□文/劉昭陽

一、網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同概述

（一）網(wǎng)絡(luò)銀行基本概念?，F(xiàn)在在大眾媒體上經(jīng)常能夠看到各種各樣關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行的描述，如“電子銀行”、“網(wǎng)上銀行”、“電話銀行”、“網(wǎng)絡(luò)銀行”等等，可見社會公眾對這一新生事物的關(guān)心程度還是很高的。但網(wǎng)絡(luò)銀行的真正內(nèi)涵究竟是什么，目前理論與實務(wù)界還沒有形成一致的意見。

我國有的學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)銀行定義為：“利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，通過互聯(lián)網(wǎng)向用戶提供各種金融服務(wù)的銀行?！睆V義上的電子銀行業(yè)務(wù)是指通過電子渠道提供銀行產(chǎn)品和服務(wù)，既包括零售性的小額業(yè)務(wù)，也包括大額業(yè)務(wù)。有的實務(wù)工作者認為，網(wǎng)絡(luò)銀行是指商業(yè)銀行利用計算機技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)通訊技術(shù)，通過語音或其他自動化設(shè)備，以人工輔助或自助形式，向客戶提供方便、快捷的金融服務(wù)。他們對網(wǎng)絡(luò)銀行的定義所涵蓋的范圍比較寬泛。

國外學(xué)者的定義大多采用描述業(yè)務(wù)范圍的方式，如將“網(wǎng)絡(luò)銀行產(chǎn)品和服務(wù)”界定為金融機構(gòu)通過電子通訊渠道提供銀行傳統(tǒng)的以及新型產(chǎn)品和服務(wù)。

以上各種定義雖然側(cè)重點有所不同，但都強調(diào)網(wǎng)絡(luò)銀行的業(yè)務(wù)是以電子手段和現(xiàn)代通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)銀行是指依托電子計算機技術(shù)和信息通訊技術(shù)在互聯(lián)網(wǎng)上提供傳統(tǒng)的和新型的金融服務(wù)的銀行機構(gòu)或者虛擬網(wǎng)站。

（二）網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同

1、電子合同的概念。目前，學(xué)術(shù)界關(guān)于電子合同概念的表述尚未有一個權(quán)威的、公認的定義。其中最具代表性的觀點分別為：最廣義的電子合同概念、廣義的電子合同概念和狹義的電子合同概念。

最廣義的電子合同是指通過數(shù)據(jù)電文交換的方式傳遞信息而訂立的合同。之所以稱這一概念為最廣義的概念，是由于數(shù)據(jù)電文的范圍很廣泛。

廣義的電子合同，即網(wǎng)絡(luò)電子合同，是指運用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所訂立的合同，包括通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務(wù)、因特網(wǎng)等方式訂立的合同。如企業(yè)與企業(yè)之間通過電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件方式訂立的合同；企業(yè)與消費者之間、政府與公眾之間以及其他民事主體之間通過電子郵件的方式訂立的合同等。

狹義的電子合同，即通過電子數(shù)據(jù)交換的方式訂立的合同。與前述兩個電子合同的概念相比，這個概念的外延最窄，沒有電報、電傳和傳真，也沒有電子郵件，只有電子數(shù)據(jù)交換，所以我們稱其為狹義的電子合同。

上述三個概念各有其根據(jù)，但是本文主要是探討網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中電子合同作為一種新的合同形式所帶來的一系列法律問題，因此采用廣義的電子合同概念較為妥當(dāng)。也就是說，電子合同是指運用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)所訂立的合同，包括通過電子數(shù)據(jù)交換、電子郵件、網(wǎng)站、在線服務(wù)等方式訂立的合同。

2、網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)電子合同的特點

第一，間接性。網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶的交易不再像傳統(tǒng)金融合同那樣通過面對面接觸的方式進行，交易雙方?jīng)]有直接的對話，而是通過計算機和網(wǎng)絡(luò)這一科技媒介搭建的虛擬平臺，用人機對話的方式完成，合同信息的發(fā)送和接收都通過網(wǎng)絡(luò)由計算機完成。客戶不論在哪里，只要擁有電腦和網(wǎng)絡(luò)，即能同銀行訂立合同。

第二，效率性。交易合同信息通過數(shù)字形式傳輸，瞬間即可到達對方。在傳統(tǒng)合同交易中需要面對面簽訂合同，往往增加了交易成本，但在電子合同中，省了差旅、郵寄等中間環(huán)節(jié)，使客戶能突破地域、時間的限制，不僅減少費用，而且節(jié)省時間，極大地提高了交易效率。

第三，風(fēng)險外部化。傳統(tǒng)金融合同的風(fēng)險來源于當(dāng)事人的信用及不可抗力，電子合同由于電子系統(tǒng)媒介的介入，還有來源于網(wǎng)絡(luò)錯誤，計算機設(shè)備故障，病毒、黑客攻擊等方面的風(fēng)險。無論其中哪一環(huán)節(jié)出錯，都將導(dǎo)致合同訂立、履行上的困難，增大了合同訂立、履行的不確定性。

第四，內(nèi)容獨特性。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同約定的內(nèi)容獨具特色，多是一些提供如賬戶查詢、集團理財?shù)取?/p>

第五，形式格式化。網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)中的電子合同在形式方面，以格式合同為主，而有的一般電子合同可以在雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上簽訂。

二、電子合同法律問題分析

電子合同是雙方或多方當(dāng)事人之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)以電子的形式達成的設(shè)立、變更、終止財產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。電子合同作為一種新的合同形式，適用于交易迅速、高效的電子商務(wù)等活動，其中涉及到很多復(fù)雜的法律問題，都關(guān)乎當(dāng)事人的交易安全和社會財富的增長。因此，有必要對這些問題進行研究，并加以解決。

（一）合同的主體確認存在爭議。傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)中合同的主體只有銀行與客戶兩方，而網(wǎng)絡(luò)銀行在與客戶的交易中，客戶向網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)出一項指令，通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸?shù)姐y行，銀行按照指令完成交易后把信息通過互聯(lián)網(wǎng)反饋到客戶。在這個過程中，互聯(lián)網(wǎng)始終參與其中，起著“傳輸媒介”的作用。因此，有人認為網(wǎng)絡(luò)銀行民事法律關(guān)系包含三方主體，即網(wǎng)絡(luò)銀行、客戶和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商。

然而，筆者認為雖然網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶間電子合同的訂立及履行都離不開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，但根據(jù)合同相對性原理，不應(yīng)該把網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商作為網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同的一方主體來定位。其實，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商僅是作為一種“傳輸中介”而存在，網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同中的主體只有網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶兩方，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商只能作為參與者在網(wǎng)絡(luò)銀行的電子合同中扮演一定的角色。在網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶間交易的整個行為中存在兩個合同：一是網(wǎng)絡(luò)銀行與客戶間合同關(guān)系；二是網(wǎng)絡(luò)銀行與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商間合同關(guān)系。

（二）格式條款的效力認證上存在問題。格式條款在電子合同中被廣泛采用，由于格式合同具有極大的便利優(yōu)勢以及電子交易本身快速、便捷的特性，使得格式合同成為網(wǎng)絡(luò)商家的最佳選擇?？隙娮雍贤袷綏l款的有效性有利于促進交易，但格式條款下，相對人的主要權(quán)利、義務(wù)因為受條款的限制，相對人的公平交易權(quán)的保護問題也隨之凸現(xiàn)出來，必須對其效力加以規(guī)范以保障相對人的公平交易權(quán)。其中，各商業(yè)銀行向客戶提供的網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議中最不公平的格式條款突出地表現(xiàn)在對不可抗力條款上。幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù)協(xié)議中都約定在遇到不可抗力時，銀行如果沒有執(zhí)行客戶的指令，可以不承擔(dān)責(zé)任。

但是，發(fā)生不可抗力并不意味著一律全部免責(zé)。根據(jù)《合同法》第117條的規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任，但法律另有規(guī)定的除外?！奔磳τ诰W(wǎng)絡(luò)銀行而言，即使因不可抗力而發(fā)生無法完全履行合同義務(wù)，也不是必然的完全免責(zé)。

（三）電子簽名認證中存在風(fēng)險。電子簽名及其認證以防范風(fēng)險為己任，但其本身也往往處于風(fēng)險之中，這種風(fēng)險主要包括以下三個方面：

首先，技術(shù)風(fēng)險。電子簽名作為一種技術(shù)手段必然存在安全上的風(fēng)險，這主要表現(xiàn)為人、物、事件或行為等各種因素對計算機系統(tǒng)資源、網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)資源的保密性、完整性、可用性或穩(wěn)定性等造成的損害，包括來自簽名、認證系統(tǒng)外部的威脅和來自系統(tǒng)內(nèi)部的威脅。其中安全風(fēng)險的表現(xiàn)形式主要有外界的非法攻擊，應(yīng)用技術(shù)過失致使認證系統(tǒng)的證書記錄丟失，硬件條件受制于技術(shù)因素而影響認證業(yè)務(wù)的開展等情況。

其次，經(jīng)營管理上的風(fēng)險。雖然我國《電子簽名法》對認證機構(gòu)的準入和管理進行了嚴格的規(guī)定，但電子簽名認證畢竟是一個新興的行業(yè)，這個行業(yè)到目前為止還不是很熟，并且經(jīng)營風(fēng)險很高，只要認證機構(gòu)的操作稍有不慎，就很容易造成證書用戶和信賴者的損失。一般來說，認證機構(gòu)在經(jīng)營管理上面臨的風(fēng)險主要包括錯誤頒發(fā)證書、管理證書失誤這樣的情況存在。

最后，法律風(fēng)險。盡管認證機構(gòu)經(jīng)營的風(fēng)險比較高，但由于認證機構(gòu)在電子商務(wù)中所處的地位十分重要，其存在和發(fā)展與電子商務(wù)的發(fā)展密切相關(guān)，所以有必要構(gòu)建相應(yīng)的法律制度以保護、支持其發(fā)展。我國在推動網(wǎng)絡(luò)安全機制建立的立法方面已卓有成效，但仍然不盡完善，針對電子簽名認證存在的風(fēng)險問題，法律法規(guī)還沒有詳盡的規(guī)定，特別是對于民事法律關(guān)系和民事責(zé)任的相關(guān)規(guī)定還存在相當(dāng)大的空白，并且由于在電子簽名認證這個領(lǐng)域尚未出現(xiàn)大的案例，以至于立法對潛在的風(fēng)險重視不夠，這種法律規(guī)定上的不盡完善對于電子簽名認證和電子商務(wù)的發(fā)展都構(gòu)成潛在的危險。

三、我國電子合同法律制度的完善

為了保證電子商務(wù)的交易安全，世界各國都加強了法律法規(guī)建設(shè)，利用司法力量規(guī)范電子商務(wù)的交易行為。目前，我國也急需制定相關(guān)電子合同的法律法規(guī)，以達到完善相關(guān)法律的效果。

（一）建議修改關(guān)于網(wǎng)絡(luò)銀行主體資格的規(guī)定。人民銀行頒布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》中規(guī)定：“本辦法所稱網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)，是指銀行通過因特網(wǎng)提供的金融服務(wù)?！笨梢姡W(wǎng)上銀行屬于傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)的一種制度創(chuàng)新，網(wǎng)絡(luò)銀行的資格獲得必須是在商業(yè)銀行的基礎(chǔ)上，即必須建有實體銀行。這種嚴格的市場準入制度，與虛擬銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾，同時考慮到網(wǎng)絡(luò)的飛速發(fā)展以及國外已經(jīng)出現(xiàn)了虛擬銀行，我們在立法時也應(yīng)該考慮，在時機成熟時，允許虛擬銀行的存在。

（二）建議規(guī)定網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)事由的具體情況。為了避免風(fēng)險，銀行在服務(wù)協(xié)議中設(shè)定了諸多免責(zé)事由，以減輕自身責(zé)任，這些免責(zé)事由究竟能否發(fā)揮作用，而且在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，究竟是否合理，法律沒有具體的規(guī)定。筆者認為，銀行不應(yīng)該依據(jù)服務(wù)協(xié)議中的“免責(zé)事由”，將責(zé)任和損失推脫給顧客，應(yīng)充分考慮網(wǎng)絡(luò)金融交易可能造成的顧客損失，從而減少銀行的免責(zé)范圍、降低免責(zé)條件，增加銀行完善安全系統(tǒng)的動力，所以應(yīng)在《商業(yè)銀行法》中將網(wǎng)絡(luò)銀行免責(zé)事由的具體情況采取列舉加概括的方法作出具體規(guī)定。

（三）建議完善我國電子簽名認證法律責(zé)任承擔(dān)機制。在電子簽名認證方面，我國借鑒了外國的相關(guān)立法，于2004年8月28日頒發(fā)了《中華人民共和國電子簽名法》以及與之相配套的《電子認證服務(wù)管理辦法》。這兩部法律法規(guī)的頒布對于我國電子商務(wù)事業(yè)的發(fā)展具有非常重大的意義，解決了國內(nèi)認證機構(gòu)存在著無法律規(guī)定、無標(biāo)準規(guī)范和無主管部門的“三無”問題，極大地促進了電子簽名認證行業(yè)的發(fā)展。然而，電子簽名及其認證畢竟是新興事物，相關(guān)的立法也還處于探索過程中，很多問題在法律起草、頒布之時并不能被及時發(fā)現(xiàn)。其中，在電子簽名認證法律責(zé)任承擔(dān)機制方面，現(xiàn)有的法律仍然存在著一系列需要完善的地方，具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，增加電子簽名認證中民事法律關(guān)系、民事責(zé)任等方面內(nèi)容的規(guī)定。在我國立法中，關(guān)于認證機構(gòu)與主管機關(guān)之間的行政法律關(guān)系和行政責(zé)任的規(guī)定比較多，而對于認證機構(gòu)、證書用戶和證書信賴者之間的民事法律關(guān)系卻規(guī)定甚少。鑒于電子簽名認證行業(yè)有其特殊性，我國目前的電子簽名及其認證立法，應(yīng)該充分借鑒國際上成功的立法經(jīng)驗，增加對相關(guān)當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系、民事責(zé)任等方面內(nèi)容的規(guī)定。

第二，引入“建議的信賴限度”制度。由于我國國內(nèi)認證實踐中已出現(xiàn)這方面的措施，即在電子證書中明確規(guī)定一個信用等級，并建議證書信賴者在信用等級允許的情況下或不超過責(zé)任限額的范圍內(nèi)進行交易，否則認證機構(gòu)對違反建議或超過限額的損失不承擔(dān)賠償責(zé)任。筆者認為，應(yīng)該在我國《電子簽名法》及相關(guān)的電子商務(wù)立法中加入“建議的信賴限度”這一制度，既為認證實踐提供法律上的承認和支持，也可以防止認證機構(gòu)利用這個制度損害證書用戶或證書信賴者的合法權(quán)益。

第三，參照海商法相關(guān)規(guī)定，設(shè)置一個責(zé)任的最高限額規(guī)定。采取固定責(zé)任限額的模式，在立法上直接規(guī)定認證機構(gòu)賠償責(zé)任的最高限額，以此降低認證機構(gòu)的責(zé)任風(fēng)險。

第四，引入保險機制，分散認證機構(gòu)的經(jīng)營風(fēng)險。對于電子簽名認證這個行業(yè)來說，這才是認證機構(gòu)解決高風(fēng)險問題的長遠之計。我國目前還沒有在這個領(lǐng)域內(nèi)開展相關(guān)的保險業(yè)務(wù)，筆者認為有必要在立法中構(gòu)建和完善電子簽名認證責(zé)任保險制度，使保險機制逐漸成為承擔(dān)認證行業(yè)高風(fēng)險責(zé)任的主要手段。

面對網(wǎng)絡(luò)銀行電子合同中存在的諸多特殊問題，當(dāng)務(wù)之急就是盡快加強立法，從而有利于保護交易安全，減少糾紛，促進電子商務(wù)活動的繁榮。通過我國的電子合同法律制度不斷完善，電子合同也將有更大的用武之地。

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