單位：河北經貿大學法學院）

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