奚 慶，方 紅

(1．南京師范大學法學院，南京210097;2．南京市中級人民法院，南京210008)

信托的源起與商業(yè)化

奚 慶1，方 紅2

(1．南京師范大學法學院，南京210097;2．南京市中級人民法院，南京210008)

信托起源于英國的用益制度，是委托人基于對受托人的信賴而將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由其為受益人的利益或其他法律規(guī)定的目的持有、管理、處分該財產(chǎn)的一種財產(chǎn)管理制度。隨著經(jīng)濟與法律的發(fā)展，信托保有和轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的功能逐漸為財產(chǎn)管理的內(nèi)涵所取代，其開始進入商事領(lǐng)域并且得到了廣泛的運用。在廣義的信托商業(yè)化中，商業(yè)信托以信托的基本原理與運作方式為基礎(chǔ)結(jié)合了企業(yè)組織經(jīng)營方式加以構(gòu)建與實施，具有區(qū)別于一般信托的“營業(yè)性”、“商品性”與“集團性”特征，是信托發(fā)展的重要形態(tài)。我國在證券投資基金等領(lǐng)域已經(jīng)建立起了具體的商業(yè)信托機制，但在基礎(chǔ)理論與法律規(guī)范上尚需進一步的完善。

信托;衡平法;信托的商業(yè)化;商業(yè)信托

一、信托的概念、源起與本質(zhì)

信托的概念是信托法制的基本問題，但至今仍未有統(tǒng)一之定義［1］。不僅兩大法系之間由于法律基本制度上的差異而對信托制度有不同的界定，而且英美法系國家之中對其也有不同的理解。然則從信托的基本構(gòu)成來看，基于雙重所有權(quán)制度下的特定信托財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移與基于“善良之心”和衡平法強加所產(chǎn)生的受托人義務，即受托人應為受益人利益而對信托財產(chǎn)進行管理，應為所有信托的基本要素。從這個角度簡單來說，信托即為委托人基于對受托人的信賴而將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人，由其為受益人的利益或其他法律規(guī)定的目的持有、管理、處分該財產(chǎn)的一種財產(chǎn)管理制度。受托人對受益人之義務為法律所規(guī)定，受托人必須為受益人的利益而持有、管理、處分信托財產(chǎn)。其義務核心即是為了實現(xiàn)受托人的受益權(quán)(衡平權(quán)利)，信托法亦以保護受益人的受益權(quán)為己任。

依目前通說的觀點，英國的用益制度是信托的起源?！靶磐械母拍钍怯馄椒▽Ψɡ淼淖顬橹匾呢暙I，以至衡平法院被譽為‘信托之母’?！保?］信托制度是在衡平法院對用益制度中受益人權(quán)利的正當性探究與肯定下，在衡平法創(chuàng)造出同一財產(chǎn)上法定所有權(quán)(普通法所有權(quán))與衡平所有權(quán)同時并存的雙重所有權(quán)制度的基礎(chǔ)上建立與發(fā)展起來的。在信托制度下，受托人與受益人都不是信托財產(chǎn)絕對的所有權(quán)人，其將原本單一的所有權(quán)進行分割，受托人取得了對信托財產(chǎn)的管理權(quán)和控制權(quán)，同時對受益人負擔有為其利益持有、處分信托財產(chǎn)的義務;而受益人則取得了衡平法所賦予的對信托財產(chǎn)的受益權(quán)。

從歷史發(fā)展的過程來看，早期信托制度的目的主要是規(guī)避當時法律關(guān)于土地流轉(zhuǎn)、財產(chǎn)繼承等的限制以及相應的課稅負擔［3］。在不動產(chǎn)是社會財產(chǎn)的主要形式的封建時期，信托的功能就是保障家族對土地的保有和相傳。在這一時期，受托人往往僅是名義上的“人頭”，其對信托財產(chǎn)的權(quán)利來源于信托文件;而信托文件又往往規(guī)定受托人僅為受益人持有財產(chǎn)，而無任何積極管理、進行交易的權(quán)利和義務。人們稱之為“消極”信托或財產(chǎn)轉(zhuǎn)移設(shè)計。

二、信托的發(fā)展:制度特性與經(jīng)濟基礎(chǔ)

隨著封建制度的逐漸覆滅與資本主義制度以及其市場經(jīng)濟、法制原則的萌芽與建立，早期信托所規(guī)避的封建束縛已不復存在，但信托制度卻并未隨之消亡，而是適應新的社會發(fā)展而繼續(xù)存在、發(fā)展。

其中，衡平法固有的彈性——相較與普通法而言，法官更注重以正當、公平、正義為原則調(diào)整相應的行為而非拘泥于法律技術(shù)與規(guī)范，為信托制度良好的適應性起到了基礎(chǔ)性作用。而由于現(xiàn)代社會中，人們所擁有的財產(chǎn)的數(shù)量、類型的極大豐富以及相應專業(yè)化、技術(shù)化特征的增強，甚至于個人時間、精力的要求，授權(quán)他人管理財產(chǎn)以獲得利益最大化的需求日益強烈;人們有時甚至希望增加受托人的管理權(quán)限，直至讓渡出財產(chǎn)的完全或?qū)嵸|(zhì)管理處分權(quán)來享受它所帶來的最大化的利益與便利。從經(jīng)濟角度來看，信托制度比契約法在實現(xiàn)上述目標的“交易成本”的比較上更具有效率［4］。并且，信托財產(chǎn)的“獨立性”、“物的有限責任”、受托人對受益人“忠實義務”與“注意義務”等信托法強制性規(guī)定同時又成為防止授權(quán)管理下權(quán)利濫用或財產(chǎn)流失的有力保障。因此，兼顧興利與防弊雙重要求的信托制度，在現(xiàn)代社會中從消極的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移功能，產(chǎn)生并且日益突出了積極的財產(chǎn)管理功能，以滿足人們授權(quán)管理以獲得最大化利益的需要。與之相對的是，受托人亦由名義的、無償?shù)?、業(yè)余的主體轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)的、有償?shù)?、專業(yè)化的管理人，被賦予了充分的在市場上運用信托財產(chǎn)的“自由裁量權(quán)”?？梢哉f，信托的發(fā)展過程就是信托逐步商業(yè)化的過程，就是信托制度從傳統(tǒng)民事領(lǐng)域向商事領(lǐng)域發(fā)展的過程。

現(xiàn)代大陸法系國家對信托制度的引進與移植，更多的是考慮其財產(chǎn)管理與增值的功能與價值，更多地將其適用于商事領(lǐng)域，尤其是金融與不動產(chǎn)領(lǐng)域?？梢哉f，信托制度的經(jīng)濟功能是大陸法系接納信托制度的根本因素。

三、信托的商業(yè)化與商業(yè)信托

現(xiàn)今社會，信托制度已經(jīng)從早期有限的民事家庭領(lǐng)域進入商事經(jīng)濟領(lǐng)域并且得到了廣泛的運用。原本社會中保有和轉(zhuǎn)移家族財產(chǎn)的需求早已逐漸減少，隨著現(xiàn)代工商業(yè)的高度發(fā)達，“投資獲利”已經(jīng)成為財產(chǎn)管理中最重要的內(nèi)涵與要求。由于其獨特的權(quán)利義務設(shè)計(尤其是信托財產(chǎn)的獨立性)及彈性空間，信托制度越來越多地被運用于商業(yè)投資領(lǐng)域。信托在傳統(tǒng)法上被認為是無償?shù)馁浥c，即委托人以贈與的方式將特定財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人為受益人的利益而持有與管理，委托人在轉(zhuǎn)讓中沒有取得任何補償;而在商業(yè)領(lǐng)域中則被認為是采取了協(xié)商、談判的信托，委托人不僅在將財產(chǎn)信托時確立了如何獲取報酬，而且還保留有對信托財產(chǎn)的剩余所有權(quán)，從而具有了交易的性質(zhì)而非贈與。

(一)信托的商業(yè)化與商業(yè)信托

從廣義角度上來說，凡是將信托應用于商業(yè)投資活動，成為募集資金、進行投資、追求收益的媒介，都可稱為商業(yè)信托。即“一切區(qū)別于贈與性質(zhì)的、傳統(tǒng)意義上的私益信托而具有商事交易性質(zhì)的信托形式”［5］，亦可稱之為信托在商事領(lǐng)域的運用或信托的商業(yè)化，亦或信托商業(yè)化的表現(xiàn)?？梢姡虡I(yè)投資目的與應用于商業(yè)投資領(lǐng)域是其主要特征與辨別依據(jù)。而狹義的商業(yè)信托僅指源自為規(guī)避20世紀20年代美國馬薩諸塞州法律對企業(yè)組織不得取得不動產(chǎn)所有權(quán)等經(jīng)營限制而創(chuàng)設(shè)的以信托原理為基礎(chǔ)的商業(yè)信托形態(tài);指以信托契約方式成立之非公司之企業(yè)經(jīng)營組織，以經(jīng)營商業(yè)及獲取利益分配為目的，受益人出資取得受托人或委托人所發(fā)行之受益憑證，受托人就信托財產(chǎn)管理處分并分配利益予受益人，受益人對商業(yè)信托所生債務僅負有限責任，存續(xù)期間不因受托人、受益人死亡、破產(chǎn)或退出而受影響之準法律實體［6］。其作為一種商業(yè)投資的組織形式，屬于廣義商業(yè)信托的典型形態(tài)。

信托的商業(yè)化所著重強調(diào)的僅僅是信托應用于商業(yè)的目的，因此其適用范圍廣泛，且隨著一國經(jīng)濟之發(fā)展可在更多領(lǐng)域與更深層次靈活地發(fā)揮功效。然則，由于其所涵蓋的范圍過于寬泛而缺乏外延上的確定性與性質(zhì)上的單一性，并且會隨著經(jīng)濟、社會的發(fā)展而不斷變化。并且，在另一方面，人們又不得不面對何為“商業(yè)”何為“非商業(yè)”的問題，進一步亦可追問在什么程度上或在哪些方面“商業(yè)”可認定為廣義的商業(yè)信托。而實踐中，甚至私人遺囑信托從某種意義上都可以具有所謂商業(yè)化的特征。因此，正是從這種意義上，商業(yè)和非商業(yè)的二分法是模糊不清的，這種區(qū)分方法，對于信托的應用而言，也是沒有多大幫助意義的［5］。因此，廣義的商業(yè)信托實非法律概念，不具備法律上界定與研究之必要與可能，其價值更多地體現(xiàn)為描述信托在商業(yè)領(lǐng)域應用的現(xiàn)象之上;稱之為信托在商業(yè)領(lǐng)域的應用或信托的商業(yè)化更為合適。在現(xiàn)行的法學研究中，大多以狹義的商業(yè)信托為其研究對象或者說商業(yè)信托就是狹義的商業(yè)信托;并且明確商業(yè)信托“并不等于營業(yè)信托(此信托為某營利事業(yè)的業(yè)務)，也不等于商業(yè)化信托(以信托為工具應用于商業(yè)活動)……”［7］

(二)商業(yè)信托的本質(zhì)、特征與界定

1．商業(yè)信托的本質(zhì)與特征

立法和理論上均確認商業(yè)信托運用了信托原理和規(guī)則。從信托原理而言，商業(yè)信托也必須滿足有效信托設(shè)立的三個確定性要求:信托目的確定;信托財產(chǎn)確定;受益人(或受益對象)確定。在信托的諸多分類中，屬于任意信托、契約信托、自益信托、私益信托和集團信托［5］。

同時，信托制度運用于商業(yè)投資領(lǐng)域，一方面與高度復雜的財產(chǎn)管理活動的聯(lián)系日益緊密，而反過來，商業(yè)投資也影響了信托法制的結(jié)構(gòu)與發(fā)展。雖然商業(yè)信托源于傳統(tǒng)民事信托法律原理，但由于商業(yè)目的與其功效實現(xiàn)之需要，必然會對信托當事人之間的權(quán)利義務關(guān)系及信托制度的實質(zhì)構(gòu)造加以適度地調(diào)整或修正，乃至于謀求建構(gòu)符合發(fā)展需要的商事信托法理。因此，在傳統(tǒng)信托制度的基礎(chǔ)上，商業(yè)信托展現(xiàn)出“營業(yè)性”、“商品性”與“集團性”三大法律特征。并且，基于商業(yè)信托的上述法律特性，學者們歸納出商業(yè)信托與傳統(tǒng)的民事信托相比較具有諸多不同，在經(jīng)濟領(lǐng)域中發(fā)揮著“資產(chǎn)管理功能”、“吸收資金功能”、“資金調(diào)度功能”和“事業(yè)經(jīng)營功能”。

同時，從組織角度來看，商業(yè)信托以受托人為執(zhí)行機關(guān)、代表機關(guān)、以受益人為意思機關(guān)等而區(qū)別于簡單合同關(guān)系，在理論研究和美國法上多被認為是一種企業(yè)組織形態(tài)，往往被看做區(qū)別于獨資、合伙、公司等典型企業(yè)形態(tài)之外的特殊商業(yè)組織。其“受益權(quán)憑證的發(fā)行、為保障受益人權(quán)益實現(xiàn)的受益人大會、保管人等機構(gòu)的設(shè)置，則無一不體現(xiàn)出企業(yè)組織經(jīng)營運作的法律特征”［5］。由于這種組織形式是建立在信托法制基礎(chǔ)之上，因而在權(quán)責設(shè)計、運作原理、組織結(jié)構(gòu)方面與他種商業(yè)組織差異巨大。且其由當事人通過契約方式加以訂立并且法律對其組織內(nèi)容的管制相對較少，不僅具有靈活性，而且在私法自治下具有更強的適應性。在另一方面，其組織屬性與特征反過來也對傳統(tǒng)信托制度產(chǎn)生了一定的影響。因此，組織性也成為商業(yè)信托的重要特征。

2．商業(yè)信托的界定

在上述論證的基礎(chǔ)上，可以說，是否運用了信托原理并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建，是否具有商業(yè)投資目的并在商業(yè)投資過程中衍生或體現(xiàn)出營業(yè)性、集團性、商品性等特征，是否通過當事人締結(jié)契約的方式成立為特殊的企業(yè)經(jīng)營組織，這三個方面成為商業(yè)信托的基本辨別要素。而對上述方面問題的肯定回答亦成為商業(yè)信托的基本構(gòu)成要件與法律特征。

商業(yè)信托是社會經(jīng)濟和信托功能發(fā)展的產(chǎn)物，以信托的基本原理與運作方式為基礎(chǔ)結(jié)合了企業(yè)組織經(jīng)營方式構(gòu)建與實施。其以商業(yè)投資為目的，運用以信托財產(chǎn)的所有權(quán)與利益分離和獨立性為原則;以委托人、受托人、受益人為法律架構(gòu)的信托方式為相關(guān)法律關(guān)系之基礎(chǔ)，具有區(qū)別于一般信托的“營業(yè)性”、“商品性”與“集團性”特征。而通過發(fā)行受益憑證、構(gòu)建受益人大會作為權(quán)力機關(guān)等，商業(yè)信托成為一種在信托基礎(chǔ)上建立起來的特殊的企業(yè)經(jīng)營組織，其接受信托制度的制約但也影響了信托制度。

四、信托制度在我國商業(yè)領(lǐng)域的引入與發(fā)展

信托制度源起于英美法系國家，大陸法系對信托制度的引進、移植多出于商業(yè)投資目的，而并非普通民事領(lǐng)域。我國引入信托制度亦是以應用于商業(yè)投資活動、推動經(jīng)濟發(fā)展為主要目的，并且，在實踐中，我國已經(jīng)將信托制度實際地運用于相應的商業(yè)領(lǐng)域，建立起了相關(guān)的具體制度與法律規(guī)范體系。其中，證券投資基金即是以信托關(guān)系為基礎(chǔ)而建立起來的具體商業(yè)信托機制。

然則，除美國外，引入商業(yè)信托的國家，大多沒有在立法上明確商業(yè)信托的組織地位與構(gòu)建完善的商業(yè)信托基礎(chǔ)法制，并且其商業(yè)信托本身大多也非嚴格的法律概念，而僅將商業(yè)信托的功能與構(gòu)架應用于本國的商業(yè)投資活動，通過制訂特別法之方式加以規(guī)范。雖然特別法之規(guī)定使商業(yè)信托制度的應用與其對經(jīng)濟生活的功能在具體經(jīng)濟領(lǐng)域得以實現(xiàn)與發(fā)展，但商業(yè)信托法理研究與法制建設(shè)的欠缺，實有礙于商業(yè)信托制度的長遠發(fā)展。同樣，我國在運用信托法理建立證券投資基金等機制以發(fā)展社會經(jīng)濟的同時，并未有立法對商業(yè)信托或商業(yè)化的信托進行相應的界定，亦未建立公司、合伙、獨資等典型形態(tài)之外的企業(yè)經(jīng)營組織的理論鋪墊與實踐嘗試。加之信托法上對信托財產(chǎn)所有權(quán)歸屬的欠缺等立法缺陷、市場誠信與投資理性缺失等問題，不僅使我國商業(yè)信托及其實際應用存在諸多不同的理論見解與法規(guī)規(guī)定，而且不利于保障投資人的投資信心和專業(yè)機構(gòu)投資人市場作用的發(fā)揮，不利于促進整個社會經(jīng)濟的良性、持續(xù)發(fā)展。另一方面，從國內(nèi)外的經(jīng)驗來看商業(yè)信托投資的經(jīng)濟領(lǐng)域，多涉及金融證券和不動產(chǎn)領(lǐng)域，并且由于其匯集的社會資金體量巨大而成為直接影響國家經(jīng)濟命脈和穩(wěn)定發(fā)展的重要力量。因此，各國都必須對商業(yè)信托及其具體運用形式加以有效的調(diào)控與監(jiān)督?？梢姡覈惹行枰诶碚撆c實踐上厘清商業(yè)信托的內(nèi)涵與特性，建立起信托業(yè)與商業(yè)信托的基礎(chǔ)法制和系統(tǒng)理論，以改善證券投資基金等之立法規(guī)范，確立與平衡當事人各方之權(quán)利義務。

［1］A．J．Oakley，Parker and Mellows．The Modern Law of Trusts［M］．London:Sweet＆Maxwell，2008:13．

［2］周小明．財產(chǎn)權(quán)的革新——信托法論［M］．貴陽:貴州人民出版社，1995:5．

［3］何寶玉．英國信托法原理與判例［M］．北京:法律出版社，2001:13－19．

［4］王文宇．信托法原理與信托業(yè)法制［J］．月旦法學，2000，(10)．

［5］彭插三．信托受托人法律地位比較研究——商業(yè)信托的發(fā)展及其在大陸法系的應用［M］．北京:北京大學出版社，2008:98．

［6］黃欣怡．商業(yè)信托之研究［D］．臺北:國立中正大學，2004．

［7］謝哲勝．從商業(yè)信托的概念論投資信托的法律構(gòu)架——兼評都市更新投資信托公司設(shè)置監(jiān)督及管理辦法第二十條的規(guī)定［J］．月旦法學，2002，(3)．

［責任編輯:劉曉慧］

The Origin and Commercialization of Trust

XI Qing1，F(xiàn)ANG Hong2

Trust originated from use right in English，which means settler entrusts some or all property to trustee and the property is held，managed and disposed for the benefit of the settler．With the development of the social economy and legal system，management takes place of the other two functions and trust is widely used in all kinds of commercial area．Generally speaking，commercial trust based on fundamental principals and operations，combining modern organization and become a very important concept．Commercial trust is different from general trust because of its commercialization，marketing and concentration．In investment fund area，we already have some detail rules．However，we still need some improvement in basic theory and law．

trust;equity;commercialization of trust;commercial trust

DF438．2

A

1008－7966(2011)01－0084－03

2010－11－14

奚慶(1978－)，男，江蘇南京人，講師，法學博士，主要從事公司法、信托法、基金法研究;方紅(1966－)，女，江蘇南京人，法官，法學博士。