張 亮，蘇 爽

（西南政法大學，重慶 401120）

試論我國行政訴訟的政治功能
——基于政治結(jié)構(gòu)維度的比較結(jié)論

張 亮，蘇 爽

（西南政法大學，重慶 401120）

中國古代雖然不存在現(xiàn)代意義上的行政訴訟，卻早已形成了該項法律制度的雛形。彼時今日作為制度工具的行政訴訟功能差異是由政治結(jié)構(gòu)差異所決定的，因而傳統(tǒng)意識如今仍能給予經(jīng)驗哺給。同時應當認識到，我國現(xiàn)時運行的行政訴訟同樣區(qū)別于西方的初始設計，傳統(tǒng)意識深刻影響著制度的本土適用。文章基于現(xiàn)代中國的政治結(jié)構(gòu)，提出社會暴力消化、行政引導、正義標準的實踐三項行政訴訟功能，試圖探尋社會轉(zhuǎn)型中我國行政訴訟應當具備的政治功能。

政治結(jié)構(gòu)；傳統(tǒng)意識；行政訴訟

我國今日所談行政訴訟之理念、術(shù)語和制度，基本上由近現(xiàn)代資本主義國家移植而來，學界對中國古代是否存在行政訴訟大多持反對觀點。筆者認為彼時今日的國家基礎已然不同，于不同語境爭議某個概念必然是無法統(tǒng)一的，我們唯有以辯證的態(tài)度來分析不同時代的制度優(yōu)劣。此外，雖然人類文明的發(fā)展軌跡有其相似性，而西方國家的現(xiàn)代化水平又遠超我國，但法律發(fā)展的現(xiàn)代化路徑并非西方一種模式，我們不必妄自菲薄，棄盡傳統(tǒng)。

1 中國古代行政訴訟之溯源

自近代始，中國的法律移植進程就未停止過。發(fā)展至今，看似當代中國的法制已與歷史傳統(tǒng)漸行漸遠，其實傳統(tǒng)觀念仍潛移默化地影響著現(xiàn)時制度，并日益發(fā)揮巨大作用。這并非歷史的偶然，重視本土的意識傳統(tǒng)并加以利用改善，才能更好地運用西方公器。固然近現(xiàn)代的行政訴訟制度是舶來品，但中國的傳統(tǒng)意識卻是決定制度是否適用的內(nèi)在路徑，筆者在此對中國古代的行政訴訟制度內(nèi)涵進行闡述。

1.1 政治結(jié)構(gòu)

古代中國，天子象征一種廣義的至高權(quán)力形態(tài)。其中抽象的行政權(quán)確實是不容置疑和抵抗的，彼時以天子名義行事，非及觸犯刑律的程度，平民即使受到侵害也無從救濟，更無法言及官方賠償了。但就此認為中國古代的行政權(quán)能肆意妄為則是種誤解。彼時設立的各個政府機關(guān)并非簡單的政治分工，天子之下同樣存在社會統(tǒng)治權(quán)的分立制衡。

從國家運作的實然效果看，賢明的個人之治與精英的集團治理同樣都能維持良好的社會秩序。二者區(qū)別在于制度風險及制度利益可滿足性之高低。一般認為，天子之治具有非理性和高度的利益單一性。在以帝王為中心的外擴式等級形態(tài)中，王權(quán)、官權(quán)以及有產(chǎn)階級是法律制度的服務對象，而訴訟行為大多只能發(fā)生于相近的社會等級當中，少數(shù)跨越等級的為民請命行為實質(zhì)上是治理官吏、維護機構(gòu)效率的需要。由此在關(guān)于古代中國是否存在行政法的爭論中，反對者詬病最多的即是中國古代行政法律體系中缺少針對個體權(quán)利救濟的行政訴訟制度。廣大民眾受官方的合法侵害后大多保持隱忍，對于不法行為的懲治也只能寄希望于更高權(quán)威的關(guān)注，層層往上卻難以預測與何種統(tǒng)治利益相符才能得到權(quán)力的庇護，且一旦權(quán)益主張不被認可就有承擔罪責的風險。這種制度直接導致民眾惶恐而避免對官方行使抵抗權(quán)，厭訟輕訴的情況較民事或刑事領(lǐng)域更為明顯。

1.2 行政訴訟之形式

然而，我國古代的行政訴訟制度并非不存在，只是其存在形式比較獨特，人們?nèi)菀讓⑺鲆暋?/p>

首先，行政訴訟隱沒于刑事訴訟。中國古代的地方權(quán)力體系高度統(tǒng)一，概括說來，地方區(qū)域的行政、司法職權(quán)由行政長官全面掌握。比如在州縣層面上，行政權(quán)和司法權(quán)缺少制衡，甚至連分工都不存在。如果百姓的權(quán)益被官方不法侵犯，要寄希望于上一級權(quán)力的救濟，層層往上，直至王權(quán)，其本質(zhì)即“天下之事無大小，皆決于上?！贝送猓袊糯摹暗湔隆睕]有行政程序的相關(guān)規(guī)定，判斷行政是否違法的標準依賴于官員對天子意志的理解與執(zhí)行，或是取決于上級官僚對下級官僚的認同，即典型的人治理念，行政處罰或懲罰行政違法的依據(jù)皆從刑律，行政處分和刑罰制裁相互滲透，行政訴訟與刑事訴訟案件的審理程序大體上也是一致的。

除了常規(guī)的司法訴訟途徑以外，中國古代最為發(fā)達的監(jiān)察制度也在一定程度上兼容行政訴訟制度。周代時，“周公使管叔監(jiān)殷”，中央首創(chuàng)御史制度。秦代中央設置御史臺，分派全國范圍監(jiān)察地方事務。南北朝以后，又確立了“風聞彈奏”制度，允許御史官員僅根據(jù)傳來言論就能對官員進行彈劾，所謂“御史許風聞論事，相成有此言......有詞狀在門，御史采狀，有可彈者，即略其姓名，皆云風聞訪知。”從某個角度看，這也是平民進行權(quán)益主張的一個重要途徑。至唐代，監(jiān)察制度的發(fā)展達到頂峰，享有“知情權(quán)”和“豁免權(quán)”的諫官是“以卑察尊”的典型。往后，在權(quán)力專制的需求下，監(jiān)察機關(guān)一直是各個王朝設置的重要部門，清代的都察院還兼任司法監(jiān)督的職能，舉凡“官民冤枉，所司不理，及受理不得伸者，許赴院陳訴鞫實，大事奏請上裁，小事立予昭雪?！?/p>

1.3 功能與本質(zhì)

追本溯源，一般認為糾紛解決功能是指訴訟具有化解與消弭社會沖突的作用，這既是訴訟最古老也是其最重要的功能[1]。但中國的傳統(tǒng)理念認為服從天子治理是國民的本分，因為質(zhì)疑和抵抗權(quán)威本身就是制造糾紛的表現(xiàn)，為社會風俗所避諱，所以行政訴訟的成分在古代訴訟制度中微乎其微。

另一方面，中國古代的行政法本質(zhì)是“確認國家機關(guān)的權(quán)責與相互關(guān)系，調(diào)整行政機關(guān)的活動與整個國家機器的運轉(zhuǎn)”[2]，制度的根本利益和民眾利益相悖?！懊髦髦卫舨恢蚊瘛保@句話點出了中國古代行政法的精髓。傳統(tǒng)儒家思想主導下的帝王治理是以家長式的態(tài)度來管教國民，從某種角度也可以理解是為國民謀福祉，所謂“民為邦本，本固邦寧”。但是具體的治理過程中，各級官員并非完全遵循統(tǒng)治者的意愿，對于濫用職權(quán)、以公謀私的官員作為，在彼時當然不是君王的意志體現(xiàn)，其后果完全由責任犯者個人承擔，可民本思維終究缺乏現(xiàn)代民主的權(quán)利體系和價值觀念。在古代中國，老百姓無理性的大爆發(fā)，基本上被視作與自然災害相同，皆為天道失常的征候[3]。統(tǒng)治者畏懼民眾的群力，但絕不會尊敬與保障他們的個體權(quán)利。

2 行政訴訟功能之比較結(jié)論

以上論述非謂我國古代已經(jīng)具備現(xiàn)代形態(tài)的行政訴訟制度，但確實證明在當時已有相當?shù)母拍詈皖愃频膭?chuàng)制。筆者認為應當承認中國古代行政訴訟的存在以及對當代中國法制建設的可借鑒性，否則就如錢穆先生所言——墮入一種淺薄狂妄的進化觀。恩格斯曾說：“每一時代的理論思維，從而我們時代的理論思維，都是一種歷史的產(chǎn)物，它在不同的時代具有完全不同的形式，同時具有完全不同的內(nèi)容?！盵4]那么，中國行政訴訟的功能傳統(tǒng)能給予當代行政訴訟制度何種理論補給？通過歷史的比較研究，我們得出這樣一種結(jié)論：每個時期的行政訴訟功能必然后天形成于特定的政治結(jié)構(gòu)。這種政治結(jié)構(gòu)的描述，并非在于要把一個預想的“秩序”強加給現(xiàn)實。反之，它要求對這個現(xiàn)實進行復制、重造并為它建立一個模式[5]。一個國家的政治結(jié)構(gòu)（權(quán)力結(jié)構(gòu)）決定了服務于此種權(quán)力結(jié)構(gòu)的某種法律制度的功能取向，這是行政訴訟制度不可避免的工具形態(tài)。如歐洲中世紀提出法治的重要初衷，實則君主為維護王權(quán)，限制教會權(quán)力，而在名義上以人文精神與宗教神權(quán)博弈，并非人們通常理解的基于資本主義的人本思想。

中國古代社會是構(gòu)建在一個官本位的結(jié)構(gòu)之下，專制君主依靠官僚實行統(tǒng)治，國家竭力控制各種社會權(quán)力與資源，社會的重心因此在上而不在下，在國家而不在社會，呈現(xiàn)為一種“國家主導型“結(jié)構(gòu)。在這種制度中，君、官、吏（以及貴戚等）共同構(gòu)成一個有自己特殊利益的集團，它永久性地把持公權(quán)力，憑借公權(quán)力為自己謀利益，與社會相對立并統(tǒng)治社會。其中，官僚不是或不僅是一個行政性的人員團體，而且是一個社會性的集團，用馬克思的話來說是一個“社會階級”[6]。社會的治理講究禮治，德治，人治，并以法治為輔助，所謂“出禮則入刑”，行政訴訟制度隱沒于刑律之中，金字塔式的權(quán)力形態(tài)自上而下地以家長姿態(tài)施以管教之責，從而維護社會等級的穩(wěn)定與和諧。反觀當代中國，雖然目前仍呈現(xiàn)一種高度集權(quán)的社會政治形態(tài)，但是權(quán)力來源發(fā)生了本質(zhì)變化，行政權(quán)的主體轉(zhuǎn)變導致權(quán)力行使目的由統(tǒng)治進化為治理，手段更加規(guī)范化和法律化。至此，我國已經(jīng)宣布初步建立中國特色的社會主義法律體系，人民主權(quán)是最高權(quán)力形態(tài)，同時契合普世文明的人權(quán)原則、法治理念。在此現(xiàn)代國家的政治結(jié)構(gòu)下，行政訴訟的政治功能逐漸延伸為三個方面，已然有別于西方初始的制度設計，其中包括社會暴力消化功能、行政引導功能、正義標準的實踐功能。

2.1 社會暴力消化功能

行政訴訟作為公民針對公權(quán)力行使抵抗權(quán)的合法途徑，承載著社會暴力消化功能。允許平民基于特定的法律程序?qū)业牟环ㄐ袨樾惺拐數(shù)挚梗乾F(xiàn)代國家的法治觀優(yōu)于古代訴訟消極理念之處，此處的社會資源消耗可視為最低社會成本的暴力，用以體制內(nèi)化解社會發(fā)展和運作所產(chǎn)生的行政糾紛。區(qū)別于傳統(tǒng)意義上個體間的糾紛解決功能，行政訴訟所涉及的特殊領(lǐng)域處于權(quán)力與權(quán)利交叉的不平等地帶，行政權(quán)如果在優(yōu)勢地位不能良好運行而侵害民眾，則由司法權(quán)進行救濟與平衡，以化解公民與國家的矛盾沖突。忽視該種抵抗權(quán)的后果很危險，容易釀成社會的重大隱患，甚至導致政治權(quán)力失去正當性。

2.2 行政引導功能

行政訴訟蘊涵憲政意義的行政引導功能。與民事、刑事訴訟不同，一般理論認為，行政訴訟是司法權(quán)為維護權(quán)利而與行政權(quán)兩兩對抗的特殊領(lǐng)域。但是在中國語境中，無論是制度設計還是法律運行，我國都沒有接受過西方經(jīng)典的三權(quán)分立與司法獨立模式，我們的司法權(quán)和行政權(quán)皆是在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導下以及全國人民代表大會與各級人民代表大會監(jiān)督之下運行的，并以促進公民福祉，維護社會和諧為根本目的。行政法的基本價值取向在于在動態(tài)中實現(xiàn)民主與效率、個人權(quán)益與社會利益的最佳結(jié)合[7]。行政訴訟自然也不能限于合法性審查，更要兼顧社會政策的實施效果與利益平衡。在當前形勢下，甚至合理性審查顯得更為重要。因此，在保障行政相對人合法權(quán)益的同時，司法權(quán)還要給予行政權(quán)進行自我糾錯的機會，或通過裁判引導行政權(quán)依照法律要求履行職責，而不宜趨向一種使公民權(quán)利與行政權(quán)力相對抗的態(tài)勢。對此，譚宗澤教授的觀點頗具價值：如果通過行政訴訟為改善行政機關(guān)的行為意識、行為方式提供更好的幫助，就是要體現(xiàn)司法的主動探索的精神，尊重行政的規(guī)律，敬畏行政的使命，在司法活動中不但要判斷行政活動的合法性，還要為行政活動如何守法，如何更好地履行職責提供準則和解決方案[8]。

2.3 正義標準的實踐功能

行政訴訟具有訴訟制度的共同特征——正義標準的實踐功能。一項制度標準最初很有可能僅僅出于個人意志，但經(jīng)歷社會發(fā)展的漫長沉淀后卻逐漸由共同體達成一種共識。羅爾斯用重疊共識（overlapping consensus）來描述這種正義標準，即“經(jīng)歷數(shù)代，并在一個還算公正的憲政體制（constitutional regime）中，能獲得相當多人的贊同，在這種體制里，正義的標準就是那個政治概念本身?！盵9]一直以來，中國社會的訴訟意識深受傳統(tǒng)儒家文化的影響，解決社會糾紛首先考慮的是社會秩序的維護而非個人權(quán)利的保障，甚至這種大和諧觀念還影響著我國當代法治的取向；另一方面，不可否認的是，正義標準的基本要求就是利益公平分配與權(quán)利平等保護。如何正視并且平衡現(xiàn)代正義理念與傳統(tǒng)意識的沖突是當下社會糾紛解決機制構(gòu)建中不能回避的難題，行政訴訟制度作為公民權(quán)利保障的法律底線，自然也需完成這樣的功能轉(zhuǎn)型。

目前我國在行政訴訟領(lǐng)域中提倡的調(diào)解撤訴制度，對于糾紛的快速解決確實具有積極作用。但與此同時，我們必須辨明該制度所隱含的諸多風險，以確保司法正義的最后底線不至于淪陷。一方面，短時期內(nèi)在司法權(quán)的影響（中介）下促成雙方的妥協(xié)局面，也許同樣能達到解決糾紛（實現(xiàn)和諧）的目的，甚至幫助相對弱勢的相對人一方取得更大利益。但是在社會結(jié)構(gòu)的運行中，如果社會普遍淡化，甚至改變了對上層司法主體作為裁斷者的角色期待，長此以往可能難以對制度正義的標準抱有信任感。這樣的制度還會造成一定程度上的秩序風險，司法權(quán)的作用與行政權(quán)的作用相混淆，難以確立司法的專業(yè)性和獨立性。雖然我國歷來不強調(diào)西方形式主義傳統(tǒng)中根深蒂固的勝負觀念，但清楚裁判案件，是否會引發(fā)民怨？筆者認為反而是防御過度才會引起社會的不安定。由此不難理解近年來信訪的火熱與行政訴訟率穩(wěn)中有降的異常反差以及行政訴訟非正常的高撤訴率；另一方面，也要辨析行政訴訟所保障的相對人的合法權(quán)益到底是哪種利益。竊以為這種利益首先不應當包括不當和解之后的超額獲利。其次，更不能只著眼于個案原告的得與失，所謂的得失不僅指個人物質(zhì)或精神上的利益，更涵蓋了一個案例處理過程中對于制度正義的還原。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，目前我國公民在訴訟活動中普遍期待法律的正義標準得到實現(xiàn)，而并非拘泥于個人的眼前利益。因此，筆者認為行政訴訟的調(diào)撤標準除那些諸如國家利益、公共利益之類的空洞詞匯外，還須界定可調(diào)撤案件的具體類型標準，并在行政訴訟法的下一輪修訂中予以例舉明確，方可進一步推廣和實踐。

注釋：

①在西南政法大學行政法學院與亞洲基金會合作的“中國行政救濟制度研究“項目的問卷調(diào)查統(tǒng)計中，520份有效問卷顯示，在“發(fā)生行政糾紛后如果行政機關(guān)主動與您進行調(diào)解，什么情況您才會接受？”一題中，選擇“A、得到超出法律規(guī)定的好處 ”的僅占總量的13.85%，選擇“B、依照法律就行”的占61.54%，選擇“C、稍微吃點虧也可以”的占24.61%。

[1]樊崇義.訴訟原理[M].北京：法律出版社,2005:62.

[2]張晉藩，李鐵.中國行政法史[M].北京：中國政法大學出版社,1991:1.

[3]孫隆基.中國文化的深層結(jié)構(gòu)[M].桂林：廣西師范大學出版社，2004：202.

[4]馬克思恩格斯選集（第4卷）[M].北京：人民出版社，1995：284.

[5]J.M.布洛克曼.結(jié)構(gòu)主義[M].北京：中國人民大學出版社，2010：6.

[6]王亞南.中國官僚政治研究[M].北京：中國社會科學出版社，1981：60-61，117-118.

[7]周漢華.現(xiàn)實主義法律運動與中國法制改革[M].濟南：山東人民出版社，2003：309.

[8]譚宗澤.行政訴訟結(jié)構(gòu)研究——以相對人權(quán)益保障為中心[M].北京：法律出版社，2009：177.

[9] 羅爾斯.政治自由主義（political liberalism）[A].伊安.夏皮羅.政治的道德基礎[M].上海：三聯(lián)書店，1993:140.

On the Political Functions of Administrative Proceedings in our Country——Comparative Conclusion in term of Political Structure

ZHANG Liang,SU Shuang
(Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

In ancient China,there were not administrative proceedings like today,but the model of this kind of law has been existed.As a tool for disciplines,the differences between the ancient and today’s administrative proceedings are determined by the political structure.Therefore,the traditional realization still can be complemented by today’s experience.At the same time,the present administrative proceedings of our country is also different from the western’s original design,traditional realization greatly influences the uses of these disciplines.In terms of China’s political structure,this paper puts forward the administrative functions in three aspects:digestion of social crimes,administrative guidance and practice of justice standards in order to explore what political functions our administrative proceedings should have during our society’s transitional period.

political structure;traditional realization;administrative proceedings

DF74

A

1674－5787（2011）04－0060－03

2011-05-25

本文系2010年西南政法大學研究生科研創(chuàng)新計劃重點項目研究階段性成果，編號2010XZYJS166，指導老師：譚宗澤。

張亮（1987—），男，浙江寧波人，西南政法大學2010級憲法行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向為行政法學；

蘇爽（1986—），女，遼寧沈陽人，西南政法大學2010級憲法行政法專業(yè)碩士研究生，研究方向為行政法學。

責任編輯 田 艾