宋嫦娥

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361000）

行政訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則
——基于規(guī)范實證角度的探析

宋嫦娥

（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門 361000）

從規(guī)范、實證的角度予以觀察，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則中所指的非法證據(jù)僅指違反法定程序或方式而取得的證據(jù)，即"非法取得證據(jù)"。對該種證據(jù)我國法律規(guī)范中采取原則排除加例外、嚴格排除和相對排除相結(jié)合的模式。從法律體系的規(guī)范層面來看，我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則還未形成多層次的證據(jù)法律體系，在基本法律這一效力層面有待進一步突破。該規(guī)則在行政案件司法實踐中的運用還遠遠不足，有待司法人員更深入、更大膽、更多地將其運用到具體的個案中。

行政訴訟；非法證據(jù)排除規(guī)則；法律規(guī)范；司法運用

非法證據(jù)排除規(guī)則最早產(chǎn)生和發(fā)源于美國，是通過判例逐步確立和發(fā)展起來的證據(jù)規(guī)則制度。隨后被世界各國和聯(lián)合國紛紛效仿和采納，根據(jù)本國不同的法律文化傳統(tǒng)和社會需要相繼制定和確立了帶有各自特色的非法證據(jù)排除規(guī)則。目前我國理論界和司法實務(wù)界對非法證據(jù)排除規(guī)則探討和關(guān)注得更多的是刑事訴訟領(lǐng)域，這與該規(guī)則起源并確立于刑事司法案件有著天然的關(guān)聯(lián)①1914年，美國聯(lián)邦最高法院通過審理威克思訴美國案——Weeks v.United States 232 U.S 383(1914)，在刑事司法中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。。相比較刑事領(lǐng)域熱火朝天的討論和研究，行政訴訟領(lǐng)域非法證據(jù)排除規(guī)則的論場則相對冷清。②在中國期刊網(wǎng)上以1979—2010年為時間段，以“刑事非法證據(jù)排除規(guī)則”為主題進行精確搜索有124條記錄，而以“行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則”為主題進行精確搜索只有18條記錄。訪問時間：2010-12-27。在有關(guān)論及非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)文獻中，大都只是蜻蜓點水似的談及行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容，而在僅有的專門研究行政訴訟中非法證據(jù)排除規(guī)則的文獻和資料中，也是以刑事非法證據(jù)排除規(guī)則為切入點，將其相關(guān)理念、精神和內(nèi)容引入到行政訴訟中，并對行政訴訟中的非法證據(jù)排除規(guī)則進行構(gòu)想和設(shè)計。本文將立足于行政訴訟，從實證角度對該領(lǐng)域中非法證據(jù)排除規(guī)則嘗試做一簡單的探討和分析。

一、實證角度的行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則內(nèi)涵

（一）行政訴訟非法證據(jù)的概念

中國《訴訟法大辭典》將非法證據(jù)解釋為：“不符合法定來源和形式的或者違反訴訟程序取得的證據(jù)資料?！盵1]其主要包括四種情形：證據(jù)內(nèi)容不合法；證據(jù)表現(xiàn)形式不合法；收集或提供證據(jù)的人員不合法；收集或提供證據(jù)的程序、方法、手段不合法。學(xué)者認為此為廣義上的非法證據(jù)，即指所有違背了有關(guān)法律對證據(jù)予以規(guī)范的證據(jù)。狹義上的非法證據(jù)，是指違反法定程序或者方式而取得的證據(jù)，即“非法取得證據(jù)”。[2]綜觀相關(guān)文獻，學(xué)者們對非法證據(jù)的概念并未達成共識，有的從廣義角度使用非法證據(jù)，有的則將其限定在狹義的范圍內(nèi)進行研究，而有的學(xué)者并未對非法證據(jù)的外延進行界定就直接使用，涵義極其模糊和混亂。

從非法證據(jù)排除規(guī)則確立之初的宗旨來看，其主要是為防止警察濫用權(quán)力，對犯罪嫌疑人非法搜查、扣押以及非法逮捕等行為，也就是說為了規(guī)范取證環(huán)節(jié)上的違法行為而產(chǎn)生。非法證據(jù)排除規(guī)則只是證據(jù)認證規(guī)則體系中的一個規(guī)則，它針對的是取證方式或者取證程序的違法行為。再從行政法律規(guī)定的角度來看，《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》）第五十八條規(guī)定“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”此條是我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的概括規(guī)定。依據(jù)該條的字面意義，非法證據(jù)是指以違反法律禁止性規(guī)定或侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，即非法證據(jù)是證據(jù)取得的不合法。由此可推知，立法者對行政訴訟非法證據(jù)采狹義之說。綜上所述，筆者認為行政訴訟非法證據(jù)宜采狹義之說，將其限定在取證方式上違反法律的規(guī)定。

在此需要厘清的是，非法證據(jù)排除規(guī)則中的非法證據(jù)并非一些學(xué)者所認為的不符合法律規(guī)定的所有證據(jù)。后者可以稱之為“不合法證據(jù)”，但“非法”并不等同于“不合法”。不合法證據(jù)的形式是多樣的，非法證據(jù)只是不合法證據(jù)的一種，除此之外，它還包括形式方面或程序不合法等。這些證據(jù)與非法證據(jù)的區(qū)別在于前者在取證時沒有侵犯被取證人的權(quán)利，而后者在取證方式上侵犯了對方的權(quán)利；另外，前者可以通過重新依法取證得到補救，而后者一般來說是不可以通過重新取證進行補救的。[3]所以對于學(xué)界有些學(xué)者將行政訴訟非法證據(jù)的范圍擴大到所有不符合法律規(guī)定的證據(jù)是有欠妥當(dāng)而且不符合該規(guī)則確立的精神意旨的。

（二）行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的效力

對于非法證據(jù)，法院在司法實踐中應(yīng)如何處理，是否可以將其作為被訴具體行政行為的根據(jù)，我國行政訴訟證據(jù)理論中存在四種學(xué)說。一是采信說。即應(yīng)當(dāng)將調(diào)查取證收集的方法與證據(jù)本身區(qū)別開來，非法證據(jù)如果具有真實性和相關(guān)性，對案件事實具有證明作用的，應(yīng)當(dāng)予以采信。二是排除說。即法官不能采信非法證據(jù)，排除非法證據(jù)是貫徹依法行政原則、實現(xiàn)行政監(jiān)督訴訟的需要。法官只有堅持非法證據(jù)排除規(guī)則，才能形成對行政機關(guān)的監(jiān)督，促使其依法行政。三是衡量說。持這種學(xué)說的人認為，前兩種學(xué)說是走極端，在實踐中難以貫徹，應(yīng)采取由法官根據(jù)案件實際情況進行裁量，法官裁量的主要標(biāo)準(zhǔn)就是調(diào)查取證行為違法的程度、案件的社會效果及取證成本等。四是例外說。該學(xué)說認為，在肯定非法證據(jù)排除規(guī)則的普遍適用性外，可以確立一些例外。[4]不同的學(xué)說體現(xiàn)了不同的學(xué)者對法院能否采納非法證據(jù)作為行政案件審理的根據(jù)的基本態(tài)度，價值選擇不同，觀念和理念就不同，對行政訴訟非法證據(jù)的處理模式也就不同。本文在此不對各種學(xué)說從宏觀的角度用精深的理論去評析和判斷，而是想從實證的角度來發(fā)掘現(xiàn)行的法律規(guī)范中是如何建構(gòu)和確立行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的效力的。

《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十八條作為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的概括性條款肯定了非法證據(jù)予以排除的一般原則?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第六十條第（一）、（二）項規(guī)定“被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)”。對于被告作出具體行政行為后收集的證據(jù)或剝奪行政相對人法定程序性權(quán)利所采用的證據(jù)一律予以排除，不得作為認定被告被訴具體行政行為合法的根據(jù)，此為嚴格排除原則的采用?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條第（一）、（二）項規(guī)定“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)?！边`反法定程序收集的證據(jù)不一定都不能作為定案依據(jù)，只有嚴重違反法定程序收集的證據(jù)法官才將其作為非法證據(jù)不予采信，而一般違反法定程序取得的瑕疵證據(jù)，因其可能仍然具有客觀性和關(guān)聯(lián)性則不在排除之列。對采用偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取的證據(jù)若未侵犯他人合法權(quán)益也不在非法證據(jù)排除之范圍內(nèi)，只有同時滿足上述兩個條件才能作為非法證據(jù)予以排除?？梢姡瑢Υ瞬捎玫氖窍鄬ε懦瓌t。不難看出，我國法律規(guī)范對行政訴訟非法證據(jù)原則上予以排除，但也有例外，是嚴格排除與相對排除原則相結(jié)合的型構(gòu)。

依據(jù)行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)條款，“排除”的效果是非法證據(jù)不能作為認定案件事實的依據(jù)，不能作為定案依據(jù)，不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。法官對證據(jù)的審查包括兩個方面的內(nèi)容：一是審查證據(jù)能力，確認其是否具有證據(jù)資格，是否可以進入訴訟的“大門”；二是審查證據(jù)的效力，即審查獲準(zhǔn)進入訴訟程序的證據(jù)是否真實可靠或者其證明是否有效，是否具有充分證明案件事實的證明力，確認其是否足以作為認定案件事實的根據(jù)。[5]前者稱為證據(jù)的采納，后者稱為證據(jù)的采信。由此我們可以推知非法證據(jù)只是因獲取證據(jù)的手段和方法違反法律的規(guī)定不具有合法性而在法官審查認定證據(jù)的過程中不被采信，不能作為認定案件事實的依據(jù)，但非法證據(jù)因可能具有證據(jù)的資格，客觀上能證明待證事實仍可以被法官采納，只是不具有證明效力罷了?？梢姺欠ㄗC據(jù)不具備證據(jù)效力，并不表明其不具備證據(jù)能力。

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則從字面上來理解，“行政訴訟”限制了該規(guī)則的適用范圍，從而與刑事、民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則區(qū)分開來，“非法證據(jù)”是該規(guī)則的適用客體，而“排除”是該規(guī)則的適用方式。通過對行政訴訟非法證據(jù)的概念和排除規(guī)則效力的分析和闡述，對行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則內(nèi)涵的理解就比較清晰了。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則就是指對案件待證事實有證明作用的證據(jù)材料因缺乏合法性而被排除在訴訟證據(jù)之外，或者被排除在定案證據(jù)之外并且需要由法律特殊規(guī)定的一種證據(jù)規(guī)則。設(shè)定非法證據(jù)排除規(guī)則的主要目的是為了防止采用非法手段收集證據(jù)，損害國家利益、社會公共利益或個人權(quán)利、損害正當(dāng)程序。[6]

二、行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的法律根據(jù)

非法證據(jù)排除規(guī)則近年來是我國立法界、司法界和法學(xué)理論界的一個熱點且充滿爭議的問題。對于我國是否已經(jīng)確立非法證據(jù)排除規(guī)則，學(xué)者們見解不一，有的認為已經(jīng)有了非法證據(jù)排除規(guī)則，而有的學(xué)者則認為沒有。其中長期從事非法證據(jù)排除規(guī)則研究的中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院楊宇冠教授就認為“中國并沒有確立非法證據(jù)排除規(guī)則。因為中國法律中沒有明確的排除非法證據(jù)的規(guī)定，也沒有非法證據(jù)的排除程序。”但是他同時又承認“我國法律體系中有與非法證據(jù)排除規(guī)則相關(guān)的條文，可以作為確立非法證據(jù)排除規(guī)則的法律根據(jù)?！盵3]基于此，我們可在中國法律體系中對行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則構(gòu)造一個較為清晰的法規(guī)依據(jù)脈絡(luò)圖。

我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的法律根據(jù)主要從以下幾個層面予以考查：

第一層面，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則具有憲法依據(jù)?！吨腥A人民共和國憲法》第三十七條規(guī)定“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)或者決定或者人民法院決定，并由公安機關(guān)執(zhí)行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！钡谌藯l規(guī)定“中華人民共和國的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！钡谌艞l規(guī)定“中華人民共和國的住宅不受侵犯。禁止非法搜查和非法侵入公民的住宅。”第四十條規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護。除因國家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安機關(guān)或者檢察機關(guān)依照法律規(guī)定的程序?qū)νㄐ胚M行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密?！?004年憲法修正案又將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法。違反憲法性的禁止規(guī)定而獲取的證據(jù)當(dāng)然是非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除。以上條款可作為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的憲法性依據(jù)。

第二層面，基本法律《行政訴訟法》中沒有非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)規(guī)定。1989年發(fā)布的《行政訴訟法》第三十三條規(guī)定“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人搜集證據(jù)。”該條款也僅作了禁止性規(guī)定，對于違反此禁止性規(guī)定搜集的證據(jù)是否應(yīng)排除未作出明確的規(guī)定?？梢娦姓V訟非法證據(jù)排除規(guī)則在行政訴訟法中找不到相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，是存在缺位的。

第三層面，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的集大成者在司法解釋這一效力層級中?！缎姓V訟法》中不見非法證據(jù)排除規(guī)則的蹤跡，在訴訟法實施之后，1999年11月24日通過，2000年3月10日實施的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中初見其端倪?！督忉尅返谌畻l規(guī)定“下列證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)：（一）被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為之后自行收集的證據(jù)；（二）被告嚴重違反法定程序收集的其他證據(jù)。”第三十一條第二款規(guī)定“復(fù)議機關(guān)在復(fù)議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)?！钡谌钜?guī)定“被告在二審過程中向法院提交在一審過程中沒有提交的證據(jù)，不能作為二審法院撤銷或者變更一審裁判的根據(jù)?！币陨蠂乐剡`反法定程序獲得的證據(jù)都應(yīng)該予以排除，不得作為法院認定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。《解釋》較《行政訴訟法》前進了一步，列舉了非法證據(jù)排除的四種情形。2002年6月4日通過，10月1日實施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的實踐和運用提供了可操作性?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第五十八條作為一般的、總的概括性規(guī)定確立了行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則。第五十七條第（一）、（二）、（三）項和第五十九、六十、六十一條作了進一步具體而詳細的列舉規(guī)定。①《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第五十七條“下列證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)：（一）嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料；（二）以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料；（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料；……”第五十八條“以違反法律禁止性規(guī)定或者侵犯他人合法權(quán)益的方法取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當(dāng)提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納?！钡诹畻l“下列證據(jù)不能作為認定被訴具體行政行為合法的依據(jù)：（一）被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)；（二）被告在行政程序中非法剝奪公民、法人或者其他組織依法享有的陳述、申辯或者聽證權(quán)利所采用的證據(jù)；（三）原告或者第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)。”第六十一條“復(fù)議機關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認定原具體行政行為合法的依據(jù)?！边@一關(guān)于行政訴訟證據(jù)的司法解釋是目前最具操作性的規(guī)范，為法官在司法過程中對非法證據(jù)的排除運用呈現(xiàn)了一幅相對清晰而明確的圖景。

在此需要闡釋的一點是有些學(xué)者將《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條的第（四）至（九）項也列入行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則之中②如李國慧、劉學(xué)智、李國雁著：《法官的邏輯與經(jīng)驗——行政訴訟十大問題研究》，人民法院出版社2006年版第280頁所持觀點；甘文著：《行政訴訟證據(jù)司法解釋之評論——理由、觀點與問題》，中國法制出版社2003年版第127頁所述觀點。，這是不正確的，他們主要是混淆了“非法”和“不合法”，將兩者等同起來?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條第（四）項規(guī)定“當(dāng)事人無正當(dāng)理由超出舉證期限提供的證據(jù)材料”；第（五）項規(guī)定“在中華人民共和國領(lǐng)域外或者在中華人民共和國香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)形成的未辦理法定證明手續(xù)的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。這兩項一個是證據(jù)超出舉證期限失權(quán)，一個是域外證據(jù)未辦理法定手續(xù)，屬于證據(jù)形式不符合法律規(guī)定，而非行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的范疇。第五十七條第（六）項“當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提供原件、原物，又無其他證據(jù)印證，且對方當(dāng)事人不予認可的證據(jù)的復(fù)制件或者復(fù)制品”，第（七）項“被當(dāng)事人或者他人進行技術(shù)處理而無法辨明真?zhèn)蔚淖C據(jù)材料”，此兩項結(jié)合第七十一條觀之，不能作為定案依據(jù)并非這些證據(jù)一定不具有真實性，而是因為屬于補強證據(jù)，需要其他證據(jù)予以補充和佐證。沒有其他證據(jù)與之印證或增強其證據(jù)價值和證據(jù)能力，不能單獨作為定案依據(jù)而予以排除。所以上述兩項是因補強證據(jù)規(guī)則排除，而不同于非法證據(jù)排除規(guī)則。第五十七條第（八）項“不能正確表達意志的證人提供的證言”，本項是對無作證能力證人的證言因不具有合法性和真實性依證據(jù)“三性”的規(guī)則直接予以排除。第五十七條第（九）項規(guī)定“不具備合法性和真實性的其他證據(jù)材料”，這是一個兜底條款，為適應(yīng)日后出現(xiàn)的一些新情況和特殊情形留了一個“出口”。綜上所述，《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條所列舉之項并非全為非法證據(jù)排除規(guī)則之基準(zhǔn)，既有非法證據(jù)，還有不真實證據(jù)、部分補強證據(jù)以及合法性和真實性均不具備的證據(jù)。

從以上三個層面的梳理和發(fā)掘，我們可以得出的結(jié)論是，我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則還未建成多層次的證據(jù)法律體系。可操作性的條款主要呈現(xiàn)于司法解釋《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》，而對于較高層次效力級別的法律卻未見只言片語，因此有必要在此層面進行突破，為行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則多層次法律依據(jù)添上一層磚。目前我國《行政訴訟法》正處于修訂中，是否會明確規(guī)定非法證據(jù)排除規(guī)則，我們拭目以待。

三、我國行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的司法運用

自2002年10月1日《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》實施以來，面對行政案件中的非法證據(jù)，法院如何處理，如何運用證據(jù)規(guī)則進行認證，我們可以從案例中窺見一斑。

（一）羅滿秀不服上杭縣公安局治安管理處罰裁決案③該案由福建省龍巖市中級人民法院二審，案號為（2003）巖行終字第16號。本文所引案例均來自北大法寶案例數(shù)據(jù)庫，訪問時間：2010年12月26日。

羅滿秀不服上杭縣公安局治安管理處罰裁決一案是在《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》實施后立案受理的，該案是一個比較傳統(tǒng)的治安管理處罰案件，但該案特殊的是法院對于公安機關(guān)在行政執(zhí)法過程中收集的證據(jù)的審查認定規(guī)則發(fā)生了較大變化。上杭縣公安局因賣淫嫖娼對羅滿秀給予了治安管理處罰，羅滿秀不服起訴到法院，一審法院對縣公安局處罰所依據(jù)的證據(jù)基本上給予了肯定。羅滿秀不服一審判決，向龍巖市中級人民法院提起了上訴，并稱一審法院采用了縣公安局所提供的證據(jù)違反了最高人民法院證據(jù)審核、采用規(guī)則。中院在審理過程中，依據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》的證據(jù)審核、認定規(guī)則認為僅僅依據(jù)賣淫者王某承認上訴人羅滿秀與其發(fā)生賣淫嫖娼行為的陳述是不能單獨作為認定案件的依據(jù)的，因為該證據(jù)須適用補強證據(jù)規(guī)則，在沒有其他證據(jù)補強其證明力的情況下不具有可采信。中院認為原判事實不清，證據(jù)不足。從一審和二審對羅滿秀賣淫事實的證據(jù)認定比較來看，二審法院適用補強證據(jù)規(guī)則將一審法院認定的證據(jù)排除，不予采信。在該案中，上杭縣公安局和一審法院認定羅滿秀賣淫事實的主要證據(jù)是王某的筆錄，而上杭縣公安局詢問王某的后兩次筆錄，是在留置王某超過二十四小時之后進行的，縣公安局未在法定期間內(nèi)提供對王某繼續(xù)盤問（留置）、延長繼續(xù)盤問（留置）的審批手續(xù)而取得的詢問筆錄是違反法律禁止性規(guī)定，屬于非法證據(jù)。

本案可依據(jù)證據(jù)補強規(guī)則和非法證據(jù)排除規(guī)則對縣公安局的證據(jù)予以審核、認定，可我們在二審法院的判決書中并未發(fā)現(xiàn)有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)表述，而僅僅運用了證據(jù)補強規(guī)則。據(jù)此我們可推知，在《行政訴訟證據(jù)規(guī)則》出臺實施之前，法院對行政機關(guān)認定事實證據(jù)的審查比較寬松，對證據(jù)的要求比較低，法官在證據(jù)的審查認定過程中也無具體標(biāo)準(zhǔn)進行參照和考量?！缎姓V訟證據(jù)規(guī)則》實施之后，有了比較系統(tǒng)全面的證據(jù)審查規(guī)則，法院對行政機關(guān)認定事實的證據(jù)提出了新的、更高的要求。但在實施之初，法院對非法證據(jù)排除規(guī)則的理解和運用還不到位，譬如此案，二審法院也許根本就未意識到王某的筆錄屬于非法證據(jù)應(yīng)予以排除，而僅僅將視點關(guān)注到證據(jù)補強規(guī)則，對王某的筆錄不予單獨作為定案依據(jù)。

（二）汪明社訴歙縣交通局交通運輸管理行政處罰附帶行政賠償案①該案由安徽省歙縣人民法院審理，案號（2004）歙行初字第16號。

本案中，被告歙縣交通局因原告汪明社無道路運輸許可證從事違法客運出租經(jīng)營活動而作出了罰款6000元的交通行政處罰。汪明社不服行政處罰決定向歙縣人民法院提起了行政訴訟，主張自己沒有從事非法客運出租經(jīng)營活動，被告設(shè)置陷阱取證違反法律規(guī)定。本案爭議的焦點之一在于被告歙縣交通局有沒有串通胡平波和洪春暉，設(shè)置陷阱，誘惑取證。誘惑取證的證據(jù)效力如何這是行政執(zhí)法機關(guān)與司法人員爭議較大的一個問題，而且關(guān)于行政執(zhí)法人員誘惑取證、陷阱取證的行為一直爭論不休，直至上?！搬烎~執(zhí)法”事件的發(fā)生將此推向了社會輿論的風(fēng)口浪尖上，置于大眾視野的陽光之下。行政機關(guān)的誘惑取證、陷阱取證，有些學(xué)者認為我國沒有相關(guān)明確的規(guī)范依據(jù)予以規(guī)范和管理，轉(zhuǎn)而從理論上，從人權(quán)的保護立場出發(fā)口誅筆伐此類行為。其實，我國《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》是有相應(yīng)規(guī)范依據(jù)的，對通過誘惑、設(shè)置陷阱等方式取得的證據(jù)認定為非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。如《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第五十七條第（三）項就明確規(guī)定“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料不能作為定案依據(jù)”。該種手段獲取的證據(jù)也嚴重違反法定程序，侵害當(dāng)事人合法權(quán)益，不符合第五十八條有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定。如果認可這種取證方式，極易陷入國家誘使公民違法，然后予以懲罰的怪圈，這與國家的職責(zé)和目標(biāo)背道而馳，不符合法治政府的理念和精神。

本案中原告汪明社訴稱被告歙縣交通局誘惑，設(shè)置陷阱取證違反法律規(guī)定，對于案件這一爭議焦點法院是如何審理和裁判的呢？法院審理認為“原告沒有提供被告和胡平波、洪春暉串通設(shè)置陷阱誘使原告及使用手機短信相互聯(lián)絡(luò)的足夠證據(jù)，本院對其關(guān)于被告誘惑取證的辯解不予支持?！庇纱擞^之，我們不難發(fā)現(xiàn)法院在審理案件的過程中以原告未能提供相應(yīng)證據(jù)證明誘惑偵查的存在而否決了其主張，從而避開了對誘惑、陷阱取證證據(jù)的審查認定。相似做法在吳煉孩訴汕頭市勞動教養(yǎng)管理委員會行政強制案②該案由廣東省汕頭市中級人民法院二審，案號（2005）汕中法行終字第16號。中也有出現(xiàn)，二審法院審理認為“上訴人上訴提出本案被上訴人提供的證人證言為非法證據(jù)，及證人證言的可信度極低，公安機關(guān)誘導(dǎo)證人作偽證等，均未能提供相應(yīng)依據(jù)予以證明。”司法實踐中法院的此種技術(shù)處理，一方面回避了其對誘惑、陷阱取證行為的態(tài)度，讓我們無法認知法院如何對待和處理誘惑、陷阱取證證據(jù)的效力問題；另一方面，我們獲取了一個信息，即對于當(dāng)事人主張行政機關(guān)利用利誘、設(shè)置陷阱等不正當(dāng)方式取得的非法證據(jù)舉證責(zé)任在該當(dāng)事人一方。

法院司法實踐中的此種做法是否符合法律的相關(guān)規(guī)定，是否妥當(dāng)有待商榷。依據(jù)《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，誘惑、陷阱取證得來的證據(jù)屬非法證據(jù)，應(yīng)予以排除，而司法實務(wù)中法官是否會依據(jù)此規(guī)范對行政執(zhí)法人員此種取證方式獲取的證據(jù)予以審查認定，我們通過上述所引兩個案例無從得知。法院將非法證據(jù)舉證責(zé)任完全推卸到提出該主張的一方當(dāng)事人是不合適的，行政訴訟案件的審理主要是對被訴具體行政行為合法性的審查，包括行政主體在行政取證過程的行為是否合法在內(nèi)。行政相對人將案件訴諸法院，依據(jù)行政訴訟法規(guī)則第三十二條相關(guān)規(guī)定，被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，應(yīng)向法院提供其作出被訴具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件，而后法院應(yīng)對證據(jù)依據(jù)相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則予以審查認定，對其提供的證據(jù)是否符合法律的相關(guān)規(guī)定，法院有審查認定的義務(wù)和責(zé)任。在誘惑取證的執(zhí)法行為過程中，行政相對人相對于行政執(zhí)法主體而言，處于弱勢地位，要求行政相對人舉證證明行政主體通過利誘、陷阱取證獲得的證據(jù)為非法證據(jù)是比較困難的，不符合正當(dāng)程序的要求，有悖公平、正義的理念。法院的此種做法實際上也有背行政訴訟的司法目的，即司法部門對行政機關(guān)行政權(quán)行使的監(jiān)督和制約。我們斗膽推知，在有法律規(guī)范依據(jù)的情況下，基于現(xiàn)實狀態(tài)的考量，法院沒有嚴格適用法律規(guī)范予以裁判，以將非法證據(jù)舉證責(zé)任推卸給行政相對人的處理方式避開對行政機關(guān)誘惑取證證據(jù)效力的審核和認定這種做法是法院失職的一種行為，是法院不負責(zé)任的表現(xiàn)，沒有承擔(dān)起應(yīng)有的司法功能。

（三）張宏可等訴洛陽市知識產(chǎn)權(quán)局處理決定糾紛案③該案由河南省鄭州市中級人民法院審理，案號（2003）鄭行初字第85號。

在《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》頒布實施以來，難道就沒有法院運用非法證據(jù)排除規(guī)則予以審查的案件嗎？④鑒于本人在北大法寶案例數(shù)據(jù)庫中搜查到的有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的案例僅有10個，所以對于案例的分析研究僅限于此有限的資料。當(dāng)然是有的。張宏可、張宏儉訴洛陽市知識產(chǎn)權(quán)局處理決定糾紛一案就是比較典型的案例。原告張宏可、張宏儉提起訴訟時稱“被告在法院庭審中才出示的稅務(wù)稽查資料及鑒定結(jié)論在行政處理程序中未讓原告進行質(zhì)證，剝奪了原告陳述、申辯的權(quán)利。另鑒定程序明顯違法。被告沒有提供證據(jù)證明鑒定時依據(jù)的相關(guān)材料是什么，采用何種手段鑒定的，也沒有提供鑒定機構(gòu)和鑒定人員的資格證明，不符合證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，屬非法證據(jù)?！北桓嬖谝粚彽倪^程中提交了偃師市國家稅務(wù)局顧縣稅務(wù)所的稅務(wù)稽查卷宗資料和專利技術(shù)侵權(quán)判定意見書這兩份證據(jù)。對于這兩份證據(jù)法院會依據(jù)原告訴稱的那樣認定為非法證據(jù)嗎？若認可，又屬于哪一類型的非法證據(jù)呢？

鄭州市中院在證據(jù)的認定過程中認為，被告提交的上述兩份證據(jù)“在行政處理程序中未經(jīng)質(zhì)證，不符合證據(jù)的合法性”，且專利技術(shù)侵權(quán)判定意見書這一證據(jù)，“鑒定組成人員中有兩名系洛陽市知識產(chǎn)權(quán)局的工作人員，與本案有利害關(guān)系，所作的鑒定結(jié)論不能保證其公正性，故該兩份證據(jù)不能作為證明張宏克侵權(quán)的根據(jù)?！狈ㄔ旱拇朔N認定結(jié)果并非僅僅只是適用了非法證據(jù)排除規(guī)則，還包括鑒定結(jié)論的排除規(guī)則，對行政機關(guān)在行政過程中采納的鑒定結(jié)論因不符合《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第六十二條的規(guī)定不予采納，部分否認了原告統(tǒng)一訴稱的非法證據(jù)。法院在裁判文書中寫明“被告認定原告生產(chǎn)經(jīng)營的被控侵權(quán)物落入第三人的專利權(quán)保護范圍的主要證據(jù)是其委托有關(guān)專家所作的《專利技術(shù)侵權(quán)判定意見書》，因該鑒定意見在行政處理程序中未聽取行政相對人的陳述和申辯，違背最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十條第（二）項的規(guī)定，且有失公正，不能作為認定被訴具體行政行為合法的證據(jù)，故被告認定原告侵權(quán)的主要證據(jù)不足。”進一步表明本案存在非法證據(jù)的審查認定，而且是因被告在行政程序中剝奪原告陳述、申辯和質(zhì)證權(quán)利取得的證據(jù)違反法律規(guī)定而不予認可、采納。該案是法院準(zhǔn)確合理運用非法證據(jù)排除規(guī)則將嚴重違反法定程序取得的證據(jù)排除在定案根據(jù)之外，從而導(dǎo)致被告作出具體行政行為的主要證據(jù)不足而敗訴的一則案例。

從僅有的幾個案例雖然不能窺其全貌，但一定程度上也能說明一些問題，非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的運用遠遠未達到理想的狀態(tài)。司法人員本身法律素養(yǎng)和專業(yè)知識沉淀的深度導(dǎo)致對非法證據(jù)排除規(guī)則的理解和運用有著較大的差異；即使對法律規(guī)范所規(guī)定的非法證據(jù)排除規(guī)則熟透于心，了如指掌也會因現(xiàn)行體制狀態(tài)下的考量而不去觸碰某些“燙手山芋”，使非法證據(jù)排除規(guī)則在法院得不到真正的、徹底的運用和實施。

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的研究相對于刑事非法證據(jù)排除規(guī)則而言落后不少，從實證主義角度予以探討和分析的更是鳳毛麟角，本文所作的僅是行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則眾多問題范圍域內(nèi)冰山一角，在規(guī)范層面、司法實踐中還有很多問題都有待于我們進一步的解釋、研究、探討和完善。

［1］柴發(fā)邦.訴訟法大辭典 [Z].成都：四川人民出版社，1989.505.

［2］李學(xué)燈.證據(jù)法之基本問題[M].臺北：臺灣教育出版社，1982.243.

［3］楊宇冠.非法證據(jù)排除規(guī)則及其在中國確立問題研究[J].比較法研究，2010，(1).

［4］高家偉.行政訴訟證據(jù)的理論與實踐[M].北京：工商出版社，1998.11-15.

［5］何家弘.證據(jù)的審查認定規(guī)則示例與釋義[M].北京：人民法院出版社，2009.2-3.

［6］李國光.最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》釋義與適用[M].北京：人民法院出版社，2002.123.

Exclusionary Rule of Illegal Evidence in Administrative Litigation

SONG Chang'e
(Law School of Xiamen University,Xiamen,361000,Fujian)

From the point of norm and demonstration,illegal evidence only refers to the evidence obtained through illegal means which violates legal procedures,namely"illegally obtained evidence".In our legal norms,this kind of evidence has been structured in the model-type that additional exceptions to the principle of exclusion,and relative exclusion combining with strictly exclusion.From the normative level of the legal system,the exclusionary rule of illegal evidence in administrative litigation has not yet formed a multi-level legal system,and the basic legal aspects of this effect needs further breakthrough.The use of judicial practice with the rule in administrative cases is far less,pending judicial offers further,more aggressive,more used to their specific cases.

administrative litigation;exclusionary rule of illegal evidence;legal norm;judicial application

D925.3

A

2095-1140（2011）02-0099-05

2011-02-19

宋嫦娥（1986－ ），女，湖南常德人，廈門大學(xué)法學(xué)院2009級憲法與行政法專業(yè)碩士研究生。

王道春）