陳開來

(黔南民族師范學(xué)院，貴州 都勻 558000)

社會(huì)轉(zhuǎn)型期公共利益的界定
——基于法學(xué)的思考

陳開來

(黔南民族師范學(xué)院，貴州 都勻 558000)

公共利益這一概念被廣泛應(yīng)用于哲學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域，至今尚無統(tǒng)一定論。社會(huì)轉(zhuǎn)型期多元化利益主體已形成，假公共利益之名侵犯其他合法利益特別是合法的私人利益的事件屢屢發(fā)生，其中“暴力拆遷”正是公共利益被濫用的最好證明。因此，公共利益的法律界定顯得尤為重要和勢在必行。

社會(huì)轉(zhuǎn)型期;公共利益;界定;法學(xué);思考

一、社會(huì)轉(zhuǎn)型期公共利益界定的必要性

(一)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的需要

當(dāng)前，我國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，多元化利益主體已經(jīng)形成，不同主體之間的利益沖突經(jīng)常發(fā)生，如果處置不當(dāng)，則很有可能影響社會(huì)的穩(wěn)定，不利于和諧社會(huì)的構(gòu)建，而公共利益正是多元利益中的一種。目前，在我國法律法規(guī)中，對公共利益只有單純的概念表述，缺乏可操作性的、明確的界定。很多權(quán)利主體或利益主體經(jīng)常假借公共利益之名侵犯個(gè)人合法的權(quán)益，特別是在房屋拆遷和土地征收領(lǐng)域表現(xiàn)得尤為突出。近年來，“暴力拆遷”事件頻發(fā)，而有一些“暴力拆遷”就是假公共利益之名進(jìn)行的。這不僅損害了黨和政府在群眾中的形象，而且對和諧社會(huì)的構(gòu)建極為不利。因此，從法律層面對公共利益進(jìn)行比較明確的界定，不僅能夠很好區(qū)分公共利益與其他利益之間的差別，而且還能在公共利益與其他利益特別是與個(gè)人利益之間找到一個(gè)平衡點(diǎn)。這不僅有利于協(xié)調(diào)不同利益主體之間的沖突和矛盾，而且有利于維護(hù)社會(huì)的穩(wěn)定和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

(二)健全和完善法律制度，建設(shè)法治國家的需要

公共利益作為一個(gè)很重要的法律概念，在我國多部法律和法規(guī)中經(jīng)常被使用。2004年憲法修正案對《憲法》第10條第3款修正為:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律法規(guī)對土地實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償?！蓖瑫r(shí)對《憲法》第13條第3款修正為:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用，并給予補(bǔ)償。”《物權(quán)法》第42條第一款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的程序可以征收集體的所有的土地和單位、個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)?！贝送?，《土地管理法》《行政許可法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《商業(yè)銀行法》等法律和法規(guī)都使用了這一概念。但在眾多的法律和法規(guī)中沒有一部法律或法規(guī)對公共利益進(jìn)行明確的界定，甚至連國家根本大法也是如此，這就造成了這一重要法律概念在法律適用中找不到法律依據(jù)的怪現(xiàn)象，同時(shí)也給公共利益的認(rèn)定主體以過多的自由裁量權(quán)。依法治國，建設(shè)法治國家的前提必須要有完善的法律和法規(guī)，公共利益不能成為法律領(lǐng)域的“帝王條款”，為了更好保護(hù)其他合法利益，亟須對其作出可操作性的界定。

(三)限制公權(quán)，保護(hù)私權(quán)的需要

由于公共利益概念的模糊和不確定性，使得很多權(quán)利主體和利益主體經(jīng)常把公共利益作為侵犯私人合法權(quán)利的“擋箭牌”和“替罪羊”。公共利益的實(shí)質(zhì)是對個(gè)人和部分利益的一種限制，這就決定了公共利益具有天然的“侵權(quán)性”，如果缺乏法律的嚴(yán)格規(guī)制，必定會(huì)侵犯私人的合法權(quán)利。而公共利益的認(rèn)定主體一般是公權(quán)力的行使者或社會(huì)特殊利益集團(tuán)。一方面，他們對公共利益的把握可能會(huì)超過公共利益應(yīng)有的維度;另一方面，他們經(jīng)常會(huì)對公共利益進(jìn)行濫用?？上攵谶@種情況下明確界定公共利益就成了限制公權(quán)濫用和保護(hù)私權(quán)的一種需要。又由于公共利益是公權(quán)力的重要來源，而公權(quán)力又是私權(quán)的最大“侵權(quán)者”，從這一角度來看，對公共利益的界定更是勢在必行。

二、法學(xué)界關(guān)于公共利益界定的主要觀點(diǎn)

公共利益是否存在?對于這個(gè)問題，法學(xué)界基本上持肯定態(tài)度。雖然，各位學(xué)者對什么是公共利益有著不同的理解和認(rèn)識(shí)，但基本上是認(rèn)可其存在的。

對于什么是公共利益，或者要不要明確從概念上界定公共利益則有著不同的主張和看法:一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)在物權(quán)法中對公共利益進(jìn)行明確界定，以王利民教授為代表。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為在物權(quán)法中應(yīng)對公共利益進(jìn)行明確界定，以梁慧星教授為代表［1］。其實(shí)，這只是在物權(quán)法領(lǐng)域里的分歧。在憲法、行政法，甚至是在刑事司法領(lǐng)域里，絕大多數(shù)學(xué)者都認(rèn)為:雖然對公共利益不能做出具體明確的界定，但對公共利益的范圍進(jìn)行限制是必要的。北大法學(xué)院教授陳端洪認(rèn)為:公共利益的界定應(yīng)該實(shí)現(xiàn)“具體化、數(shù)量化、程序化”［2］。劉莘教授認(rèn)為:“公共利益具有極強(qiáng)的不確定性，因此，對公共利益概念的理解，主要應(yīng)當(dāng)把握公共利益概念適用時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循的一些規(guī)則，如法律保留，正當(dāng)法律程序，比例原則和有利于相對人原則以及司法審查等?！保?］錢明星教授認(rèn)為:“對公共利益不可能作出一個(gè)完全明確的限制，在同一國家的不同發(fā)展時(shí)期，對這個(gè)問題的認(rèn)為也是不一樣的，但是在拆遷條例中，還是應(yīng)該對公共利益有一個(gè)范圍上的限制，對什么是公共利益應(yīng)該有一個(gè)認(rèn)定的程序?！保?］從以上學(xué)者的觀點(diǎn)可以看出，公共利益的確是一個(gè)難以確定、復(fù)雜的概念，很難界定一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)，但對公共利益作一些相對明確的界定則是可行的。筆者認(rèn)為可以對公共利益認(rèn)定的原則、程序、范圍以及救濟(jì)和保障等方面作一些立法上的限制。

三、西方關(guān)于公共利益的理論與實(shí)踐

西方理論界對于什么是公共利益，一直以來也存在著爭論。主要存在著兩種觀點(diǎn):一種是否定說。以布坎南、杜魯門、羅斯、阿羅等學(xué)者為代表。他們認(rèn)為，在社會(huì)生活中有個(gè)體利益或集團(tuán)利益，所謂公共利益是不存在的［4］。另一種是肯定說。以洛厚德、紐曼、克萊等學(xué)者為代表。他們認(rèn)為，公共利益是指不確定的多數(shù)人的利益［5］。

雖然在西方也有些學(xué)者不承認(rèn)公共利益的存在，但在西方立法與司法實(shí)踐中，公共利益是被認(rèn)可的。世界上大多數(shù)國家的憲法都規(guī)定國家為了公共利益、公共福祉或公共需要，可以依照一定的程序?qū)λ饺素?cái)產(chǎn)進(jìn)行征收、征用。如《美國憲法》、《日本國憲法》、《德國基本法》、《意大利憲法》等?！兜聡穹ǖ洹?、《日本土地征用法》、《韓國土地征收法》甚至對公共利益作了相對具體的規(guī)定，如《韓國土地征收法》第二條規(guī)定公益事業(yè)是:有關(guān)國防、軍事事業(yè);鐵路、公路、河川、港口、上下水道、電氣、燃?xì)狻V播、氣象觀測等事業(yè);國家或地方共同體設(shè)立的辦公場所、工廠、研究所、公園、市場等建設(shè)事業(yè);國家或地方公共團(tuán)體指派的建設(shè)者，有他們所進(jìn)行的住宅建設(shè)事業(yè)或住宅用地事業(yè);根據(jù)其他法律可以征收或使用土地的事業(yè)。

在司法領(lǐng)域?qū)怖娴目隙ㄔ谖鞣絿抑幸彩谴嬖诘?。法國就曾以判例的形式對公共利益是否存在確定了“損益對比分析理論”，如著名的“新東城”案和“圣瑪利私立醫(yī)院”案［6］。再如美國財(cái)產(chǎn)征收中著名案例“柯羅訴新倫敦市政府案”也確認(rèn)了國家為了公共利益的需要可以對私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收［7］。

四、關(guān)于公共利益界定的構(gòu)想

到底什么是公共利益?如何界定公共利益?學(xué)界一直以來存在著不同的觀點(diǎn)和看法，可謂是莫衷一是，眾說紛紜。但大多數(shù)的學(xué)者一致認(rèn)為很難給公共利益在法律上一個(gè)精確的、包羅萬象的、普遍通用的概念。筆者也贊同此類觀點(diǎn)，但這并不能說不可以從法律上對公共利益進(jìn)行界定。筆者認(rèn)為可以拋開對公共利益進(jìn)行純概念界定的這種思維，從公共利益外圍的原則、方法模式、程序等方面進(jìn)行界定。

(一)公共利益界定的原則

1．合法性原則［8］

所謂合法性原則本是行政法的一項(xiàng)基本原則，指行政行為的主體、內(nèi)容、程序、目的要合乎法律的規(guī)定。筆者在這里把這條原則借用為公共利益界定應(yīng)該遵循的一條基本原則，但與行政法上的含義有所不同，也就是說公共利益的界定的主體、內(nèi)容、程序、目的都應(yīng)符合法律的規(guī)定。誰有權(quán)界定公共利益?是政府、利益集團(tuán)還是其他主體?公共利益到底包含哪些內(nèi)容?界定公共利益應(yīng)該遵循哪些程序?應(yīng)該達(dá)到或符合什么樣的目的等等，都應(yīng)該符合法律的規(guī)定，具有合法性。公共利益的界定實(shí)際上涉及憲法分權(quán)問題。公共利益天生就是公權(quán)力的一種表達(dá)形式，而憲法主要功能就是對公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分和限制。因此，公共利益首先應(yīng)該從憲法層面進(jìn)行界定，又由于公共利益具有對象不確定性和發(fā)展性，所以憲法也不可能精確定義公共利益的概念，也只能原則性定義，一些具體問題可以授權(quán)不同的部門法根據(jù)本部門特點(diǎn)來定義。

2．利益均衡的原則

公共利益是對私人利益的一種合法限制。在一個(gè)國家，公共利益的存在是不可避免的，如何處理好公共利益和其他利益特別是與私人利益的關(guān)系是非常重要的。社會(huì)轉(zhuǎn)型期，各種不同利益凸現(xiàn)，不同群體的利益訴求如何得到最大程度的滿足和平衡顯得尤為重要。在我國從法律傳統(tǒng)上來講，一直比較重視國家利益、集體利益和公共利益的保護(hù)，對私人利益的保護(hù)比較缺乏。因此，在界定公共利益時(shí)一定要重視各方利益的均衡，不能假公共利益之名侵犯其他合法利益特別是合法的私人利益。在這里可以借用法國行政法的“損益對比分析理論”，那就是對要實(shí)現(xiàn)的公共利益與要犧牲的個(gè)人利益的價(jià)值大小進(jìn)行分析對比，如果要實(shí)現(xiàn)的公共利益明顯大于要犧牲的個(gè)人的利益，則公共利益是合理的。反之，則缺乏合理性。這就要求在公共利益的具體認(rèn)定過程中，相關(guān)合法認(rèn)定主體要充分調(diào)研、論證、聽取利益相對人的訴求，依照有關(guān)法律、法規(guī)綜合衡量，爭取在各方利益沖突中，找到一個(gè)合適的平衡點(diǎn)，使各方利益得到平衡和兼顧。盡管對公共利益進(jìn)行精確的概念界定幾乎不可能，但對其范圍和具體內(nèi)容可以通過列舉的方式進(jìn)行規(guī)定。譬如:有學(xué)者認(rèn)為，公共利益可以包含以下幾方面的內(nèi)容:第一，國防及軍事;第二，公共道路、河川、港口、電氣、煤氣、氣象觀測、廣播;第三，公共衛(wèi)生;第四，完善防治;第五，科學(xué)及文化教育事業(yè);第六，森林及環(huán)境保護(hù);第七，文物古跡及風(fēng)景名勝區(qū)的保護(hù);第八，公共水源及飲水、排水保護(hù);第九，通信、郵政、金融等服務(wù)［9］。這樣就可以避免在界定公共利益時(shí)無限延伸和擴(kuò)大其外延，縮小私人利益和其他利益的空間。通過這種方式我們至少可以從宏觀方面來協(xié)調(diào)私人利益與公共利益之間的沖突，從而達(dá)到公私利益之間的均衡，表明公共利益并不是要進(jìn)入所有利益領(lǐng)域。

3．科學(xué)性的原則

所謂科學(xué)性原則就是指在界定公共利益時(shí)，應(yīng)該充分考慮公共利益特有屬性，客觀真實(shí)地反映公共利益的現(xiàn)實(shí)存在，同時(shí)又能體現(xiàn)其發(fā)展性和開放性。有人認(rèn)為對公共利益進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)該考慮以下幾方面的因素:第一，公共利益是客觀具體的;第二，公共利益具有公共性質(zhì)的顯著特征;第三，公共利益是開放的、和諧發(fā)展的［10］。筆者比較認(rèn)同這種觀點(diǎn)。雖然很多學(xué)者認(rèn)為公共利益是抽象的，不確定的，但在針對某一具體情況時(shí)，公共利益內(nèi)涵是具體的，可以確定的。同時(shí)我們在界定公共利益時(shí)，不能只著眼于當(dāng)前，還應(yīng)該考慮到未來社會(huì)的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)秉持一種“可持續(xù)發(fā)展”的思維。公共利益絕不是用政治性的法律或法規(guī)去剝奪個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，或是削減哪怕是它最微小的一部分［11］。

(二)公共利益界定的方法

1．公共利益的實(shí)體法界定

鑒于公共利益這一概念廣泛使用于憲法、民法、行政法、刑法、經(jīng)濟(jì)法等法律部門中，又由于這些部門法都沒有相對明確的界定，所以筆者認(rèn)為有必要通過立法的方式在這些部門法中對公共利益進(jìn)行立法。首先，應(yīng)在憲法中進(jìn)行立法。憲法是國家的根本大法，只有在憲法中立法后，其他部門法才能找到立法的依據(jù)?？紤]到目前實(shí)際情況，可以通過憲法修正案的形式對公共利益進(jìn)行界定。當(dāng)然，憲法的界定可能是比較原則的、抽象的，也許只是對公共利益的內(nèi)涵和外延作了一些概括和限制。世界上大多數(shù)國家的憲法也是這樣做的，沒有哪一個(gè)國家的憲法對公共利益作出一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)定。如美國憲法第五修正案規(guī)定，政府必須為了公共使用，才可以對私人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收。美國聯(lián)邦最高法院在有關(guān)征收的判例中對“公共使用”又做了進(jìn)一步解釋，從而將憲法上的“公共使用”予以類型化，主要又有三種情形:

(1)為了公用的目的征收，如醫(yī)院、道路、軍事基地等;(2)征收私人財(cái)產(chǎn)并轉(zhuǎn)移給服務(wù)者，如鐵路、公共事業(yè)機(jī)構(gòu)和體育商館等;(3)在特定條件下，能夠滿足公共目的征收，即使財(cái)產(chǎn)被征收之后為私人使用，也是符合第五修正案的要求［6］。憲法層面對公共利益進(jìn)行了界定，其他部門就有了法律依據(jù)。其他部門法可以根據(jù)本部門的特點(diǎn)和實(shí)際情況通過列舉或概括的方式對公共利益進(jìn)行界定。同樣這種界定也可能只是原則性的，不會(huì)有明確定義。如我國臺(tái)灣地區(qū)《土地法》就屬于這種情況。該法第208條規(guī)定:因下列公共事業(yè)之需要，得依本法之規(guī)定征收私有土地。但征收之范圍，以其事業(yè)所必須者為限:(1)國防設(shè)備;(2)交通事業(yè);(3)公用事業(yè);(4)水利事業(yè);(5)公共衛(wèi)生;(6)政府機(jī)關(guān)、地方自治機(jī)關(guān)及其他公共建筑;(7)教育學(xué)術(shù)及慈善事業(yè);(8)國營事業(yè);(9)其他由政府興辦，以其利益為目的的事業(yè)等［12］?？梢姡鶕?jù)目前國內(nèi)外通行做法，對公共利益進(jìn)行立法界定是可行的。

2．公共利益的程序法界定

我國歷來“重實(shí)體，輕程序”。單純從實(shí)體上來界定公共利益，很難確保公共利益界定的科學(xué)性。因此，有學(xué)者提出實(shí)體上的相對性要通過程序機(jī)制來彌補(bǔ)，應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)社會(huì)治理的基礎(chǔ)性方略來看待。必須存在一種程序系統(tǒng)來保證這種限制與權(quán)威的正當(dāng)性與合法性［13］。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面建立公共利益的程序保障機(jī)制:

第一，建立充分反應(yīng)民意的民眾參與和聽證程序。公共利益的實(shí)施，說到底是對私人利益等其他利益的一種限制。那么涉及公共利益的事項(xiàng)就應(yīng)該向社會(huì)進(jìn)行信息公開，允許有利害關(guān)系的利益主體參與進(jìn)來，發(fā)表他們的意見和看法，甚至在條件成熟的情況下可以召開聽證會(huì)。由于我國目前有關(guān)公共利益界定的法律、法規(guī)不健全，行政機(jī)關(guān)在公共利益的認(rèn)定上占據(jù)主導(dǎo)地位，而行政機(jī)關(guān)又是公權(quán)力行使的主要機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)有著很大的自由裁量權(quán)，如果不加以限制，很容易導(dǎo)致權(quán)力濫用。從這一角度來看，建立公共利益的參與和聽證程序顯得尤為重要和迫在眉睫。由于傳統(tǒng)影響和現(xiàn)實(shí)的原因，我國上至政府下至群眾，在觀念上普遍缺乏一種社會(huì)參與的意識(shí)。要改變這種狀況，不僅需要政府轉(zhuǎn)變觀念，更需要在全社會(huì)加強(qiáng)公民精神的培育。同時(shí)要進(jìn)一步建立公民參與公共制度建立的機(jī)制，使每一個(gè)公民懂得公民參與公共政策制定是公民權(quán)的體現(xiàn)和公民精神的追求［16］。

第二，建立司法審查的程序。由于在公共利益的立法上本身存在著一定的局限性，它不可能提供一個(gè)具有普遍意義的操作標(biāo)準(zhǔn)，不能完全避免一些利益主體借公共利益之名對公共利益進(jìn)行濫用。因此，建立公共利益的司法審查程序是必要的。在現(xiàn)實(shí)中，行政機(jī)關(guān)是認(rèn)定公共利益的一般主體，如果行政機(jī)關(guān)在認(rèn)定公共利益的過程中侵害了相關(guān)利益主體的合法利益，或者認(rèn)定的公共利益并非真正的“公共利益”，那么相關(guān)利益關(guān)系主體可以提起行政訴訟，讓法院作出最終的裁決，這也是對相關(guān)利益主體的最強(qiáng)有力的保障。我國行政訴訟法第五條規(guī)定，法院可以對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。雖然，行政訴訟法在關(guān)于行政訴訟的受案范圍里沒有把對行政主體認(rèn)定公共利益的具體行政行為不服納入受案范圍，但行政訴訟法第11條關(guān)于行政訴訟法的受案范圍的最后一款卻規(guī)定，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的可以提起行政訴訟。可見，對行政主體認(rèn)定公共利益的具體行政行為不服提起行政訴訟，還是有法律依據(jù)的。同時(shí)也可以考慮在行政訴訟的受案范圍中增加有關(guān)公共利益的行政訴訟。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生就曾提出:“對不確定概念的解釋和適用曾被認(rèn)為屬于行政機(jī)關(guān)自由裁量的范疇，司法機(jī)關(guān)應(yīng)充分尊重行政權(quán)力，不宜對其解釋和適用進(jìn)行審查。但隨著時(shí)代的發(fā)展，這一觀念已經(jīng)發(fā)生變化，法院對行政機(jī)關(guān)就不確定法律概念之解釋，可以無限制地加以審查，并不受行政機(jī)關(guān)解釋之拘束。”［17］國內(nèi)也有學(xué)者指出:“在法律未對公共利益作出具體規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照其自由裁量權(quán)或其他行政程序決定公共利益。但如果相對人對行政機(jī)關(guān)的決定不服，國家必須賦予相對人這樣的權(quán)力，即可以通過訴訟的方式對公共利益予以最后的確認(rèn)?！保?6］事實(shí)上，大多數(shù)國家一般都將公共利益的最終確認(rèn)權(quán)給了司法機(jī)關(guān)，如法國，還專門成立了審查公用目的的公用征收法庭和公用征收法官［17］。

公共利益的界定的確很復(fù)雜，不同的學(xué)者有著不同的看法，筆者只不過在參考和總結(jié)他人的基礎(chǔ)上談了一下自己的想法，肯定存在著一些不成熟的地方，在這里只期起到拋磚引玉之作用。

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［3］劉莘．公共利益的初探［C］//修憲之后的中國行政法:中國法學(xué)會(huì)行政法學(xué)研究會(huì)2004年年會(huì)論文集．北京:中國行政大學(xué)出版社，2005:105－122．

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［5］陳莉．法律上的公共利益判斷標(biāo)準(zhǔn)簡論［J］．黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2009，(4)．

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［17］梁成國．論公共利益的法律界定［J］．世紀(jì)橋，2007，(8)．

Definition of Public Interest in the Transformation Period——Based on the Thinking of Law

CHEN Kai-lai

The concept of public interest is widely used in philosophy，law，sociology and other fields，but it has no unified conclusion．Diverse stakeholders of social transformation has already taken shape，the false name of public interest violates other interests，especially the private interest has occurred frequently，the violence relocates is the best proof of public interest abuse．Therefore，the legal definition of public interest is particularly important and imperative．This article based on the perspective of law，introduces the necessity of defining the public interest and the theory and practice of public interests at home and abroad，while carries out some useful exploration of the legal definition of public interest from the principles and methods．

Social transition;The public interest;Defined;Law;Thinking

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1008－7966(2011)05－0001－04

2011－06－15

陳開來(1974－)，男，湖南常德人，法學(xué)碩士，管理科學(xué)系講師，從事憲法與行政法研究。

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