章正璋

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006）

制度比較在法學(xué)教學(xué)中的運(yùn)用
——以無權(quán)處分、無權(quán)代理與無因管理的比較為例

章正璋

（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215006）

無處分權(quán)而對他人財(cái)產(chǎn)為處分構(gòu)成無權(quán)處分。無權(quán)處分與無權(quán)代理存在著相似性，二者都是未經(jīng)合法授權(quán)的行為，都屬于效力未定行為。無權(quán)處分與無因管理也存在著一定的相似性，無權(quán)處分行為處分的標(biāo)的為他人財(cái)產(chǎn)，而無因管理人所管理的事務(wù)為他人事務(wù)，二者均具有涉他因素。盡管存在著一定的相似性，無權(quán)處分與無權(quán)代理和無因管理顯然屬于不同的民法制度，它們之間的區(qū)別非常明顯。

無權(quán)處分；無權(quán)代理；無因管理；制度比較與教學(xué)

一、處分與無權(quán)處分

將法律行為劃分為負(fù)擔(dān)行為和處分行為，是當(dāng)代德國法系國家民法對于法律行為的一種重要分類方法。這種劃分方法對于法律思維以及法治實(shí)踐的影響甚為巨大，以至于在德國法系的國家內(nèi)，任何一部民法總則的教科書或者關(guān)于法律行為的著作，都無法回避該劃分方法，相關(guān)的研究成果早已滲透到民事生活和司法實(shí)踐的各細(xì)微領(lǐng)域當(dāng)中。負(fù)擔(dān)行為使行為人僅僅相對于特定的人承擔(dān)義務(wù)，只具有相對的效果，除了設(shè)立一項(xiàng)或多項(xiàng)請求權(quán)外，并不能引發(fā)此外的任何其他既存權(quán)利的直接變動。從這個意義上說，一個人可以任意多次地承擔(dān)負(fù)擔(dān)，雖然他無法履行這些義務(wù)。而有效地處分權(quán)利，一個人只能進(jìn)行一次，因?yàn)闄?quán)利一旦被轉(zhuǎn)讓，原來的權(quán)利人就喪失了該權(quán)利，也就不再具有處分的權(quán)限了。［1］449因此，處分行為是指直接作用于某項(xiàng)現(xiàn)存權(quán)利的法律行為，如變更某項(xiàng)權(quán)利，在某項(xiàng)權(quán)利上設(shè)定負(fù)擔(dān)，或者取消某項(xiàng)權(quán)利等。處分的對象永遠(yuǎn)是一項(xiàng)權(quán)利或者一項(xiàng)法律關(guān)系。處分權(quán)是被處分權(quán)利的組成部分，處分行為本身是一種行使權(quán)利的行為，處分行為能夠直接引發(fā)權(quán)利的變動，處分的效果可以對抗任何人，因而具有絕對的效力。無處分權(quán)，而對他人財(cái)產(chǎn)為處分，兩要素之結(jié)合即構(gòu)成無權(quán)處分。

無權(quán)處分制度在大陸法系經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程，其源頭可以追溯至羅馬法的買物訴訟。羅馬法奉行“無論何人，不得以大于其所有之權(quán)利給予他人”的原則，所有權(quán)具有絕對的效力，受到全方位保護(hù)。所有物非基于所有人的意思而脫離所有人占有的，所有人有權(quán)追回其物，這就是所有權(quán)的追及效力。羅馬法上對于所有權(quán)的處分，主要是指法律上的處分，對他人之物進(jìn)行事實(shí)上的處分成立侵權(quán)行為。而羅馬法上的無權(quán)處分，主要是指無權(quán)售賣的情形，對于其他形式的無權(quán)處分，現(xiàn)存文獻(xiàn)的記載難得一見。在其他的古代法典當(dāng)中，也有關(guān)于無權(quán)售賣的規(guī)定。［2］2整個古代的法律以及歐洲中世紀(jì)的法律，沒有能夠建立起無權(quán)處分的一般理論和規(guī)則?！斗▏穹ǖ洹吠瑯記]有無權(quán)處分的一般規(guī)定，只規(guī)定了無權(quán)售賣的內(nèi)容，對于抵押、出質(zhì)等等設(shè)立他物權(quán)的無權(quán)處分行為，通過后來的判例確立了其效力規(guī)則，效力之一便是善意取得。［3］205《德國民法典》1896年頒布，1900年元旦施行，在該法典剛剛施行的時候，德國學(xué)界對于處分行為的認(rèn)識，仍然限于廣義上的理解，將債權(quán)行為同樣理解為處分行為。比如在德國具有重要影響的、學(xué)者萊昂哈德（Leonhard）1900年出版的《民法總論》一書，將出讓行為（Ver？usserungen）和負(fù)擔(dān)行為（Verpflichtungen）均視為權(quán)利人對于其權(quán)利的處分，將負(fù)擔(dān)行為歸入處分行為之中。［4］270在民事司法方面，1908年出版的《民法典——以德意志帝國高等法院的全部判決為視角》一書，仍然認(rèn)為負(fù)擔(dān)行為構(gòu)成處分，但是處分行為的規(guī)定對于物權(quán)的合意行為（Einigung／Auflassung）亦應(yīng)該適用。隨著佐姆等學(xué)者關(guān)于處分行為理論體系的建立和完善，德國在理論和實(shí)踐兩個方面最終確立了上述狹義上的處分行為的概念和制度。

二、無權(quán)處分與無權(quán)代理

無權(quán)處分與無權(quán)代理是民法上兩項(xiàng)獨(dú)立的制度，二者存在著相似性，但區(qū)別是主要的。從共性上看，二者都是未經(jīng)合法授權(quán)的行為，同屬于無權(quán)行為，行為的效力都存在不確定因素，既非有效，亦非無效，而是效力待定。二者的區(qū)別是：

1.無權(quán)處分是處分人以自己的名義作出的處分行為，

而無權(quán)代理人的代理行為是以被代理人的名義實(shí)施的。［5］78

2.無權(quán)處分既有事實(shí)上的處分，又有法律上的處分，未經(jīng)允許，對他人之物為事實(shí)上的處分，一般成立侵權(quán)責(zé)任。而代理行為均屬法律行為，事實(shí)行為不適用代理。

3.無權(quán)處分判斷的標(biāo)準(zhǔn)在于有無處分權(quán)，而無權(quán)代理的判斷標(biāo)準(zhǔn)在于有無代理權(quán)。有處分權(quán)的人未必一定有代理權(quán)，比如抵押權(quán)人等；有代理權(quán)人也未必一定有處分權(quán)，比如代理出租房屋的人不得出賣該房屋。

4.無權(quán)處分行為，如果相對人為善意，有善意取得制度之適用，而無權(quán)代理行為，即使相對人不知情，也不能向本人主張代理行為為有效。但是符合表見代理要件的，代理行為對本人發(fā)生效力。

5.無權(quán)處分行為通常是在無權(quán)處分人占有權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利憑證的情況下發(fā)生的，而無權(quán)代理行為的發(fā)生通常是在無權(quán)代理人占有代理憑證或者被代理人對外表示過授權(quán)，而事實(shí)上并未授權(quán)或者授權(quán)不明的情況下發(fā)生的。無權(quán)處分行為的效果比較復(fù)雜，涉及有效、無效、可撤銷以及善意取得、瑕疵擔(dān)保、侵權(quán)、違約、不當(dāng)?shù)美戎T多民事制度。而無權(quán)代理人的責(zé)任，在大陸法系上通常屬于基于法律規(guī)定的特別責(zé)任，不以無權(quán)代理人有故意或者過失為其要件，乃屬于所謂原因責(zé)任、結(jié)果責(zé)任或無過失責(zé)任的一種，而非基于侵權(quán)行為的損害賠償。［6］133

6.在立法上區(qū)分負(fù)擔(dān)行為和處分行為的德國、希臘、瑞士、奧地利以及中國臺灣地區(qū)的民法上，無權(quán)處分和無權(quán)代理都可以劃分成負(fù)擔(dān)行為和處分行為兩個互相獨(dú)立的階段。就負(fù)擔(dān)行為而言，無權(quán)處分的負(fù)擔(dān)行為的有效不以行為人有處分權(quán)為必要，而無權(quán)代理的負(fù)擔(dān)行為效力未定，須經(jīng)本人承認(rèn)才對本人有效。就處分行為而言，無權(quán)處分的處分行為效力待定，須經(jīng)有權(quán)利人的承認(rèn)始生效力，無權(quán)利人就權(quán)利標(biāo)的進(jìn)行處分后取得此權(quán)利者，其處分自始有效，但數(shù)處分相抵觸時，以其最初之處分為有效。于無權(quán)代理之情形，其處分行為，亦屬效力未定，非經(jīng)本人承認(rèn)，對于本人不生效力。須特別強(qiáng)調(diào)者，相對人對“代理權(quán)”之信賴，并不受保護(hù)。［7］30、31

無權(quán)處分行為也可能是由代理人代理實(shí)施的，此時既適用代理的規(guī)則，又適用無權(quán)處分的規(guī)則。代理人實(shí)施的處分行為，可能有代理權(quán)，也可能無代理權(quán)，無論有無代理權(quán)，處分權(quán)的有無均以本人決之。代理人、無權(quán)代理人嗣后取得了無權(quán)處分之標(biāo)的，原先的無權(quán)處分行為不因此而有效。［8］2245

三、無權(quán)處分與無因管理

所謂無因管理，是指沒有法定的或者約定的義務(wù)，而為他人管理事務(wù)。通說認(rèn)為，無因管理在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為而非法律行為，這是就管理人和本人之間的關(guān)系所作出的界定。［9］675而就管理行為而言，管理行為有事實(shí)行為，比如修繕房屋，也有法律行為，比如售賣動產(chǎn)。無因管理如能成立，管理人的侵權(quán)責(zé)任抑或無權(quán)處分責(zé)任（比如買賣行為等）即得以排除。

無因管理與無權(quán)處分的主要區(qū)別有兩點(diǎn)：

首先，無因管理人有為本人管理事務(wù)的意思，而無權(quán)處分人通常并沒有為權(quán)利人管理事務(wù)的意思。［5］78但在事前允許處分的情形，無權(quán)處分人具有為權(quán)利人管理事務(wù)以及將處分行為的結(jié)果歸屬于權(quán)利人的意思。

其次，無因管理在性質(zhì)上屬于事實(shí)行為，管理行為涉及的事務(wù)范圍甚為廣泛，凡“有關(guān)吾人生活利益之一切事項(xiàng)”均可以成為管理的對象。［10］78管理人的管理行為有屬于事實(shí)行為者，也有屬于法律行為者，這一點(diǎn)與處分行為相同。而法律行為又包含了負(fù)擔(dān)行為和處分行為，負(fù)擔(dān)行為亦可以成為管理行為的對象和內(nèi)容，只有當(dāng)管理人的管理行為為法律行為時，才涉及狹義的處分行為和無權(quán)處分的問題。在立法上對于負(fù)擔(dān)行為與處分行為進(jìn)行區(qū)分的國家，處分行為（無權(quán)處分）的性質(zhì)屬于法律行為，與事實(shí)行為無關(guān)，與負(fù)擔(dān)行為亦存在區(qū)別。

管理行為如屬法律行為，而管理人又以本人名義進(jìn)行管理的，在本人與管理人之間同時成立無因管理關(guān)系和無權(quán)代理關(guān)系。［11］2639、2644管理人以本人名義所為之負(fù)擔(dān)行為和處分行為對于本人的效力，應(yīng)當(dāng)按照無權(quán)代理處理，本人追認(rèn)之前負(fù)擔(dān)行為和處分行為對于本人的效力均屬效力未定。［12］187相對人不知無權(quán)代理的，可以催告本人予以承認(rèn)抑或撤回法律行為，或者按照表見代理主張代理行為的效力；不符合表見代理的構(gòu)成要件并且本人對于無權(quán)代理行為不予追認(rèn)的，無權(quán)代理人對于第三人應(yīng)負(fù)履行合同或者損害賠償?shù)呢?zé)任。對于正當(dāng)?shù)?、適法的無因管理，管理人有權(quán)要求本人償還有關(guān)的管理費(fèi)用。［11］2639

我國《合同法》第48、49條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。相對人可以催告被代理人在一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。合同被追認(rèn)之前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。”“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效?！备鶕?jù)這些規(guī)定，中國大陸無因管理人的無權(quán)代理行為產(chǎn)生的效果與上述對于負(fù)擔(dān)行為和處分行為進(jìn)行區(qū)分把握的國家（地區(qū)）該行為的效果大體相同，區(qū)別在于中國大陸通說對于負(fù)擔(dān)行為與處分行為不加區(qū)分，管理人的法律行為作為一個整體對待。

管理行為如屬法律行為，而管理人以自己的名義進(jìn)行管理的，此情形下的負(fù)擔(dān)行為有效，處分行為的效力未定，本人追認(rèn)管理人的處分行為或者管理人取得處分標(biāo)的的，處分行為有效，否則處分行為無效。［11］2640對于正當(dāng)?shù)?、適法的無因管理，管理人有權(quán)要求本人償還有關(guān)的管理費(fèi)用。對于誤信管理以及不法管理（不真正無因管理），因?yàn)楣芾砣巳鄙贋楸救斯芾淼囊馑迹虼斯芾砣藢Ρ救素?cái)產(chǎn)所為之處分，同樣構(gòu)成無權(quán)處分，在管理人和交易相對人之間成立無權(quán)處分關(guān)系，在管理人和本人之間則成立侵權(quán)行為或者不當(dāng)?shù)美畟年P(guān)系。［13］353、357對于我國《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定，目前大陸學(xué)界通說認(rèn)為是債權(quán)合同的效力未定，因此，無因管理人的無權(quán)處分行為的效力無法獲得補(bǔ)正時，是債權(quán)行為無效，而不是處分行為的無效。

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［3］Ulrich Hübner／Vlad Constantinesco.Einführung in das franz？sische Recht［M］.Verlag C.H.Beck.München.2001.

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［6］王澤鑒.民法概要［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

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［8］Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch［M］.Band 1.Verlag C.H.Beck München.2006.

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［10］王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究②［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，1998.

［11］Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch［M］.Band 4.Verlag C.H.Beck München.2006.

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［13］王澤鑒.債法原理［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

D90

A

1673－1794（2011）06－0114－03

章正璋（1970－）男，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授，蘇州大學(xué)東吳公法與比較法研究所副教授，博士，德國馬普法律所高級訪問學(xué)者。

江蘇省高校哲學(xué)社會科學(xué)研究基金項(xiàng)目“不真正連帶債務(wù)的理論建構(gòu)與實(shí)踐路徑”（2011SJB820014）

2011－10－03