胡 濱，馬利峰

（杭州師范大學，浙江 杭州 310018）

不作為侵權責任比較研究

胡 濱，馬利峰

（杭州師范大學，浙江 杭州 310018）

我國侵權法主要預防和制裁的是行為人的“積極作為侵權”，對行為人的“消極不作為侵權”并沒有明確規(guī)定。這就導致了人民法院在審判實踐中因侵權法沒有明確規(guī)定而無法做出裁判的尷尬局面。通過對國外相關國家民法中不作為侵權責任的考察，在借鑒國外先進立法經(jīng)驗的基礎上，我國的不作為侵權應當采取“一般條款+類型化”的立法模式。

作為侵權；不作為侵權；借鑒；制度設計

自侵權法產(chǎn)生以來，在傳統(tǒng)的侵權法領域中，行為人僅對因違反法律所設定的任何人不得侵害他人的人身和財產(chǎn)的行為負責，即行為人只對自己積極的侵權行為承擔責任。同時，學界也普遍認為，法律不能強迫人們主動行善。人們是否要當“好撒馬利亞人”取決于他們的良知。[1](P176)不作為不承擔責任成為法律的基本原則之一。

一、不作為侵權的概念

不作為侵權，是指行為人違反對他人負有的作為義務，造成他人損害時所應承擔的民事責任。德國著名的私法學家克雷斯蒂安·馮·巴爾（Christian von Bar）教授在其《歐洲比較侵權行為法》一書中對侵權責任形態(tài)有過經(jīng)典的論述：“一個被廣泛接受，甚至已被成文法所規(guī)定的法制觀念是：不當行為責任，要么是作為責任，要么是不作為責任。概括地講，作為就是指侵權行為人在受害人的法益上制造了危險；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險。精確一點就是：在作為行為中被主張權利者自己啟動了具有法律意義的因果鏈；而在不作為中則是未中斷這一因果鏈?！盵2]在侵權責任法的發(fā)展過程中，由于哲學和法律等方面的原因，因不作為產(chǎn)生的侵權責任長期未得到法律上的認可。

侵權法僅僅對行為人所從事的積極行為所導致的損害承擔民事責任或者刑事責任進行規(guī)制，而對行為人的消極不作為的問題往往不作規(guī)定。但是，隨著社會的發(fā)展、科技的進步，人與人之間的關系逐漸從“不得侵害他人”向“你要愛你的鄰居”①鄰居規(guī)則是1932年Atkin爵士在Donoghue v.Stevenson一案中確立的。Atkin爵士在該規(guī)則中摧毀了纏繞在侵權法中的合同相對性規(guī)則的夢魘，而代之以關注義務的有無認定侵權責任關系人的鄰居規(guī)則。簡言之，只要符合鄰居規(guī)則所確立的判斷關注義務存在的標準，則無論合同關系之有無，也無論有無先例可循，當事人之間都可能發(fā)生侵權責任關系。因此，Atkin爵士的鄰居規(guī)則是英國侵權法上認定關注義務的第一個標準和規(guī)則。轉變。因而，傳統(tǒng)侵權法賴以否認不作為過錯侵權責任的理論基礎遭到了學者的強烈批判。[3]人們對傳統(tǒng)侵權法觀念的認識也發(fā)生了重大的轉變，不作為無責任的古老思想逐漸被立法和司法所拋棄。不管是在成文法典的大陸法系國家，還是具有判例法傳統(tǒng)的英美法系國家，都對不作為應當承擔責任的觀念進行了接受。如德國侵權法中的交易安全義務、英美法中的注意義務等都是對不作為侵權責任的擴張。我國雖然在相關民事法律中有不作為侵權責任的“影子”，但是適用的范圍比較狹窄，僅限于法條規(guī)定的幾種特殊情況。和法國、德國等國家的侵權法相比，我國侵權法中的不作為侵權還不明確，無法起到預防和制裁不作為侵權的作用。

二、國外法中有關不作為侵權的規(guī)定

（一）法國法

在法國法中，不作為的概念最初是在刑事責任中使用的。在17世紀時，法官多馬最早提出了不作為的民事責任。他指出，那些應該防止損害，負有避免某種損害發(fā)生的義務的人，在沒有盡到該義務時，就應承擔民事責任。法國侵權法中，作為過錯在實際生活中不會產(chǎn)生困難，那些在從事某種活動中因過錯引起他人損害的人，必須對他人因此而引起的損害承擔賠償責任。但是，一個人因為消極的態(tài)度，克制自己或不作為而要對他人承擔侵權損害賠償責任嗎？20世紀初期，法國民法觀念認為，除非一個人違反了法定的作為義務，否則法院不應責令那些不作為的人承擔民事責任。同時，社會觀念還認為，個人自由原則要求不應該責令那些消極不作為的人承擔民事責任。因此，不作為并不存在過錯，行為人不需要承擔民事責任。

直到1945年，法國的一個法令才確立了不作為應承擔侵權責任的規(guī)則。即如果有人處于危險之中，行為人不對其予以救助，則應承擔侵權責任。在此種情況下，不作為既是一種刑事過錯，也是一種民事過錯。此時，司法實踐在這個問題上遵守了法令的要求，逐漸改變了不責令不作為者承擔侵權責任的觀念。

《法國民法典》第1382條規(guī)定，任何人，如果其行為引起他人損害，則必須就其過錯行為所導致的損害對他人承擔侵權責任。該法第1383條規(guī)定，任何人不僅要對其行為引起的損害承擔法律責任，而且也要對自己的過失 （négligence） 或疏忽（imprudence）所導致的損害承擔法律責任。一方面，法國民法第1382條關于過錯侵權責任的規(guī)定是一般性質的規(guī)定，行為人只要符合該條規(guī)定的內(nèi)容即構成過錯行為，要承擔過錯侵權責任，因此，“任何行為”，只要不是嚴格責任規(guī)范的內(nèi)容，都在表面上成為法國民法第1382條規(guī)范的內(nèi)容?！斗▏穹ā吩诘?383條明確規(guī)定，行為人不僅要對其作為所產(chǎn)生的損害承擔賠償責任，而且還要對其因為過失或疏忽所產(chǎn)生的損害承擔侵權責任。因此，《法國民法典》在原則上允許他人就其不作為承擔過錯侵權責任。在著名的Branly v.Turpain①在著名的Branly v.Turpain一案中，Turpain教授于1931年在其引起極大爭議的文章中對E.Branly的科學著作的價值和地位提出了挑戰(zhàn)。到了1939年，他又撰寫了一篇文章，對Herz和包括他自己在內(nèi)的科學的著作做了介紹和說明，認為他們對無線發(fā)報技術發(fā)展起了重大的作用。在這篇文章中，Turpain教授既沒有提到Branly教授，也沒有提到他的任何著作。為此，Branly的繼承人對Turpain提起訴訟，認為他應當在其文章中承擔給予其讀者以準確信息的義務，而他違反了此種義務，為此，應當就其不作為承擔過錯侵權責任。法國最高法院認為：“根據(jù)《法國民法典》第1382條和第1383條，過錯既包括不作為，也包括作為。不作為行為的實施，即便不是故意要引起損害，也要求其行為人就其不作為承擔侵權責任，如果根據(jù)法律、某種規(guī)章、契約或者在職業(yè)層面上講根據(jù)提供客觀的信息而承擔作為的義務的話。”一案中，法國判例實際上承認了作為過錯和不作為過錯一樣，是一種廣泛的過錯。法國最高法院對Branly v.Turpain一案的判決在不作為侵權法上具有重要的歷史意義。

（二）德國法

羅馬法上的“不作為責任”理論，對德國民法的影響深遠。日耳曼普通法時期的實務還堅持羅馬法的傳統(tǒng)，即依照《阿奎利亞法》的規(guī)定，單純的不作為不能導致責任的承擔。正所謂，每個立法者都不能與其時代的法律觀及當時的表達方式分離。④羅馬法的“不作為責任”理論也成為了《德國民法典》中法律規(guī)范的基礎。德國民法關于不法行為的規(guī)范，由《德國民法典》第823條第1項、第2項和第826條構成。其中，第823條第1項規(guī)定：“因故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務?！?；第2項規(guī)定：“違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。”；第826條規(guī)定：“以違反善良風俗的方式，故意地加損害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。”[5]所以，在《德國民法典》制訂之初，德國學界的通說依然站在維護人們行動自由的立場，他們普遍傾向的認為，應當對“不作為責任”適當限制，進而以行為人依法令、契約、先前危險行為的要求負有作為義務時，應作為而不作為，才承擔不作為的責任。[6]

隨著社會的發(fā)展，《德國民法典》第823條及第826條的規(guī)定已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實生活的需要了。為了解決不作為侵權責任問題，帝國法院在1902年的“枯樹案”、1903年的“道路撒鹽案”及1921年的“獸醫(yī)案”中，②這三個案件的具體案情可參見周友軍.從“枯樹案”到“獸醫(yī)案”——德國侵權法上社會安全義務的產(chǎn)生[A].王利明.判解研究(第6輯)[C].北京：人民出版社，2006.180.肯定了除了傳統(tǒng)理論認可情形之外的不作為侵權也可以獲得賠償。在這里，帝國法院采納了新的理論：即使沒有法律規(guī)定、合同約定或先前危險行為，危險控制義務也可以產(chǎn)生。這樣就拋棄了普通法上關于不作為的學說。正是現(xiàn)實的需要才導致了社會安全義務的產(chǎn)生。社會安全義務產(chǎn)生的最初目的就在于，擴張原來很受限制的不作為侵權責任，從而突破了羅馬法?？死姿沟侔病ゑT·巴爾（Christian von Bar）教授認為在德國，基于社會安全義務產(chǎn)生的責任是法官造法的產(chǎn)物。任何人無論其為危險的制造者還是危險狀態(tài)的維持者，他都有義務采取一切必要和適當?shù)拇胧┍Ｗo他人和他人的絕對權利。這一點已經(jīng)在法院的長期審判實踐中得到確認。[7]（P145）

（三）英國法

在英國，不作為侵權責任這一領域是用注意義務理論解決的。注意義務理論起源于英國，是司法判例創(chuàng)造的結果。在英國，由于不存在統(tǒng)一的民法典，也不存在統(tǒng)一的侵權行為成文法，所以過失侵權責任直到19世紀才逐漸成熟，并作為一種獨立的侵權責任類型進行有力的規(guī)范。1932年多諾休訴斯蒂文森一案可以說是過失侵權行為在英國確立的標志。這個案件的事實是，多諾休女士與一位朋友去一家咖啡廳，她的朋友給她買了一瓶姜啤酒，諾多休太太喝完后，發(fā)現(xiàn)有一只未完全腐爛的蝸牛。多諾休太太看著這只蝸牛，想想已經(jīng)喝進肚的啤酒，焦慮不安，以致引起身體不適。隨后，她起訴了制造商請求賠償。在這個案件中，阿特金勛爵提出了“鄰居公式”（neighbour formula），稱為過失侵權行為案件的基礎。該公式是：“你要愛你的鄰居”，你不能夠損害你的鄰居。如果你能夠合理地預見可能會損害你的鄰居，那么你必須采取合理的注意義務去避免某種作為或不作為。如果你沒有能夠盡到注意的義務，你就存在一種過失。[7]

與德國法中的一般注意義務一樣，在不作為侵權責任領域中，過失侵權法幫助英國侵權法向前邁進了重要的一步。對不作為侵權責任而言，絕大多數(shù)當代判決都是有利于被告的。然而英國現(xiàn)代過失法與大陸法的觀點相比較表明，關于對不作為之責任的區(qū)別正在變小。原則是一樣的，只是其在適用于具體案件時在某方面仍不相同。正如沒有義務就沒有責任一樣，在不存在作為義務時也就不可能有對不作為的責任。在有義務之情形，僅僅是不作為也可能導致責任；一個義務是否存在將取決于一般過失原則之適用。這取決于合理性、可預見性、近因和自擔責任。簡而言之，它取決于確認面對危險的作為義務是否公正、公平和合理。[1](P136)

（四）美國法

在美國，侵權法在繼承英國法的基礎上進行了超越。依據(jù)美國侵權法上的無義務規(guī)則，一般而言，不論有多么容易，人們沒有義務向處于危險境地的他人提供救助。但是，這一規(guī)則長期以來一直受到批評。法院通過判例所確立的無數(shù)該規(guī)則的適用例外表明司法界對這一規(guī)則的普遍輕視，而且法院還在不斷確立新的例外規(guī)則。例如，在Soldano v.O’Daniels一案中，一個好心人為了防止罪犯對受害人實施不利行為，請求一酒店的主人打電話報警或者把電話借給其使用，而由其自己親自打電話報警，但是酒店主人對好心人的這兩項請求都沒有理睬，結果受害人遭到犯罪分子的攻擊而受傷。法院在審理中注意到，學說界對無救助義務規(guī)則的廣泛批評，以及現(xiàn)在許多州都鼓勵人們在這種情況下提供救助或者履行適當?shù)淖⒁饬x務，因此判決原告對酒店主人的訴訟事由成立。雖然酒店與致害危險發(fā)生之間沒有任何聯(lián)系，而且酒店也和受害人或者罪犯之間沒有任何特殊關系，酒店也必須承擔最低限度的注意義務。法院在判決當中清楚地說明，判令酒店主人承擔義務的判決并非是對什么情況都適用的，那只不過是對在道義上被廣泛質疑的無義務原則的一個有限廢棄。[8]

此外，美國一些州的法律也對一般救助義務作了規(guī)定，確立了旁觀者的不作為侵權責任。如果某人可以在無須承擔個人重大損害危險或不便利的情況下就可以給處于危險境地的他人提供幫助，該人就必須給他人提供幫助，否則就要接受罰款處罰。罰款的數(shù)額通常都比較小，一般都不超過100美元。

三、我國不作為侵權責任的制度設計

通過考察我國不作為侵權責任的相關法律、法規(guī)及司法解釋可以發(fā)現(xiàn)，我國現(xiàn)有的民事法律法規(guī)對不作為侵權沒有正面規(guī)定，而是通過規(guī)定有限的幾種作為義務來解決不作為侵權問題，這對于解決社會生活中不斷涌現(xiàn)的不作為侵權案件來說，是非常不充分的。[9]即使最新的《侵權責任法》也沒有對不作為侵權責任進行明確的規(guī)定，只是在第37條和第38條中沿用了最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的相關規(guī)定。目前來看，我國關于不作為侵權責任的立法還是比較散亂，沒有統(tǒng)一的法律制度可言。這也就為我國侵權責任法在將來任何對不作為侵權責任進行制度設計提供了機會。

從現(xiàn)有的不作為侵權責任立法模式而言，一般條款加具體列舉的模式受到學界的普遍贊同，我國《侵權責任法》也采用了這一立法模式。但是，不作為侵權責任的產(chǎn)生與作為侵權責任的產(chǎn)生事由不同，作為侵權是行為人對消極作為義務的違反，它所預防和制裁的是行為人的主動攻擊行為；而不作為侵權是行為人對積極作為義務的違反，它所預防和制裁的是行為人的不作為行為。從立法的目的而言，不作為侵權更多的是從保護處于危險境地的人的人身利益。值得注意的是，對不作為侵權的立法設計不能像作為侵權那樣，因為對行為人規(guī)定過多的作為義務會限制其行動自由，從而違背法律的目的，所以不作為侵權的立法設計應當采取一般條款加有限列舉的模式。

（一）不作為侵權一般條款的設立

近年來，學者對侵權行為法的基本理論研究成果很多，但是涉及侵權行為法一般條款的成果鮮見。那么，我國是否需要在民法典侵權行為法部分規(guī)定一個一般條款呢？如果答案是肯定的，那么規(guī)定一個什么樣的一般條款就成為了起草民法典侵權行為法所必須解決的首要問題。侵權行為法一般條款，是指在侵權行為法中居于核心地位，并作為一切侵權請求權之基礎的法律規(guī)范。[10]

在民法典中規(guī)定一般條款的國家很多，采用這一模式的主要國家為法國、希臘、意大利等。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：任何人，如果其行為引起他人損害，則必須就其過錯行為所導致的損害對他人承擔侵權責任。第1383條規(guī)定：任何人不僅要對其行為引起的損害承擔法律責任，而且也要對自己的過失或疏忽所導致的損害承擔法律責任。

在歐洲法典化的侵權行為法中，只有《德國民法典》設立了一個包含對受到法律保護之利益完全列舉的基本侵權行為法條文。但是，《德國民法典》把門關得太緊，就如同《法國民法典》把門開的太大了一樣。它沒有包括個人榮譽和隱私權在內(nèi)。與《德國民法典》第823條第1項規(guī)定相反但與1911年3月30日《瑞士債務法》第41條相同，1946年《希臘民法典》第914條從結構和措辭來看，它像是一個白地條款 （blanket provision） 或框架條款（framework provision），希臘司法部門將第914條直接作為一般條款加以適用。第914條還涵蓋了禁止法律權利濫用的規(guī)定（第281條）和關于誠實信用原則的作為義務（第288條）的規(guī)定。希臘的法院通過這一制度創(chuàng)設了一個完整的一般的“法定的”禁止對他人造成損害的規(guī)則，并通過民法典第914條實施這一規(guī)則，其結果是對不作為的責任毫不費力的就整合到了這一制度中。

緊跟在《希臘民法典》之后，《意大利民法典》是在法國民法典和德國民法典之間尋求妥協(xié)產(chǎn)生的結果?！兑獯罄穹ǖ洹返?043條既沒有對受到保護的各種利益進行完全列舉，也沒有在該條中將侵權一詞適用于造成損害的行為，而是在很多情形中，一個行為的侵權性依賴于其所導致的結果。將違反義務與受到的損害聯(lián)系起來的方法，使該條最初被解釋為僅僅適用于對絕對財產(chǎn)和人身權利的保護。

值得借鑒的是《荷蘭民法典》第162條第2款的規(guī)定：除非有理由證明其為正當?shù)?，否則下列行為被認定為侵權的：侵犯權利，或者以作為或不作為方式違反法定義務，或者違反關于適應社會生活的不成文的規(guī)則?！逗商m民法典》第162條第2款把不作為侵權上升到了一般條款的高度，并且從義務的角度將作為侵權與不作為侵權融合起來，概括性的設定了侵權責任的義務來源，改變了《法國民法典》從過錯角度來定義侵權責任的做法。

實際上，我國《侵權責任法》第8條也遵循了法國民法典的傳統(tǒng)，以過錯侵權為核心，和法國民法典不同的是，囿于我國沒有法官造法的傳統(tǒng)，司法實踐中法官對于不作為侵權的規(guī)則不能像法國法院的法官那樣隨意創(chuàng)制。所以，在設計侵權行為的具體條款時，應當從義務的角度出發(fā)，將侵權行為分為作為和不作為。明確侵害他人受法律保護的民事權益的行為可以分為作為或者不作為。成立不作為侵權責任以負擔積極作為義務為前提。

（二）不作為侵權的類型化

不作為侵權的類型化，是指侵權責任法在一般條款之外就具體的侵權行為作出具體規(guī)定。我們所說的類型化，是指在一般條款之下的類型化，其與一般條款的關系在某種程度上就像特別法與一般法的關系，因為其針對的往往是一般條款無法適用的情形。從歷史發(fā)展進程來看，侵權責任法也經(jīng)歷了類型化到一般條款再到一般條款與類型化并重的發(fā)展歷程，這也是社會經(jīng)濟文化發(fā)展的必然產(chǎn)物，是法學理論和立法技術進步的結果。

在當代侵權責任法中，將一般條款與類型化相結合的典型模式為《路易斯安娜民法典》模式。法典第2315條第1款規(guī)定：“任何人對因其過錯導致另一人遭受的損害應當承修理責任?！痹摋l被認為是《法國民法典》第1382條的翻版。[11]在一般條款之后，法典列舉了大量的具體侵權行為類型。因此可以說，“一般條款+類型化”的立法模式已經(jīng)成為成文法國家廣泛采納的立法模式。就不作為侵權責任的類型化而言，應當從作為義務的來源這一角度出發(fā)來進行具體的規(guī)定。具體而言如下：

首先，應當規(guī)定不作為侵權的具體類型。從現(xiàn)行《侵權責任法》和最高院的《解釋》來看，目前主要是對違反安全保障義務的不作為侵權進行規(guī)定。但是，從作為義務來看，其種類之多，主體之光，是安全保障義務所不能包括的。如果，侵權法單單只規(guī)定一種，而有無一般條款的情況下，司法實踐中會導致新的作為義務問題。所以，筆者認為，應當從作為義務的來源出發(fā)對不作為侵權的具體類型進行規(guī)定，以便利于司法實踐操作。

其次，應當規(guī)定作為義務的內(nèi)容。行為和責任的產(chǎn)生可能有兩種連接點，即行為可能存在于積極的作為或者消極的不作為當中，但是只有在存在一項作出某種行為的法律義務時，不作為才能產(chǎn)生責任，作為義務是不作為侵權責任的核心。作為義務的具體內(nèi)容包括檢查義務、發(fā)現(xiàn)義務、保護義務、危險控制義務。除此之外，有學者認為應當明確旁觀者的救助義務。筆者認為，在侵權法中確立旁觀者的救助義務未免對于行為人來說過于苛刻，法律不能強人所難，即使是在非常容易救助的情況下，行為人沒有救助，法律也不能對其進行制裁。至多是受到道德上的譴責。畢竟，法律的歸法律，道德的歸道德。

最后，應當規(guī)定不作為侵權的責任形態(tài)。以是否有第三人介入為標準區(qū)分各種不同的責任形態(tài)。如果沒有第三人介入的情況下，行為人沒有履行作為義務，就應當自行承擔侵權責任。在有第三人介入的情況下，依照行為對損害后果所起的作用不同進行處理，分別規(guī)定不作為行為人的連帶責任、按份責任和補充責任。

結 語

侵權責任法是一部重要的私權保障法，代表了未來民法發(fā)展的方向。由于，我國現(xiàn)行《侵權責任法》中對不作為侵權沒有進行明確的規(guī)定，所以不作為侵權責任問題不僅在理論還是實務上都是一個亟待解決的問題。如何設計出符合我國國情的不作為侵權責任制度，對完善我國的侵權責任法體系具有重要的意義。筆者不揣淺陋，從不作為侵權責任的歷史出發(fā)，重構了不作為侵權責任的構成要件，探討了不作為侵權中作為義務的來源，并在立法思考中得出不作為侵權應當采取“一般條款+類型化”的立法模式，以期對完善我國的不作為侵權理論有所裨益。

[1][美]史蒂文·海曼.民事救助義務的理論基礎[A].王迎春譯,民商法學家(第2卷)[C].廣州:中山大學出版社,2006.

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Key works：acting infringement;omission tort;draw lessons from;system design

A Comparative Study of Omission Tort liability

Hu Bin,Ma Li-feng
（Law School of Hangzhou Normal University,Hangzhou,Zhejiang,310018）

The Tort Law is primarily to prevent and sanction perpetrator's"active tort",but it does not clearly define the perpetrator's"negative tort by omission".And thus lead to an awkward situation in which the People's Court can not rule in trial practice because the Tort Law is not specific.By studying the omission tort liability in relevant civil code of some foreign countries and based on the advanced legislative experience of foreign countries,this article proposed that the legislative model of the omission tort should be"general terms plus stereotype".

D923.7

A

2095-1140（2011）03-0116-05

2011-04-11

杭州師范大學2010年研究生創(chuàng)新基金項目“不作為侵權責任研究”（編號：CX20101032）。

胡 濱（1986— ），男，浙江永康人，杭州師范大學法學院2010級碩研究生，主要從事中國民法研究；馬利峰（1985— ），男，浙江杭州人，杭州師范大學法學院2008級碩士研究生，主要從事中國民法研究。

葉劍波）