○涂慶豐 張 芳

（1、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院；2、武漢科技大學(xué)城市學(xué)院 湖北 武漢 430081）

我國企業(yè)應(yīng)對美國337調(diào)查的戰(zhàn)略思考

○涂慶豐1張 芳2

（1、武漢科技大學(xué)文法與經(jīng)濟(jì)學(xué)院；2、武漢科技大學(xué)城市學(xué)院 湖北 武漢 430081）

為了保護(hù)自身經(jīng)濟(jì)利益，許多企業(yè)以保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)為由頻繁引用337調(diào)查對美國進(jìn)口產(chǎn)品展開調(diào)查。近年來我國已成為美國337調(diào)查的主要對象和最大受害者。本文首先介紹美國337調(diào)查的涵義，其次分析我國輸美產(chǎn)品頻繁遭受337調(diào)查的原因，最后從我國企業(yè)的角度提出了應(yīng)對337調(diào)查的戰(zhàn)略。

337調(diào)查 知識產(chǎn)權(quán) 企業(yè)

在中美雙邊貿(mào)易保持快速增長的同時，中美知識產(chǎn)權(quán)的貿(mào)易摩擦愈演愈烈。越來越多的企業(yè)頻繁地引用美國337調(diào)查對中國出口到美國市場的產(chǎn)品發(fā)起攻擊，期望達(dá)到限制、封殺中國產(chǎn)品進(jìn)入美國市場，維護(hù)其經(jīng)濟(jì)利益的目的。近年來，中國產(chǎn)品遭受337調(diào)查案件的數(shù)量直線上升，已成為美國337調(diào)查的主要對象和最大受害者。

一、美國337調(diào)查涵義

所謂337調(diào)查，是指美國國際貿(mào)易委員會根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》（Tariff Act 1930）第“337條款”關(guān)于“進(jìn)口貿(mào)易中的不公平做法（unfair practices in import trade）”的規(guī)定展開的調(diào)查。“337條款”經(jīng)過多次修改，其內(nèi)容越來越全面、明確。如美國1988年《綜合貿(mào)易與競爭法》中對“337條款”管轄范圍做出了一般規(guī)定：按進(jìn)口貿(mào)易中的不公平做法的性質(zhì)可分為一般不公平貿(mào)易做法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不公平貿(mào)易做法兩類。目前“337條款”更多地被用于處理有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的不公平貿(mào)易做法，成為美國對外貿(mào)易法中以知識產(chǎn)權(quán)為手段直接對私人侵犯其國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查并采取單邊制裁措施且強(qiáng)有力的法律依據(jù)。

與美國其他的貿(mào)易救濟(jì)措施相比，美國337調(diào)查具有以下特點：第一，337調(diào)查是一種典型的準(zhǔn)司法調(diào)查程序。美國國際貿(mào)易委員會是337調(diào)查的審理機(jī)構(gòu)，是一家獨立的準(zhǔn)司法行政機(jī)構(gòu)。對美國企業(yè)來說，提起337調(diào)查的門檻比較低、申請立案容易、相關(guān)救濟(jì)程序快速而有效，更能達(dá)到限制競爭對手的目的。第二，337調(diào)查是一種對物的管轄。其管轄的對象是進(jìn)口產(chǎn)品，而不是當(dāng)事人或不公平的行為，解決了司法程序在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面難以直接針對相關(guān)當(dāng)事人方面的不足。第三，337調(diào)查的救濟(jì)措施威力大。337調(diào)查可以提供廣泛的救濟(jì)措施，包括（普遍性的或限制性的）排除令、停止令和臨時性的排除令、停止令等。第四，被訴人應(yīng)訴難度大。其具體表現(xiàn)為被訴人應(yīng)訴時間緊張、費用高等。

二、我國產(chǎn)品頻繁遭受337調(diào)查的原因

1、我國產(chǎn)品的國際競爭力增強(qiáng)

經(jīng)過三十多年的改革開放，我國實現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的升級換代，出口商品結(jié)構(gòu)有了質(zhì)的飛躍，產(chǎn)品國際競爭力增強(qiáng)。一方面，中國正在積極利用外資、引進(jìn)國外的先進(jìn)技術(shù)設(shè)備，大力發(fā)展資本技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)；另一方面，美國的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)也處于由傳統(tǒng)的制造業(yè)向高新技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)變的過程之中。中美兩國產(chǎn)業(yè)之間的互補(bǔ)性和競爭性并存。隨著中國產(chǎn)品國際競爭力的增強(qiáng)，極大地促進(jìn)了中國對美國的出口。部分產(chǎn)品對美國相關(guān)企業(yè)的生產(chǎn)和銷售構(gòu)成了巨大的沖擊。相關(guān)企業(yè)則利用337調(diào)查等手段來抑制中國產(chǎn)品對美國出口，借此保護(hù)自己。我國產(chǎn)品的國際競爭力增強(qiáng)是引發(fā)美國337調(diào)查的根本原因。

2、相關(guān)企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄

很多中國企業(yè)出口走的是一條粗放型發(fā)展之路，相關(guān)出口企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識淡薄。目前，出口企業(yè)主要關(guān)注如何擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模、降低產(chǎn)品成本問題，而對是否侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)、或自己的知識產(chǎn)權(quán)是否得到有效保護(hù)等問題重視不夠。此外，部分不法外商和國際造假者利用中國急于招商引資擴(kuò)大出口的心理，打著發(fā)展加工貿(mào)易的旗號，以定牌、貼牌或來樣加工的形式在中國實施其跨國制假、侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為。對于這一犯罪行為，中國企業(yè)常常只考慮定單的數(shù)量和能得到多少加工費，喪失了對可能因涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)而導(dǎo)致遭遇337調(diào)查的警惕性，更不清楚侵犯知識產(chǎn)權(quán)的全部后果。

3、出口企業(yè)規(guī)模小、應(yīng)訴機(jī)制不健全

美國337調(diào)查案件的應(yīng)訴程序?qū)I(yè)復(fù)雜、手續(xù)煩瑣、需要花費大量的人力、物力和財力，整個應(yīng)訴過程的總費用通常在150萬到400萬美元之間，而且美國國際貿(mào)易委員會不能作出金錢賠償?shù)牟枚?，?yīng)訴方勝訴后亦不能收回應(yīng)訴費用?，F(xiàn)階段，中國出口企業(yè)以中小企業(yè)為主，企業(yè)規(guī)模不大、資金有限，普遍無力負(fù)擔(dān)高額的應(yīng)訴費用。實力較強(qiáng)的大中型企業(yè)雖然愿意應(yīng)訴，但能否支付高額的費用也是問題，使得應(yīng)訴的質(zhì)量大打折扣。在應(yīng)訴過程中，應(yīng)訴企業(yè)經(jīng)費捉襟見肘，在需要當(dāng)庭聽證時卻無法及時赴美，導(dǎo)致美國國際貿(mào)易委員會缺席判決而敗訴。部分中國企業(yè)不應(yīng)訴，還存在一個普遍的“搭便車”的心理。對于單個企業(yè)來說，參與應(yīng)訴的機(jī)會成本是高于放棄應(yīng)訴的機(jī)會成本的，單個企業(yè)的理性選擇往往是放棄抗辯，轉(zhuǎn)而尋求其他出口市場。這種個體理性選擇加在一起形成的集體選擇則是非理性的。如果這樣，相關(guān)產(chǎn)品就會被迫退出美國市場。這就出現(xiàn)了個體理性與集體理性之間的矛盾，充分反映了我國應(yīng)訴機(jī)制的不健全。

4、美國的貿(mào)易保護(hù)主義抬頭

2007年次貸危機(jī)以來，美國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度放慢、貿(mào)易逆差不斷上升、失業(yè)率居高不下。而與此同時，中國經(jīng)濟(jì)高速增長，對外貿(mào)易亦快速的增長。中美之間存在的巨額貿(mào)易不平衡、且美國是貿(mào)易逆差的狀況被普遍關(guān)注，對美國政治、經(jīng)濟(jì)和社會產(chǎn)生了一定的影響，在一定程度上引起了美國政府部門、企業(yè)和民眾的不滿。美國貿(mào)易保護(hù)主義有所抬頭是其不滿情緒的具體表現(xiàn)。在這種情況下，337調(diào)查被美國視為反傾銷措施之后的保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)和市場的最佳辦法之一而被頻繁采用。

三、企業(yè)應(yīng)對337調(diào)查的戰(zhàn)略思考

總結(jié)我國企業(yè)應(yīng)對337調(diào)查的成功經(jīng)驗，政府部門、行業(yè)協(xié)會和企業(yè)都是相關(guān)者，都應(yīng)高度重視337調(diào)查、共同面對337調(diào)查、發(fā)揮各自的作用，并建立一個以“企業(yè)為主體、行業(yè)協(xié)會組織協(xié)調(diào)、政府支持”的積極應(yīng)訴模式。其中企業(yè)作為市場經(jīng)濟(jì)的主體，也是應(yīng)對337調(diào)查的主體和最大的利害相關(guān)者。

1、涉案前，企業(yè)應(yīng)主動避免遭受337調(diào)查

（1）提高知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)能力和保護(hù)意識。當(dāng)今國際市場的競爭已由產(chǎn)品和服務(wù)的競爭轉(zhuǎn)變?yōu)橹R產(chǎn)權(quán)的競爭。為了增強(qiáng)在知識產(chǎn)權(quán)方面的國際競爭力，企業(yè)應(yīng)采取以下措施。第一，企業(yè)要樹立科學(xué)的發(fā)展觀，轉(zhuǎn)變經(jīng)營思想，走自主創(chuàng)新之路；第二，企業(yè)要加大投入力度，提高知識產(chǎn)權(quán)方面的開發(fā)能力，包括加強(qiáng)技術(shù)研究開發(fā)、提高技術(shù)含量、樹立品牌形象等；第三，企業(yè)要加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度，如在國內(nèi)外申請專利、注冊商標(biāo)等。提高知識產(chǎn)權(quán)開發(fā)能力和保護(hù)意識，建立企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系是我國企業(yè)防止337調(diào)查最直接有效的策略。

（2）避免侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。對于出口企業(yè)，在產(chǎn)品向國際市場拓展之前，要廣泛收集有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)情報信息。企業(yè)應(yīng)進(jìn)行有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)調(diào)查，確定有關(guān)出口產(chǎn)品是否侵犯美國的有效的知識產(chǎn)權(quán)。對可能涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品要采取有效措施，防患于未然。首先，對以美國市場為主的產(chǎn)品的研發(fā)應(yīng)先在美國進(jìn)行專利檢索后再投資研發(fā)，應(yīng)事先確定是否有可能涉及該產(chǎn)品的美國專利，或涉及該產(chǎn)品的制造方法的美國專利，必要時可請專家分析產(chǎn)品在美國的專利保護(hù)狀況。其次，企業(yè)出口的產(chǎn)品如果存在侵權(quán)的可能，可以通過換用非專利方法來避開侵權(quán)，也可以從專利權(quán)所有人那里取得使用許可，或與美國進(jìn)口商達(dá)成協(xié)議，由進(jìn)口商對侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任；最后，以O(shè)EM、來樣加工等方式生產(chǎn)出口的企業(yè)，應(yīng)注意下訂單的外商有無使用該產(chǎn)品的商標(biāo)、專利等知識產(chǎn)權(quán)的證明文件。如果外商沒有相應(yīng)證明文件，則應(yīng)慎重考慮出口可能面臨的法律風(fēng)險。

（3）建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟。積極申請知識產(chǎn)權(quán)，尤其是在美國申請知識產(chǎn)權(quán)，才能真正在知識產(chǎn)權(quán)方面避免美國337調(diào)查。這是一個企業(yè)主動適應(yīng)337調(diào)查規(guī)則，合理利用規(guī)則，保護(hù)自己在美國銷售產(chǎn)品和占有一定市場份額的長期戰(zhàn)略。甚至我國企業(yè)也可以利用337調(diào)查的普遍排除令，達(dá)到排除其他企業(yè)在美國市場銷售類似產(chǎn)品的機(jī)會?，F(xiàn)階段，由于我國企業(yè)規(guī)模和實力有限，企業(yè)引進(jìn)或研究出來的新技術(shù)后沒有運用知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)起來，更不用說在國外申請專利。另外我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)數(shù)量普遍不多，為了維護(hù)自己的利益，可以通過建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟的形式聯(lián)合在國內(nèi)外申請專利。也可以通過適時大量收購擁有專利技術(shù)的小企業(yè)，建立起自己的知識產(chǎn)權(quán)體系。建立企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)盟后，企業(yè)一方面可以實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)互相使用，另一方面可以利用更多的知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)聯(lián)盟企業(yè)的利益。

2、涉案后，企業(yè)應(yīng)積極應(yīng)對337調(diào)查

當(dāng)美國國際貿(mào)易委員會決定發(fā)動337調(diào)查時，我國企業(yè)要積極應(yīng)訴，努力尋求合適的解決途徑。

（1）企業(yè)要改變應(yīng)訴的觀念。被訴企業(yè)在進(jìn)行是否應(yīng)訴的利弊分析時，要改變自己的觀念。不僅要考慮到應(yīng)訴成本，還要考慮到不應(yīng)訴帶來的實際損失和未來長期的潛在損失；不僅要考慮企業(yè)自身的利益，還要考慮到不應(yīng)訴對整個行業(yè)的影響；要改變我國企業(yè)畏難、害怕打官司的心理。要擯棄搭便車的觀念，改變寄希望其他企業(yè)應(yīng)訴。不應(yīng)訴將是損失最大的一種做法，因為對于337調(diào)查案，不應(yīng)訴的做法就意味著敗訴，意味著美國公司用不著打官司就已贏得了勝利，使得生產(chǎn)該項產(chǎn)品的所有中國企業(yè)都失去美國出口市場。因此我國企業(yè)不但要積極地應(yīng)訴，并且要改變應(yīng)訴的觀念，給美國企業(yè)和國際貿(mào)易委員會發(fā)出一個清楚的信號，就是中國企業(yè)不怕打官司。

（2）注重發(fā)揮我國政府、行業(yè)協(xié)會在應(yīng)訴過程中的作用。對于我國被訴企業(yè)，我國政府和行業(yè)協(xié)會可以提供大量的協(xié)助和支持。企業(yè)在應(yīng)訴前后應(yīng)積極主動地同行業(yè)協(xié)會、政府（主要指商務(wù)部）聯(lián)系，與他們相配合，研究有關(guān)問題。首先，政府和行業(yè)協(xié)會應(yīng)在企業(yè)應(yīng)訴過程中提供很多支持和協(xié)助。其次，企業(yè)也應(yīng)配合行業(yè)協(xié)會，通過行業(yè)協(xié)會的組織和協(xié)調(diào)，建立一個由行業(yè)協(xié)會牽頭，多家企業(yè)聯(lián)合的應(yīng)訴機(jī)制和費用分?jǐn)倷C(jī)制。一方面可以降低每個企業(yè)的應(yīng)訴成本，分散風(fēng)險，避免被對手各個擊破；另一方面，也會產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，增大勝訴的可能性。最后由于337條款的處罰措施不僅會使整個行業(yè)失去美國市場，而且還會牽涉相關(guān)的企業(yè)、出口商、上下游產(chǎn)品等。行業(yè)協(xié)會在應(yīng)訴過程中的組織、協(xié)調(diào)作用是很重要的。同時行業(yè)協(xié)會應(yīng)視應(yīng)對337調(diào)查為自身的重要任務(wù)，積極利用其優(yōu)勢，發(fā)揮組織和協(xié)調(diào)作用，聯(lián)合整個行業(yè)共同應(yīng)對。

（3）采取具體的策略?？偨Y(jié)有關(guān)337調(diào)查的案例，可以采取下面的具體策略。第一，抗辯的策略。我們可以從以下三個方面來進(jìn)行抗辯：主張申請人專利無效；辯稱自己的產(chǎn)品沒有侵犯對方的知識產(chǎn)權(quán)；主張申請人的專利具有不可執(zhí)行性。第二，和解也是解決問題的策略。對于勝訴無望的案件，被訴企業(yè)應(yīng)積極改變策略，爭取通過支付一定的知識產(chǎn)權(quán)使用費與申訴方達(dá)成和解，換取可以繼續(xù)向美國市場出口，這樣把企業(yè)的損失降到最低水平。第三，利用反壟斷。知識產(chǎn)權(quán)屬于一種私權(quán)，保護(hù)的是個體的利益。如果對方的知識產(chǎn)權(quán)被濫用，從而阻礙社會的技術(shù)進(jìn)步或構(gòu)成非法壟斷，則被申請人可以尋求反壟斷法的救濟(jì)。美國反壟斷法屬于調(diào)節(jié)社會公共秩序的法律，以公共利益為本，當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，反壟斷法一般得到優(yōu)先適用。第四，可考慮聘請稱職的美國律師事務(wù)所和律師。由于337調(diào)查涉及的內(nèi)容復(fù)雜而專業(yè)，而異地應(yīng)訴的難度更是相當(dāng)大。在我國還沒有稱職的律師的時候，我國企業(yè)可聘請在知識產(chǎn)權(quán)方面有特長的美國律師事務(wù)所和律師。熟悉美國司法程序，精通美國法律條款的實際運用，有很強(qiáng)的獨立辦案能力和參加調(diào)查程序的實踐經(jīng)驗的稱職的美國律師事務(wù)所和律師是企業(yè)打好跨國官司的一個重要條件。

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