魏勝強(qiáng)

(鄭州大學(xué)法學(xué)院,河南鄭州 450001)

在輝煌的羅馬文明當(dāng)中,羅馬的法律制度顯得尤為醒目?！霸趲缀跛衅渌橇?chuàng)造的領(lǐng)域,羅馬人曾是希臘人虔誠的學(xué)生,但在法律方面他們卻是老師。在他們手里,法律第一次完全變成了科學(xué)的主題,他們從作為法律原材料的細(xì)碎規(guī)則中提煉出原則并精心構(gòu)建成一個體系?！绻f法是‘實踐的理性’的話,毫不奇怪,羅馬人依靠他們在這一實踐上的天才,能夠在法中找到一塊完全適合于他們的智力活動園地?！盵1]羅馬法是世界法律文明中的一顆璀璨的明珠,一直到今天仍在對人類的法律制度產(chǎn)生著重大影響。學(xué)者們對羅馬法的研究很多,但羅馬法中法律解釋的配置問題并沒有受到應(yīng)有的關(guān)注。厘清了羅馬法中法律解釋權(quán)的配置問題,有助于我們進(jìn)一步認(rèn)識羅馬法,并深刻理解深受羅馬法影響的大陸法系國家法律解釋權(quán)的配置。

一般說來,羅馬法 (Rom an Law)指的是羅馬奴隸制國家的全部法律,存在于羅馬奴隸制國家的整個歷史時期,既包括自公元前 8世紀(jì)羅馬國家產(chǎn)生至公元 476年西羅馬帝國滅亡這個時期的法律,又包括查士丁尼 (Justinianus,又譯作優(yōu)士丁尼,527—565年在位)時期東羅馬帝國的法律。為了便于敘述,許多研究者都會對羅馬法進(jìn)行分期。關(guān)于羅馬法的分期,一直存在很多爭論①關(guān)于羅馬法分期的爭論,參見丘漢平:《羅馬法》,朱俊勘校,中國方正出版社2004年版,第 9—11頁。又見周枏:《羅馬法原論》,商務(wù)印書館 1994年版,第 24頁以下。。這里采用周枏先生著作中的觀點,把羅馬法分為四個時期:第一期為“王政時期”(公元前 753年—公元前 510年),第二期為“共和國時期”(公元前 510年—公元前 27年),第三期為“帝政前期”(公元前 27年—公元 284年),第四期為“帝政后期”(284年—565年)。我們分別對這些時期法律解釋權(quán)的配置狀況進(jìn)行考察。

一、王政時期與共和國前期——僧侶團(tuán)掌握法律解釋權(quán)

古羅馬的立法非常發(fā)達(dá)。王政時期的法律主要是習(xí)慣法,但在王政時代后期,已經(jīng)有了成文法。當(dāng)時的貴族大會、軍伍大會通過一些決議即王政法(leges regiae)。據(jù)說羅馬第六代王塞維阿·塔里阿(Servius Tu llius,約公元前 578年—公元前 534年)進(jìn)行改革時,曾頒布過 50條關(guān)于侵權(quán)行為和契約方面的法律。共和國時代以后的公元前 486年,執(zhí)政官卡西烏斯起草了土地法 (未獲得通過);公元前460年和公元前 454年,羅馬共和國又分別通過了照顧平民利益的分地法律和限制執(zhí)政官因刑事犯罪而處以罰款的權(quán)力的法律。這些成文法由于種種原因而未能保存下來[2]。然而,對羅馬的成文法的發(fā)展具有里程碑意義的是公元前 451—450年制定的《十二表法》?！妒矸ā芬跃S護(hù)奴隸主私有制為核心,同時保存了氏族社會末期的父權(quán)家長制和氏族社會某些野蠻行為的殘余。它的特點表現(xiàn)在:第一,它的內(nèi)容廣泛,宗教法和世俗法、公法和私法、實體法和程序法兼收并蓄,諸法合一,說明當(dāng)時的羅馬法尚處在發(fā)展初期。第二,它突出地表現(xiàn)了形式主義。實行嚴(yán)格的形式主義,有利于統(tǒng)治階級按自己的需要來穩(wěn)定和調(diào)整當(dāng)時的社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系,又可以避免法官在司法中徇情偏袒。第三,它將古老的同態(tài)復(fù)仇和罰金并存、氏族繼承和遺囑自由并列,反映了社會和法律從野蠻到文明的發(fā)展過程。第四,它的律文刻薄單一,而無伸縮的余地,完全不考慮實際情況的復(fù)雜性[3]?！妒矸ā肥欠砂l(fā)展歷史中的重要成就,在世界奴隸制立法當(dāng)中占有重要地位?！妒矸ā芬院?羅馬又制定了一系列成文法。如公元前 367年的李錫尼烏斯—賽克斯提烏斯法案(Lex L icinia Sextia),公元前 326年的波提利阿法案(Lex Poetetia de nexis),公元前 287年的荷爾田希烏斯法 (Lex Hortensia de p lebiscitis),公元前 3世紀(jì)初的《阿奎利亞法》(Lex Aquilia),公元前 2世紀(jì)初的《阿提里法》(Lex A tilia),公元前 2世紀(jì)中葉的《亞提尼法》(Lex A tinia),公元前二世紀(jì)的《艾布第法》(Lex Aebutia),公元前 81年的《考爾乃里法》(Lex Co rnelia),公元前 40年的《發(fā)爾企弟法》(Lex Falcidia)。隨著羅馬版圖的擴(kuò)大,經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的頻繁,社會關(guān)系的復(fù)雜化,在市民法之外,又發(fā)展了最高裁判官法(Jus Honoralium,公元前 366年以后由最高裁判官發(fā)布之告示組成)和萬民法 (Jus Gentium,公元前 242年以后由外事裁判官發(fā)布之告示而形成)[4]。

羅馬立法的繁榮帶來了法律解釋的繁榮,因為成文法的發(fā)達(dá)必然導(dǎo)致法律解釋活動的發(fā)達(dá)。所有的法律都需要解釋,羅馬法也不例外。以《十二表法》為例,由于它的法律條文單一、僵化,難以適應(yīng)復(fù)雜多變的社會糾紛,就需要進(jìn)行解釋。《十二表法》在法律適用中的缺陷,可以從以下兩點看出來:第一,立法對某些事情規(guī)定得太抽象?！妒矸ā纷鳛槌晌姆?必然具有成文法的抽象性,一旦遇到具體的案情,就顯得太籠統(tǒng)。尤其是它的有些內(nèi)容是原則性的規(guī)定,實際操作起來并不好用。例如,第四表第一條規(guī)定:“對奇形怪狀的嬰兒,即應(yīng)殺之?！边@一條規(guī)定是因為根據(jù)習(xí)俗,奇形怪狀的嬰兒是不祥之兆,應(yīng)當(dāng)殺之以除害。可是到底什么樣的嬰兒才算是奇形怪狀呢?顯然沒有一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。第八表第十二條規(guī)定:“夜間行竊,如當(dāng)場被殺,應(yīng)視殺死為合法?！钡谑龡l規(guī)定:“白天行竊,僅在盜竊犯用武器拒捕時,方得殺死?！边@兩條至少有兩處模糊。一是黃昏和黎明時候盜竊是白天盜竊還是夜間盜竊。二是盜竊犯為了逃跑隨手端起一盆水潑向抓捕人,或者用其他明顯不具有刀劍棍棒等“武器”特征的東西拒捕,可否殺之。第十表第四條規(guī)定:“出喪時,婦女不得抓面毀容,也不得無節(jié)制地嚎哭。”怎樣的嚎哭才是無節(jié)制的嚎哭呢?是按照嚎哭的時間長短確認(rèn)呢還是按照嚎哭的聲音高低確認(rèn)呢?第二,立法對某些事情規(guī)定得太具體。法律如果太具體,雖然可以具有較大的明確性,卻不能概括其他應(yīng)當(dāng)調(diào)整的事項而顯得生硬。例如第四表第三條規(guī)定:“家長如三次出賣他的兒子,該子即脫離家長權(quán)而獲得解放?！比绻毁u的是女兒或者孫子女,是否也能適用這一條呢?第九表第三條規(guī)定:“經(jīng)長官委任的承審員或仲裁員,在執(zhí)行職務(wù)中收受賄賂的,處死刑?！比绻渌賳T在執(zhí)行職務(wù)中收受賄賂是否也要處死刑呢?這說明,太具體的規(guī)定在適用起來也會遇到需要解釋的地方。這里只是對《十二表法》在適用當(dāng)中表現(xiàn)出來的某些缺陷作以說明。這些缺陷不僅是《十二表法》的缺陷,當(dāng)時羅馬的其他成文法也必然具有同樣的不足,具有解釋的必要性。因此,當(dāng)時也必然存在著法律解釋活動。

那么,在當(dāng)時的羅馬,由誰來解釋法律呢?根據(jù)許多資料的記載,在王政時期和共和國前期,由僧侶團(tuán)掌握著法律解釋權(quán)。羅馬早期的法律解釋權(quán)被僧侶團(tuán)壟斷,并不是一個偶然的現(xiàn)象,而是有其產(chǎn)生和發(fā)展的土壤,是一種必然的結(jié)果。第一,羅馬早期的法律解釋權(quán)由僧侶團(tuán)行使,是由遠(yuǎn)古時期人們認(rèn)識事物的能力決定的。在遠(yuǎn)古時期,當(dāng)人們對有些自然現(xiàn)象和社會現(xiàn)象無法認(rèn)識時,總會把它們和上天、神靈等聯(lián)系起來,因而出現(xiàn)了原始的宗教和迷信。在這種情況下,能夠把神和人聯(lián)系起來,在神和人之間進(jìn)行溝通的祭司、占卜官、巫師等職業(yè)者往往備受重視,人們有什么疑惑就會求助于他們,他們對一些現(xiàn)象或者事情作出的解釋因而具有了較大的權(quán)威性。長久下去,他們就會最終壟斷解釋權(quán)。第二,羅馬早期的法律解釋權(quán)由僧侶團(tuán)行使,是由法律起源的規(guī)律決定的。人類最早的法律總是或多或少和神靈有聯(lián)系,無論是東方還是西方,“法”的古體字都帶有神靈的色彩。最早出現(xiàn)的法律形式是習(xí)慣法,它由原始社會的習(xí)慣演化而來。這些原始習(xí)慣必然同原始的宗教和迷信混雜在一起,對法律的解釋絕不可能是單純地去解釋法律,而是對宗教、道德和法律等上層建筑的混合體的解釋,這樣的解釋只能由專門的神職人員來進(jìn)行。第三,羅馬早期的法律解釋權(quán)由僧侶團(tuán)行使,也是統(tǒng)治者用以神化其統(tǒng)治的一種手段。在人類法律的發(fā)展史中,最早出現(xiàn)的人定法往往是秘而不宣的,所謂“刑不可知,則威不可測”正是這種法律神秘主義的描述。當(dāng)法律解釋權(quán)由神職人員來行使時,可以增加法律適用中的神秘色彩,使人們對法律充滿敬畏的心理,便于統(tǒng)治者管理和差遣,更好地為統(tǒng)治者服務(wù)。

當(dāng)時羅馬的僧侶團(tuán)從事的正是這項任務(wù)。羅馬僧侶團(tuán)解釋法律的活動在很多著作中都有記載。丘漢平先生認(rèn)為:“羅馬之教侶 (pontiff)為貴族之榮譽(yù)高貴職,擅解釋一切人事之權(quán)。斯時羅馬,所謂人事,莫不與宗教有密切之關(guān)系。如歷法之計算,吉兇之決定,嗣續(xù)之儀式,家子奴隸之解放,遺囑之形式等,皆為人事,故其解釋權(quán)均操于羅馬教侶之手。雖其解釋,非皆得當(dāng),然其有助于羅馬法律之生長,則為不可否認(rèn)之事實矣?！盵5]意大利羅馬法學(xué)家朱塞佩·格羅索指出,兩個重要的僧侶團(tuán)出現(xiàn)在早期的拉丁時代,它們就是祭司團(tuán)體和占卜團(tuán)體。關(guān)于祭司的名稱起源,瓦羅內(nèi) (Varrone)把它和橋聯(lián)系起來,因為橋在羅馬早期的民事和司法制度中具有顯著意義。有些人把 ponti(橋)和 pon tefici(祭司)同古拉丁語和薩賓人方言中數(shù)字五的表示法聯(lián)系起來,而最初的祭司團(tuán)恰恰為五人。同 pontem facere (建橋)一詞的詞源學(xué)聯(lián)系起來促使某些人向更古老的史前沉淀和湖上茅屋時代追溯,在那時,有關(guān)建筑的知識和傳統(tǒng)是珍貴的和攸關(guān)緊要的材料,它們屬于傳統(tǒng)的財產(chǎn),體現(xiàn)著具有宗教色彩的禮儀、規(guī)程和概念。無論怎樣,人們很有根據(jù)地提出以下推理:在最早階段,祭司很可能是所有神圣事物的專家,而不是作為官方的僧侶團(tuán)(就像在歷史時代我們所發(fā)現(xiàn)的那樣),他們的任務(wù)是向集體、首腦或個人提供關(guān)于完成宗教義務(wù)的方式和意見,維護(hù)神的和平(pax deorum),這一使命使他們自古 (ab antiquo)就擁有很高權(quán)威和威望。由于各種秩序的混合,由于在原始階段影響著整個法律組織的宗教觀念,祭司不僅控制著私人的和公共的信仰并通過這種信仰控制著公共生活,而且在另一方面,正如我們將要看到的,他們也掌管著法律知識,尤其掌管著在私人關(guān)系,即在較小群體社會、在家父們的相互關(guān)系中形成的法則。因而,在上述法的發(fā)展中,在將法轉(zhuǎn)變?yōu)橛蓤?zhí)法官控制的“訴訟 (actiones)”的過程中,在法對生活及其發(fā)展的適應(yīng)中,他們成為活的聯(lián)系因素。在公元前 300年前,祭司一直是五人。占卜官 (auguri)在當(dāng)時的國家中也舉足輕重。他們的權(quán)限主要在于解釋占卜。如果考察一下占卜對羅馬人的重要性(沒有任何重大的政治行為會忽略它),如果注意到:執(zhí)政官雖然自己親自占卜,但在遇到解釋方面的疑難問題時 (由于羅馬占卜理論的精細(xì),這類問題是經(jīng)常出現(xiàn)的),仍需要借助作為占卜管家的占卜官作出的解釋,那么人們就會重視占卜官的地位以及他借以對公共生活施加影響的方式[6]。向祭司尋求幫助的執(zhí)法官通常是向祭司團(tuán)提出詢問,個人則是向某個祭司提問,人們每年都在祭司中指定誰將負(fù)責(zé)向私人解答問題[7]。

當(dāng)時的解釋權(quán)掌握在祭司團(tuán)體和占卜團(tuán)體這兩個僧侶團(tuán)手中,他們所行使的解釋權(quán)似乎略有差別。前者在解釋有關(guān)宗教事務(wù)的同時涉及一些世俗的事務(wù),因為許多法律事務(wù)其實更多的是世俗的,而后者涉及的基本上是世俗事務(wù)。前者作出解釋的目的是調(diào)整已經(jīng)發(fā)生的事情,著重考慮的是對于已經(jīng)發(fā)生的事情如何處理,而后者的解釋具有前瞻性,是對將要做的事情進(jìn)行預(yù)卜,以防有不祥的后果。前者側(cè)重于處理瑣碎的日常事務(wù),而后者側(cè)重于處理一些軍政大事,或者說是政治性的事務(wù)。從另一個角度說,這兩個僧侶團(tuán)的解釋又是相互貫通的。因為所有的法律事務(wù)與軍政事務(wù)是密不可分的,民間的糾紛與國家大事也難以完全分開。尤其是在當(dāng)時,各種分工尚不明細(xì),人們的許多活動總是交纏在一起。

僧侶團(tuán)掌握法律解釋權(quán),對法律作出各種神化的解釋,并利用人們敬神畏鬼的心理,要求人們遵守,對法律的發(fā)展既有利又不利。從有利的方面說,他們的解釋畢竟是對法律的一種發(fā)展和完善,對于補(bǔ)充法律的各種空缺,依法平息各種糾紛,維護(hù)社會的穩(wěn)定,具有不可忽視的意義?！叭缬谩?dāng)M訴棄權(quán)’的辦法,解決解放奴隸和收養(yǎng)的問題;用‘銅塊和秤’(per aeset libram)的方式,解決結(jié)婚和遺囑等實際問題,就是祭司團(tuán)的創(chuàng)造?！盵8]特別是他們對法律進(jìn)行的神化解釋,更有利于人們遵守和服從法律,有利于培養(yǎng)人們的法律意識,樹立法律的權(quán)威。西方人法律信仰的產(chǎn)生不能說與之無關(guān)。但是,他們的解釋對法律的發(fā)展也有著很大的負(fù)面作用。僧侶團(tuán)的神化地位加劇了法律的神秘主義,用各種宗教的內(nèi)容闡釋法律不利于人們正確認(rèn)識法律現(xiàn)象,使人們對法律的認(rèn)識長期停留在原始的階段,有礙法律的進(jìn)一步發(fā)展。

即使是在《十二表法》頒布以后的一段時期,法律解釋權(quán)仍然掌握在僧侶團(tuán)手中。因為法律雖然公布,但一般人對法律并不了解,具體怎樣運用、怎樣打官司、怎樣理解法律中規(guī)定的事項和期間等,還要由祭司團(tuán)作出解釋,法官和當(dāng)事人還要向他們請教。然而,祭司團(tuán)的解釋畢竟帶有愚昧的色彩,是人類認(rèn)知能力低下的表現(xiàn)。隨著社會和法律的發(fā)展,當(dāng)羅馬法越來越具有公開性時,當(dāng)人類的認(rèn)知能力逐漸增強(qiáng)到可以在一定程度上擺脫某些“神靈”的左右時,祭司團(tuán)對法律解釋權(quán)的壟斷隨著社會的不斷進(jìn)步而逐漸地崩潰了,法律解釋的任務(wù)就落到了法學(xué)家身上。正如尼古拉斯所言:在羅馬法形成時期,沒有職業(yè)法官和正規(guī)的法院,因此,在公元前 4世紀(jì)末,解釋的任務(wù)由祭司的僧侶 (pontifice)團(tuán)擔(dān)任,在此之后則由世俗的法學(xué)家擔(dān)任[9]。

二、共和國后期——法學(xué)家實際上擁有法律解釋權(quán)

在共和國后期,法律解釋權(quán)實際上被法學(xué)家掌握,是當(dāng)時社會發(fā)展的必然結(jié)果。其中最為重要的原因是在當(dāng)時的羅馬,法律已經(jīng)實現(xiàn)了與宗教的分離而發(fā)展成為一個獨立的領(lǐng)域和體系。早在公元前5世紀(jì)中葉公布的《十二表法》當(dāng)中,就已經(jīng)明顯地表現(xiàn)出了這一傾向。例如第十表名為“宗教法”,但其全部的十一條內(nèi)容大多是對人們提出的節(jié)儉的要求,其他的是對人們正常民事活動的要求。例如不得在市區(qū)內(nèi)埋葬或焚化尸體,禁止喪事鋪張,禁止對奴隸厚葬,不得為一人舉行兩次喪禮或備置兩幅棺木,死者不得有金飾隨葬,未經(jīng)所有人同意不得在其房屋 60尺內(nèi)進(jìn)行火葬或挖墳等。這些內(nèi)容顯然是世俗性的,已經(jīng)擺脫了宗教的影響。所以說,整個一部《十二表法》明確公布成文規(guī)則,既開始了法律與宗教的分離,又打擊了僧侶團(tuán)對法律解釋權(quán)的壟斷地位,隨后頒布的一系列成文法更強(qiáng)化了這一作用。此后,羅馬法的發(fā)展史中發(fā)生的其他事件進(jìn)一步使法律走向世俗化。公元前 304年,執(zhí)政官阿庇·克勞迪(AppuisC laudiusCaecus)的文書聶恩·福勞維(Craeus Flavius)把阿庇·克勞迪編纂的司法年歷和《訴訟編》(L iber actionum)公之于眾,人們稱之為《福勞維法》(ius Flavianum),開始打破祭司團(tuán)壟斷法律知識的局面,受到了普遍的歡迎①參見[意]朱塞佩·格羅索:《羅馬法史》,黃風(fēng)譯,法律出版社 1994年版,第101頁。一說是此事發(fā)生在公元前 307年,執(zhí)政官被譯為老鳩斯·崔庫斯(AppuisClaudiusCaecus),其文書(秘書)被譯為秘書甫拉維烏斯(C raeus Flavius),該法被稱為《甫拉維亞努姆法》(Jus Flavianum)。參見周枏:《羅馬法原論》,商務(wù)印書館 1994年版,第50—51頁。。朱塞佩·格羅索認(rèn)為,這位文書的行為可能受到阿庇·克勞迪本人的鼓勵。而且這些法律程式肯定已經(jīng)通過實踐和日常做法而眾所周知。將一部匯編公之于眾的事件不應(yīng)當(dāng)被抽象地視為一種革命行動,但是這并不否認(rèn)這一事件具有顯著的歷史意義?！皩嶋H上,在實踐中有可能一次一次地了解規(guī)范是一回事,讓公眾掌握一部規(guī)范匯編則是另一回事。前一種情況仍然處于祭司們的解釋的統(tǒng)治和指導(dǎo)之下,而第二種情況則實際上為擺脫這種解釋奠定了基礎(chǔ)。因此,古代學(xué)者和現(xiàn)代學(xué)者均賦予聶恩·福勞維的傳播行為以偉大的意義,把它視為對祭司壟斷的沉重打擊?！盵10]法律知識公開以后,不僅貴族可以研究,平民也有機(jī)會學(xué)習(xí)和掌握。公元前 300年的《奧古爾尼法》(Lex Ogu lnia)允許平民出身的人也可以擔(dān)任祭司,這就沖破了貴族在神法和人法之間的聯(lián)系。公元前 254年,平民出身的祭司團(tuán)首領(lǐng)科倫卡紐士(Teberius Coruncanius,有的寫作 Teberio Co runcanio)公開講授法律知識,解答人們提出的各種法律問題,向公眾提供法律咨詢意見?！白云澲?教侶之解釋法律,不復(fù)視為秘寶,羅馬人民均得與聞其事,遂開羅馬法學(xué)自由研究之先聲?！盵11]通過這些活動,法律逐漸由秘密走向公開化。而且由于法律知識的普及,越來越多的人參與到對法律的研究當(dāng)中,法律的神圣色彩逐漸淡化,最終擺脫宗教的控制成為一個獨立的領(lǐng)域。

何勤華教授認(rèn)為,在羅馬,法律之所以能夠比較早地和宗教相分離,主要有四個原因:首先,羅馬的宗教具有特殊性。羅馬一直信奉多神教,沒有形成一種特別有勢力的宗教。當(dāng)后來基督教成為國教時,羅馬法早已作為一個獨立的領(lǐng)域發(fā)展起來了。其次,法律在羅馬的對外擴(kuò)張和鞏固奴隸主階級的統(tǒng)治中發(fā)揮了特殊的作用,它與宗教處在同一層次,共同成為統(tǒng)治階級的工具。有了法律作用的充分和獨立發(fā)揮,就沒有必要再將法律與宗教合而為一了。再次,到共和國末期,羅馬的工商業(yè)已經(jīng)非常發(fā)達(dá),經(jīng)濟(jì)關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜,從而使建筑在其上的法律體系能夠比較早地成熟和發(fā)達(dá)起來,沖破宗教規(guī)范的束縛。最后,羅馬人具有較強(qiáng)的務(wù)實精神,在具體操作上法律比宗教更為現(xiàn)實[12]。

在羅馬的法律越來越走向世俗的進(jìn)程中,以世俗身份研究法律的法學(xué)家的地位逐漸凸顯出來,他們最終取得了對法律的知識以及解釋方面的權(quán)威。尤其是法學(xué)家對法律問題的解答不計報酬,完全是義務(wù)性的,必然深受民眾的歡迎,以至于連司法人員也轉(zhuǎn)而向他們求教。這樣,法學(xué)家在事實上取得了對法律的解釋權(quán)。

對于當(dāng)時的法學(xué)家,尼古拉斯作了這樣的描述:現(xiàn)代世界沒有與羅馬法學(xué)家嚴(yán)格對應(yīng)的職業(yè)。在共和國后期的形成年代,羅馬法學(xué)家來自于一些大的家族,這些法學(xué)家是精通法律的政治家,他們不接受任何報酬,把解釋當(dāng)成是對公共生活的貢獻(xiàn)。在共和國末期并在此之后,這一階層得到一定的擴(kuò)大,其中少數(shù)人雖然極為顯赫,似乎在公共生活中只扮演法學(xué)家的角色,但他們的基本特點和思維方式仍然是同樣的。他們是些實務(wù)工作者,更關(guān)心的是實踐問題而不是理論問題,他們也不像現(xiàn)代職業(yè)律師那樣沉溺于日?，嵤?。一方面他們建造了偉大的法學(xué)論著大廈并且承擔(dān)著當(dāng)時的法學(xué)教育工作,另一方面他們又在所有問題上影響著法律實踐。他們告訴裁判官如何擬定自己的告示,并且如何在具體案件中提供救濟(jì)手段;他們指導(dǎo)審判員 (iudex)如何庭審并且如何就案件作出裁決;他們幫助個人起草文書和實施其他法律行為,幫助他們在裁判官或者審判員面前進(jìn)行訴訟。然而他們是顧問而不是具體的實踐者,他們并不出席法庭就具體案件進(jìn)行論說,那屬于律師的職責(zé)范圍[13]。當(dāng)時法學(xué)家的解釋活動主要有四個方面:(1)口頭回答 (respondere)。即口頭解答民眾向他們咨詢的法律問題。(2)書面解答(scribere)。羅馬疆域不斷擴(kuò)大,對首都羅馬以外的人提出的法律問題,法學(xué)家不能用口頭方式解答,而必須作出書面回復(fù),亦稱“筆復(fù)”。(3)辦案 (agere)。即為當(dāng)事人進(jìn)行訴訟、辦案子。(4)撰約 (cavere)。即為當(dāng)事人擬定書面契約、遺囑等[14]。

當(dāng)然,這時候的法學(xué)家掌握了法律解釋權(quán),并不是說法學(xué)家按照法律的規(guī)定行使法律解釋權(quán),因為在當(dāng)時僧侶團(tuán)仍然占據(jù)重要地位,法學(xué)家還屬于民間的力量,他們作出的法律解釋并不具有約束力。法學(xué)家的解釋純屬個人意見,對案件并不能產(chǎn)生法律效力。但是,法學(xué)家在法學(xué)上的造詣,他們的解釋活動受到了社會公眾的認(rèn)可,具有非常高的個人名望,而那些民間的審判員大多對法律不甚精通,常常向法學(xué)家進(jìn)行咨詢,因而往往能夠接受法學(xué)家的解釋?！安门泄俨皇敲懊笆У剡M(jìn)行訴訟,他的工作要求他具備一定的法律知識并明確地了解他所使用的工具,實際上,裁判官法也接受法學(xué)理論的指導(dǎo)?！瓕τ诓门泄俜ǖ氖侄蝸碚f,在實踐中,倡議也應(yīng)當(dāng)來自于當(dāng)事人的請求和法學(xué)家向當(dāng)事人提供的程式,當(dāng)事人向裁判官提出這些程式,要求他給予審判(indicium)?！盵15]在那個時候,法學(xué)家已經(jīng)成為一種顯貴階層,因為對法律的精通而能夠?qū)Ψ勺鞒鼋忉屢彩欠▽W(xué)家的榮耀。法學(xué)家的解釋不是法律的正式淵源,但卻起著正式淵源的作用。由此可以明確地說,法學(xué)家在事實上掌握了法律解釋權(quán)。

法學(xué)家在事實上行使法律解釋權(quán),對于羅馬法的發(fā)展來說無疑是一種巨大的進(jìn)步。這種進(jìn)步表現(xiàn)在以下三個方面:其一,從僧侶團(tuán)壟斷解釋權(quán)到法學(xué)家事實上擁有解釋權(quán),表現(xiàn)了法律發(fā)展的必然趨勢。法學(xué)家行使解釋權(quán)意味著法律已經(jīng)開始逐漸擺脫宗教的控制,走出了早期的愚昧階段。正是法學(xué)家的解釋使被神化了的法律走向人間成為世俗的行為規(guī)范。當(dāng)法律走下神壇時,未必就會導(dǎo)致法律在人們心中的地位下降。這個時候的人們會發(fā)現(xiàn),法律原來并不神秘,并不可怕,而是和自己的生活密切相聯(lián)的能夠為自己所用的解決糾紛的規(guī)則,人和法律由于消除了中間的神秘因素而顯得相當(dāng)接近,人們可以切身感受到法律帶來的保護(hù)和懲罰。這種情況下,人們并不會因為法律不具有神圣性而蔑視它,反倒會因為法律具有了世俗性而對它更加信賴。人們對法律,會從出于敬畏而信仰它轉(zhuǎn)化為出于信賴而信仰它,法律在人們心目中同樣具有較高的地位。其二,由于法律不再是神賦予人們的圣物,人們就可以大膽地指出法律中存在的問題,并想辦法糾正這些不足,有利于法律的完善。尤其是在當(dāng)時,羅馬的商品經(jīng)濟(jì)已經(jīng)獲得了較高的發(fā)展,許多新事物新問題不斷出現(xiàn),過去的法律逐漸顯得跟不上時代的步伐,需要不斷通過解釋賦予它新的內(nèi)容。法學(xué)家所完成的正是這一項任務(wù)。他們結(jié)合社會的進(jìn)步對法律所進(jìn)行的各種解釋在很大程度上可以彌補(bǔ)法律的缺陷,使羅馬法越來越具有時代內(nèi)涵。羅馬法的發(fā)展也在很大程度上得益于這些法學(xué)家的貢獻(xiàn)。其三,由于解釋的公開性和無償性,許多希望學(xué)習(xí)法律的人也加入到咨詢的行列,他們信奉法學(xué)家的觀點并進(jìn)行廣泛的傳播,這不僅使羅馬法進(jìn)一步世俗化,而且培養(yǎng)了人們學(xué)習(xí)法律的興趣,充實了法學(xué)家的隊伍,使法學(xué)家逐漸成為當(dāng)時社會上的一個顯著階層,又進(jìn)一步帶動了羅馬法學(xué)的繁榮。法學(xué)家在共和國后期的法律解釋活動為他們在帝國時期名正言順地取得法律解釋權(quán)奠定了基礎(chǔ)。

三、帝政前期——法學(xué)家公開掌握法律解釋權(quán)

羅馬共和國末葉,奴隸起義,群雄爭霸,戰(zhàn)亂不息。公元前 31年,屋大維(O ttavio)在斗爭中獲得勝利。公元前 27年,他被元老院授予“奧古斯都”(Augustus)的稱號,他在任期間 (公元前 27年—公元 14年)廢除共和制,實行君主制,開始了帝政時期。

在共和制后期,法學(xué)家在事實上擁有了法律解釋權(quán),但還不具有法定的名分?！胺抑獯鸱?純系名譽(yù)職務(wù),既非官吏,又不若今人之收受公費;其所恃以為活者,端賴他項職業(yè)。雖然,法家之地位,亦非一無利益焉。法家之名,既易博社會之信仰,又居社會之特殊地位,故其轉(zhuǎn)入宦途甚易?！盵16]法學(xué)家在羅馬具有較高的社會地位和聲望,成為一個有重大影響的獨立的社會階層,對于執(zhí)政者來說是不可忽視的政治力量。在帝政前期,社會發(fā)展和經(jīng)濟(jì)繁榮在客觀上也需要法學(xué)家發(fā)揮重要作用。“奧古斯都也曾想遵循共和國的發(fā)展成果;既然法是深深扎根于羅馬意識之中的一種活生生的社會表現(xiàn),奧古斯都就不僅尊重它,而且希望以某種方式將法學(xué)理論的功能同君主權(quán)力 (auctoritas)聯(lián)系起來(法學(xué)理論曾經(jīng)獨立于官方的限制和認(rèn)可而發(fā)揮著造法功能),并且繼續(xù)遵循法律傳統(tǒng)的發(fā)展所深深留下的軌跡。由此出現(xiàn)了‘經(jīng)君主批準(zhǔn)的解答權(quán)(ius respondendiex auctoritate p rincip is)’?！盵17]由于奧古斯都授予法學(xué)家解答法律的權(quán)力,法學(xué)家這時的法律解釋權(quán)具有了合法性。當(dāng)然,并非所有的法學(xué)家都具有法定的法律解釋權(quán),奧古斯都只把這種權(quán)力授予了精選出的一群法學(xué)家,使他們的解釋具有了一定的法律約束力[18]。獲得公開解答權(quán)的法學(xué)家對人們和下級官吏公開解答法律問題,采用書面形式,并加蓋私章表示負(fù)責(zé)。他們的解答僅對有關(guān)案件具有約束力,法官辦案應(yīng)當(dāng)加以采用。在理論上,所作的解答對其他同類案件,法官沒有遵循的義務(wù),但由于解答者具有較深的造詣,又是出于皇帝的授權(quán),因而具有較高的權(quán)威性,所以實際上在其他同類案件中也多被引用[19]。后來由于具有解答權(quán)的法學(xué)家越來越多,他們的解答意見也存在很大的分歧,甚至出現(xiàn)過很大的論戰(zhàn),帶來法律解釋適用的混亂。為了消除這種局面,哈德良皇帝 (Emperor Had rian,117—138年在位)進(jìn)一步規(guī)定,凡是歷代具有公開解答權(quán)的法學(xué)家,無論其在世或者已故,如果他們對同一問題的意見一致時,這種解釋意見即具有法律效力;如果他們的解釋意見不一致,則由審判官遵從其中自所同意的某一種意見,或者另作決定。

奧古斯都創(chuàng)立的解答權(quán)制度,對羅馬的法律發(fā)展有著重大影響。“在以往,法學(xué)者的解釋活動與國家權(quán)力無關(guān),由于解答權(quán)制度之設(shè),使法學(xué)者的解釋活動與國家權(quán)力發(fā)生直接關(guān)聯(lián)。鑒于共和政體后期法學(xué)的自由發(fā)展導(dǎo)致法律適用的混亂并嚴(yán)重?fù)p害法的安定性的情況,奧古斯都帝通過授予特定法學(xué)者以解答權(quán),使少數(shù)法學(xué)者具有很高的權(quán)威地位。這種辦法是對法解釋學(xué)的間接規(guī)制,目的在于獲得法的安定性?！盵20]當(dāng)然,某些法學(xué)家擁有了“欽定”的法律解釋權(quán),并不意味著是一種學(xué)術(shù)壟斷。在沒有獲得授權(quán)之前,法學(xué)家們就在實際上擁有了法律解釋權(quán),這種權(quán)力來自于當(dāng)事人和法官對于法學(xué)家個人威望的信賴。奧古斯都授予某些法學(xué)家法律解釋權(quán)的同時,并沒有禁止其他法學(xué)家從事法律解釋活動。那些沒有獲得授權(quán)的法學(xué)家還在繼續(xù)著他們的活動,他們在某些領(lǐng)域中的法律解釋在事實上仍然會受到當(dāng)事人和法官的青睞。而且被授權(quán)的法學(xué)家作出的法律解釋也僅僅是在適用過程中具有約束力,并不是說他們的觀點在理論上具有限制力。學(xué)術(shù)活動、法學(xué)教育活動以及咨詢法律意見的活動仍然是自由的,畢竟,當(dāng)時被授權(quán)的法學(xué)家所占的比例并不算高,每一個法學(xué)家都可以對法律進(jìn)行自己的研究和作出解釋,如果他的聲望足夠高,他的解釋具有足夠的說服力,同樣會被當(dāng)事人和法官接受,就像在共和國后期一樣。

在君主制時代,由于能夠公開行使法律解釋權(quán),法學(xué)家們獲得了非常高的社會地位。在奧古斯都及其接班人的統(tǒng)治時期,法學(xué)家們通常也取得一些官職。他們當(dāng)中除個別法學(xué)家外,似乎均屬于元老院成員,相對于共和國后期,出現(xiàn)了一定范圍的限制。后來,有些法學(xué)家在帝國的行政管理領(lǐng)域任職,開始是擔(dān)任只有元老院議員才能擔(dān)任的職務(wù),從哈德良時期開始,他們也擔(dān)任騎士級的官職。從哈德良時期開始,尤其是在安東尼時期,出現(xiàn)了所謂的法學(xué)理論官僚化的進(jìn)程。法學(xué)家擔(dān)任著高級官職;設(shè)置由執(zhí)法官或官員擔(dān)任的常設(shè)法律顧問;建立由固定的領(lǐng)薪顧問組成的君主咨詢委員會 (consilium p rincipis);確定法學(xué)家解答 (responsa p ruden tium)的約束力;在法的領(lǐng)域運用批復(fù);由國家組織教學(xué)活動[21]。丘漢平先生說:“考羅馬之最榮譽(yù)職業(yè)有三:一曰軍人,二曰辯論家,三曰法家。三者之中,其在帝政時代,尤以法家為最高尚之職?！盵22]可見當(dāng)時法學(xué)家在社會上的顯赫地位。法學(xué)家在當(dāng)時所從事的法律活動很多,除了堅持過去的解答和教學(xué)活動之外,更能代表法學(xué)發(fā)展的是廣泛復(fù)雜和發(fā)展迅猛的寫作活動。這些著作既有對以個案分析為基礎(chǔ)的解答或者爭論的匯編,又有對某個法律文本的注解,如《十二表法注解》,既有法學(xué)大全,即某一個作者的全集,又有基本的法學(xué)材料,如著名的《法學(xué)階梯》(institutiones)。

法學(xué)家在帝國前期的活動又導(dǎo)致帝國前期是一個法學(xué)家輩出的時期。從奧古斯都時代開始,羅馬法學(xué)家產(chǎn)生了兩大派別的嚴(yán)重對立。這兩個學(xué)派是普羅庫路士派 (Scho la Procu lus)和薩比努士派(Scho la Sabinus),他們的創(chuàng)始人分別為安第斯蒂·拉貝奧 (Antistio Labeone)和阿特尤·卡披托 (A teio Cap itone)。拉貝奧和卡披托不僅在法學(xué)上,而且在政治立場上都是尖銳對立的。拉貝奧向往早期的自由,傾向于共和政體,在官職生涯中只獲得過裁判官的職位,在法學(xué)上富有創(chuàng)新精神。卡披托擁護(hù)帝制,深得奧古斯都寵信,是第一個獲得公開解答權(quán)榮譽(yù)的人,曾獲執(zhí)政官的職位,在法學(xué)上因循守舊。兩個派別各收門徒,相互論戰(zhàn),長期處于對立狀態(tài)?！皩崉t他們都是維護(hù)奴隸制和私有制的,在本質(zhì)上并沒有什么不同。特別是在私法方面,二者都受希臘斯多葛派自然法觀點的影響,他們的爭論,只是對一些具體問題的處理意見不同,而談不上有什么系統(tǒng)的原則性的區(qū)別。”[23]然而,這兩個學(xué)派的爭論在客觀上極大地促進(jìn)了羅馬法學(xué)的繁榮和進(jìn)步。也正是在這一時期,出現(xiàn)了許多著名的法學(xué)家。如龐波尼烏斯(Sextus Pomponius,?—約 160)以及后來被奉為羅馬五大法學(xué)家的蓋尤斯 (Gaius,約 130—180)、帕比尼安 (Aem ilius Pap inianus,約 140—212,一說150—212)、烏爾比安 (Dom itius U lp ianus,約 170—228)、保羅 (Ju lius Pau lus,?—約 222)、莫迪斯蒂努斯(HerenniasModestinus,?—約 244)。

四、帝政后期——法律解釋權(quán)由法學(xué)家轉(zhuǎn)至皇帝

3世紀(jì)時,羅馬陷入了嚴(yán)重的社會危機(jī)。經(jīng)濟(jì)衰敗,政局動蕩,群雄割據(jù),階級矛盾尖銳,兵源匱乏[24]。284年,地奧克萊迪亞努斯 (D ioc letianus,亦譯作戴里克先,284—305年在位)奪取政權(quán)后,進(jìn)一步加強(qiáng)君主專制,獨攬軍政大權(quán),神化皇帝,并于286年實行東西羅馬兩帝執(zhí)政。君士坦丁一世(ConstantinusⅠ,306—337年在位)執(zhí)政時,遷都拜占庭,并改名為君士坦丁堡。395年,帝國正式分裂為東西兩個帝國,除立法外,軍政財物司法大權(quán)由每個皇帝各自管轄。476年,西羅馬帝國因日耳曼人入侵而滅亡,1453年,東羅馬帝國因奧斯曼土耳其帝國入侵而滅亡。從 565年東羅馬皇帝查士丁尼死后到東羅馬帝國滅亡,羅馬的法律已經(jīng)沒有多大的進(jìn)步,一般不再被列入羅馬法的研究范圍。

這一時期是羅馬法學(xué)發(fā)展的衰落期。這是因為帝國的各種危機(jī)必然侵入到法學(xué)的研究領(lǐng)域,沒有社會的進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政治的穩(wěn)定,法學(xué)家很難進(jìn)行富有成效的創(chuàng)作活動。社會的動蕩引導(dǎo)人們普遍轉(zhuǎn)向宗教而尋求精神寄托,引起基督教的盛行。313年基督教取得合法地位特別是 392年被定為國教后,基督教的各種職業(yè)在社會上的地位迅速高升,對人們有著很大的吸引力。出于政治經(jīng)濟(jì)利益和社會地位考慮的年輕人越來越傾向于投入基督教神學(xué)當(dāng)中,有才能的人幾乎被基督教囊括一空,投入法學(xué)研究的人日益銳減。再加上實行君主專制以來,各種活動多由君主決斷,法律淪為君主專制的工具,昔日羅馬人對法律的崇敬和信仰逐漸褪去,法律在社會中的影響力不如以前,法學(xué)自然也逐漸黯淡下來。帝國的遷都對于法學(xué)的發(fā)展也產(chǎn)生了不利影響。首都東遷后,所面臨的各種環(huán)境和生產(chǎn)關(guān)系都發(fā)生了一定變化,一些原來的法律未必能夠完全適應(yīng)新的情況了,難以再繼續(xù)受到重視。

這個時期法學(xué)家的法律解釋權(quán)受到了嚴(yán)格的限制。由于共和時期和帝政前期的法律,凡是沒有明令廢除的,仍繼續(xù)有效,人們引用舊法時常常為了方便,不是引用舊法簡單僵化的條文,而是直接引用各大法學(xué)家的解答意見。而法學(xué)家的解釋往往有較大的分歧,帶來引用的混亂,不利于法律的統(tǒng)一,給違法者以強(qiáng)辯、鉆空子的機(jī)會,因此,羅馬皇帝們開始想辦法來解決這一問題。君士坦丁一世規(guī)定,只有皇帝才有法律解答權(quán);又規(guī)定烏爾比安和保羅兩人對帕比尼安的見解所發(fā)揮的部分無效,他們本人獨立發(fā)表的見解有效[25]。426年,東羅馬皇帝狄奧多西二世和西羅馬皇帝瓦倫丁尼安三世發(fā)布了所謂“關(guān)于援引的法律”,即《致羅馬元老院》(ad senatum u rbisRom ae)。這項諭令承認(rèn)帕比尼安、保羅、蓋尤斯、烏爾比安和莫迪斯蒂努斯的論著具有法律淵源的效力。由以上五人援引的其他法學(xué)家也受到同樣的承認(rèn),但必須與原著進(jìn)行核對。在發(fā)生歧義的情況下,多數(shù)人的觀點有效;如果持不同意見的雙方人數(shù)相等,帕比尼安的觀點處于優(yōu)勢地位;如果找不到后者的觀點,審判員可以根據(jù)自己的裁量作出決定。該諭令還重申了君士坦丁關(guān)于禁止使用保羅和烏爾比安對帕比尼安論著所做的注釋的規(guī)定[26]。此諭令被后世稱為《學(xué)說引用法》(Lex Citationis)或者《引證法》(Lex A llegatoria)。它的頒行,主觀目的是為了統(tǒng)一對法律的解釋,便于法律的適用,但在客觀上卻嚴(yán)重地阻礙了法學(xué)的發(fā)展和法律的進(jìn)步。周枏先生認(rèn)為,《學(xué)說引用法》的頒行,統(tǒng)一了法律的適用,便利了司法人員解決糾紛。但其后果則是此后法官辦案只要機(jī)械地計算贊成某學(xué)說的多少,而不必探究哪種意見對本案更為恰當(dāng)。法學(xué)衰落,于斯為甚[27]。梁彗星先生說,《引證法》是羅馬法解釋學(xué)衰退情況下的補(bǔ)救措施,其實施的結(jié)果更促進(jìn)了法解釋學(xué)的衰退[28]。

東羅馬皇帝查士丁尼于 527年繼位時,不同的立法并存,各種學(xué)說很不統(tǒng)一,羅馬法體系十分混亂,需要對法律進(jìn)一步統(tǒng)一化。同時,為了通過統(tǒng)一法制來恢復(fù)羅馬過去的輝煌,查士丁尼進(jìn)行了系統(tǒng)的、大規(guī)模的法典編纂活動。這是羅馬法得以傳至后世的一個關(guān)鍵性活動,也是古代法律發(fā)展史上的壯舉。528年,查士丁尼任命特里波尼 (Tribonianus)為首的十人法典編纂委員會,對當(dāng)時有效的歷代皇帝敕令進(jìn)行整理,對它們做了劃分、刪改、編排,于次年公布,是為《查士丁尼法典》(534年又作了修正)。隨后的幾年間,又公布了《學(xué)說匯纂》(digesta)和與蓋尤斯的著作同名的《法學(xué)階梯》(Institutiones),前者搜集了羅馬歷代法學(xué)家的著作,刪除了其中的矛盾和不合時宜之處,后者作為具有法律效力的羅馬的欽定教科書。查士丁尼死后,后人將未列入《查士丁尼法典》的敕令匯編為《查士丁尼新律》。這四部著作合稱《國法大全》,也就是《羅馬法大全》(Corpus iurus civilis)。查士丁尼的法典編纂活動對于法學(xué)來說雖不能稱得上是什么重大的創(chuàng)造活動,但對近千年的羅馬法和羅馬法學(xué)發(fā)展的精華部分進(jìn)行了有效的整理和總結(jié),使羅馬法律文化得以保存下來,并流傳后世影響世界法律發(fā)展進(jìn)程,不能不說是一項重大的貢獻(xiàn)。后人認(rèn)為:“查士丁尼的《國法大全》是歷史上最著名的立法工程之一,它代表了古代羅馬法的最終表達(dá)和十個世紀(jì)里法律進(jìn)化的最后結(jié)果。”[29]因此,人們把查士丁尼時期稱為羅馬法學(xué)的集大成時期。

然而,查士丁尼的編纂活動對于法律解釋來說,未必是一件幸事。梁彗星先生指出:法典編纂的輝煌時期絕不等于是法解釋學(xué)的輝煌時期。應(yīng)當(dāng)肯定,法典編纂所取得的巨大成就,有賴于此前法解釋學(xué)的極大發(fā)展,可以說《羅馬法大全》只是此前羅馬法解釋學(xué)極大發(fā)展的果實。但法典編纂的成功并非法解釋學(xué)之福,相反,成為法解釋學(xué)進(jìn)一步發(fā)展的障礙。查士丁尼帝擔(dān)心,如果任憑法學(xué)者對法典自由解釋,勢將重新燃起爭論,其結(jié)果有害于自己作為絕對權(quán)力者的權(quán)威的危險,因此嚴(yán)令禁對法典進(jìn)行解釋。雖然此禁令即使查士丁尼在世時已經(jīng)事實上被打破,但法典編纂的成功阻礙了法解釋學(xué)進(jìn)一步的發(fā)展,是無可爭辯的事實[30]。

從君士坦丁規(guī)定只有皇帝才有解答權(quán)和限制法學(xué)家的解答權(quán),到查士丁尼編纂法典禁止對法典作出解釋,可以看到,在帝國后期,法學(xué)家對法律的解釋權(quán)逐步喪失,而最高立法者最終取得了法律解釋權(quán),這一發(fā)展結(jié)果具有一定的必然性,可以從兩個方面尋找原因。其一,意識形態(tài)上的原因。當(dāng)羅馬遷都拜占庭后,西羅馬就已經(jīng)發(fā)展到了它的盡頭,而東羅馬成為羅馬的政治經(jīng)濟(jì)和文化中心。東羅馬所延續(xù)的文化基本上是希臘世界的,其疆域中使用的語言也是希臘語?！皩α_馬共和國及其質(zhì)樸特質(zhì)的懷舊情感日趨消逝,而自由的希臘久已為人遺忘,隨著拜占庭與東方的接觸,以古拜占庭為中心的東羅馬帝國的氛圍越來越東方化;它對東方的心醉神迷導(dǎo)致了以唯唯諾諾的服從為標(biāo)志的專制君主制的產(chǎn)生,以及對統(tǒng)治者個人的崇拜,——這種崇拜在古典的希臘、羅馬時代是為人們所拒斥的。”[31]在這種意識形態(tài)下,必然要樹立最高統(tǒng)治者的絕對權(quán)威,這種權(quán)威既然包括立法的權(quán)威,就必然包括法律解釋的權(quán)威。最高統(tǒng)治者之外的人享有法律解釋權(quán),必然是對君主立法的挑戰(zhàn),也就是對最高統(tǒng)治者個人權(quán)威的挑戰(zhàn)。其二,經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的原因。在帝國后期,羅馬的奴隸制生產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)逐漸走向衰落。經(jīng)過各種內(nèi)憂外患的打擊,舊的奴隸制生產(chǎn)關(guān)系即將崩潰,新的封建制生產(chǎn)關(guān)系就要確立起來。當(dāng)羅馬奴隸制開始瓦解和封建制已經(jīng)萌芽時,在奴隸制時代盛行的法律解釋制度必然無法適應(yīng)社會的發(fā)展而逐步退出歷史舞臺。取而代之的只能是適應(yīng)封建君主專制體制中最高統(tǒng)治者專制獨裁的法律解釋體制,皇帝獨占法律解釋權(quán)正是這種體制的要求。

五、羅馬的司法者——一度擁有法律解釋權(quán)

羅馬時期難以找到在今天被我們稱為“法官”的職業(yè),那時候的司法權(quán)不是由某一個特定的機(jī)關(guān)行使,而是不同的主體在不同的領(lǐng)域各自行使著自己的司法權(quán)。據(jù)史料看來,當(dāng)時行使司法權(quán)的主要是裁判官,同時還有貴族營造司、基層執(zhí)法官以及審判員等。

羅馬的法官職務(wù)最早設(shè)立在公元前 367年,名曰裁判官(p raetor,或稱作大法官)。裁判官是獨裁官 (dictato r)①獨裁官是在發(fā)生特殊危急情況下緊急任命的非常設(shè)的官職,他不是由民眾會議選舉產(chǎn)生的,而是由元老院從執(zhí)政官中推舉一人擔(dān)任,統(tǒng)攬軍政大權(quán)。但獨裁官的權(quán)力受到嚴(yán)格的時間限制,他在完成特定的任務(wù)后應(yīng)當(dāng)自動辭職,而且在任何情況下,只要他作為執(zhí)政官的任期滿后,或者經(jīng)過六個月之后,獨裁官當(dāng)然地停止行使權(quán)力。出于協(xié)調(diào)平民和貴族政治斗爭的需要而設(shè)置的在城邦當(dāng)中行使司法權(quán)的官職,是在平民取得執(zhí)政官職務(wù)的同時,創(chuàng)設(shè)的一種新的、為貴族獨占的官職。他作為兩位執(zhí)政官的下級同僚,也擁有治權(quán)(imperium)。公元前 337年,平民也被允許擔(dān)任裁判官。公元前 242年,羅馬又設(shè)置了外事裁判官,負(fù)責(zé)處理市民與異邦人之間的司法事務(wù),原先的裁判官被稱為內(nèi)事裁判官。按照當(dāng)時的法律,裁判官決定案件是否審理、被告能否抗辯以及采用什么樣的訴訟程序等。當(dāng)一個案件提出后,如果雙方當(dāng)事人都承認(rèn)事實,該案件即由裁判官自己審理。如果當(dāng)事人對事實有爭議,裁判官就把案件和審理的方式、程序一并交給審理官 (法官),審理官依此進(jìn)行審判。莫理斯說:“羅馬的裁判官是一個特殊的官職,即到今日仍難明了。他的職務(wù)與其說是行使司法,毋寧說是監(jiān)督司法。他的職務(wù)就是解決上訴于他的種種爭執(zhí);解釋一般的法例;以及選任‘法官’(Judices)來從事證據(jù)的調(diào)查和案件的判決?！盵32]

最初裁判官審理案件處于被動地位,僅僅是機(jī)械地按照法律的規(guī)定辦理。公元前 149年到公元前126年間制定的《艾布體亞法》(Lex Aebutia)授予裁判官自行決定訴訟程式之權(quán),他們就有了指揮訴訟過程的主動權(quán)力,從而在某種程度上獲得了法律的創(chuàng)制權(quán)。他們既有對法律的解釋權(quán),又可以根據(jù)當(dāng)時的形勢發(fā)展和經(jīng)濟(jì)的需要對法律加以補(bǔ)充,甚至可以糾正法律的不合理之處。公布于共和初年的《十二表法》在羅馬經(jīng)歷了數(shù)百年的發(fā)展之后難以適用了,而羅馬忙于戰(zhàn)爭,無暇制定新的民事法律,所以全靠裁判官來補(bǔ)救[33]。裁判官據(jù)以完成其工作的主要措施是發(fā)布裁判官告示。裁判官在其任職年度開始時發(fā)布一項告示,作出一系列的政策性說明。這些告示在長度和復(fù)雜程度上都有很大不同,在語法結(jié)構(gòu)上也有某些差異,但所有這些告示的目的都在于確定裁判官將針對怎樣的情形行使他的權(quán)力,以便提供新的救濟(jì)手段[34]。裁判官在審理案件的活動中還有廣泛的自由裁量權(quán)。人們?yōu)椴门泄俚幕顒娱_辟了一個范圍更廣的可能性領(lǐng)域。如果說,一方面,市民法和萬民法以同樣的方式在裁判官司法審判中被當(dāng)做先存原則的話,另一方面,裁判官并未因此而受到約束和限制,相反,他根據(jù)自己的治權(quán)在安排訴訟和處理訴訟手段方面擁有更廣泛的裁量權(quán)。作為司法活動的表現(xiàn),他有權(quán)作出審判;他可以拒絕某種訴權(quán),即便這種訴權(quán)是根據(jù)市民法而取得的;他可以在程式中增加一些措施,以便在具備特定的前提條件的情況下推翻處罰決定;他可以采納一些程式,以便將訴權(quán)擴(kuò)展適用于缺乏特定前提條件的情況,或者決定對其他人實行處罰。他甚至可以在不問是否存在某種法律關(guān)系的情況下進(jìn)行訴訟,而使處罰決定僅僅取決于某些不是由法規(guī)定的事實條件[35]。也有人認(rèn)為,裁判官的職能不是對訴訟進(jìn)行審判,而是僅限于使訴訟能夠按照他的告示中的程式加以表述,或者在特殊情況下為處理新的案件提供新的程式。程式實際上是為審判員 (iudex)提供的方向,要求他在原告的理由得到證實的情況下對被告予以判罰,在沒有得到證實的情況下則予以開脫[36]。裁判官的告示和法學(xué)家的解答有著密切的聯(lián)系。法學(xué)家的解答常常為裁判官所接受,成為指導(dǎo)審判和發(fā)布告示的理論依據(jù),而裁判官的告示則為法學(xué)家的活動提供了豐富的原材料,它們共同推動了羅馬法的發(fā)展。顯然,作為當(dāng)時羅馬的司法權(quán)行使者的裁判官,既有立法權(quán)又有法律解釋權(quán),是當(dāng)時非常顯赫的人物,扮演著重要的角色。莫理斯在談到裁判官時說:“至于裁判官 (Praetor)本身并不是為我們一般所認(rèn)為的那種普通的法官,他很像古英倫法律中的大法官 (Lo rd Chancellor)或‘司法部長’(Lo rd Chief Justiciary)。他是羅馬法的一個偉大保管人,是當(dāng)時法理的一個有力的解釋者,而且又是一個操縱整個羅馬法律之機(jī)構(gòu)的人物?！盵37]進(jìn)入帝國后,裁判官的權(quán)力逐漸削弱。130—138年,哈德良皇帝命令大法學(xué)家尤利安 (Salvius Ju lianus)對歷代裁判官的告示進(jìn)行匯編,在元老院獲得通過,作為審判依據(jù),此后裁判官在發(fā)布告示時只能局限于以往告示的精神,不得發(fā)布新的原則,裁判官的立法權(quán)和法律解釋權(quán)到此結(jié)束。

羅馬在設(shè)立裁判官的同時,據(jù)說也創(chuàng)設(shè)了另一個官職——貴族營造司 (edilita curu le)。它與平民營造司并列,主要負(fù)責(zé)城市治安和市場治安。貴族營造司在其職權(quán)范圍內(nèi)也擁有有限的司法權(quán)。羅馬共和制時期還有一種官職行使司法權(quán),即基層執(zhí)法官 (questori),他們是處于官職序列當(dāng)中最低層的官員。他們的職權(quán)很有限,后來權(quán)力不斷擴(kuò)大?；鶎訄?zhí)法官最初的表現(xiàn)形式是殺人罪審判官 (quaestores paricidii),他們作為調(diào)查官員負(fù)責(zé)殺人罪中的故意,后來變成了制裁殺人罪的主角,一般負(fù)責(zé)涉及死刑的審判[38]。關(guān)于貴族營造司和基層執(zhí)法官在審判活動中的職權(quán),各種書籍描述得甚少,說明他們在當(dāng)時應(yīng)當(dāng)不是重要的角色,當(dāng)然也不可能擁有法律解釋權(quán)。

關(guān)于審判員 (iudex)的記載同樣很少,主要是在介紹法學(xué)家、裁判官時會提到,前文已經(jīng)略有涉及。梅利曼教授說:“羅馬的法官在法律活動中并不是重要人物。帝政時期以前,他們僅是根據(jù)裁判官(p raetor)所提供的程式主持爭訟的解決。實際上,他們僅是執(zhí)行仲裁職能的法律門外漢。法官并不諳熟法律,權(quán)力也很受限制,為了征求法律意見,他們轉(zhuǎn)向法學(xué)家求教。到了帝政時期,判決爭訟的權(quán)力越來越多地落到執(zhí)政官手中。執(zhí)政官也懂法律,但他們這時的主要作用在于執(zhí)行皇帝的意旨。這一時期法官沒有固有的立法權(quán)?！盵39]我們猜測,這里所描述的“法官”可能就是審判員,同時,他們和裁判官在職務(wù)上的關(guān)系最為密切,因為裁判官也被譯為大法官;帝政時期喪失“固有的立法權(quán)”的“法官”應(yīng)當(dāng)是裁判官。有的學(xué)者認(rèn)為,審判員有臨時指定的,其任務(wù)于宣判后即終止,有組織法院的,其有一定任期。臨時指定的審判員有承審員 (judex)、仲裁人(arbiter)和外務(wù)仲裁人 (recuperatores),專門法院的審判員由地區(qū)大會選舉產(chǎn)生,組成三人法庭 (triumviricap itales)、十人法院 (decem viri judicandis)和百人法院 (centum viri)[40]。從有關(guān)描述可以推斷,就審判員來說,他們應(yīng)當(dāng)不具有法律解釋權(quán)。

縱觀羅馬法中法律解釋權(quán)配置的演變可以看出,羅馬法的發(fā)展與法學(xué)家掌握解釋權(quán)具有相生相長的關(guān)系。法學(xué)家因為促進(jìn)了法學(xué)的繁榮而取得顯赫的地位,并取得了解答權(quán)。法學(xué)家行使解答權(quán)又反過來通過自己的創(chuàng)造帶動了法律的發(fā)展。羅馬法在今天具有如此重大的影響,和羅馬法學(xué)家的活動分不開。就像丘漢平先生所說的那樣:“至于法家之著述,影響羅馬法尤偉。羅馬帝國雖亡,而其法制長存不衰者,端賴此輩之力也?！盵41]然而,這種比較開明的法律制度和法律解釋權(quán)的配置方式都是羅馬的商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的結(jié)果所導(dǎo)致的。沒有商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和發(fā)達(dá),也就不會有成文法的完善,法學(xué)家也不可能取代僧侶團(tuán)而掌握法律解釋權(quán)。當(dāng)羅馬的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)開始發(fā)生變更時,自然會引起上層建筑的變化,法學(xué)家的解釋權(quán)就落到了專制君主手中。因此,我們考察羅馬的法律解釋權(quán)的發(fā)展歷程,不能僅僅就法律解釋權(quán)本身來看,而應(yīng)當(dāng)把它放到處于根本地位的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)當(dāng)中并結(jié)合當(dāng)時的政治狀況去理解,才能找到法律解釋權(quán)配置的最終決定因素。

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