韓 力， 陳司謹

(西南政法大學經濟法學院，重慶401120)

獨立董事制度探析
——我國獨立董事的職權權利與職責義務

韓 力， 陳司謹

(西南政法大學經濟法學院，重慶401120)

獨立董事制度是完善公司治理的一項重要制度。要使獨立董事真正能夠實現最初目的，需要規(guī)范和明確獨立董事的職權與權利、職責與義務，制定保障職權與權利實施、監(jiān)督職責與義務履行的各項措施。闡述我國獨立董事制度的內容、實施現狀、存在問題，提出立法、設立協(xié)會、建立外派制度、完善責任保險四方面改進的措施。

獨立董事; 職權權利; 職責義務; 完善

獨立董事制度是完善公司治理結構的一項重要制度，通過對董事會和公司管理人員的監(jiān)督發(fā)揮作用，并利用其專業(yè)知識為公司經營提供咨詢意見和建議，最終使公司得到有效合理的治理和促進公司規(guī)范運作。

由于亞當·斯密的“無形之手”——市場存在著固有的缺陷，無法保障經濟的良好運行，需要政府——“有形的手”對市場加以干預。建立獨立董事制度就是政府對公司治理的一種有效干預措施。因此，獨立董事制度從西方蔓延到東方，成為一項全球性的公司治理制度。2001年我國證監(jiān)會才明確規(guī)定在我國上市公司中建立獨立董事制度。要使我國獨立董事真正能夠發(fā)揮作用、實現該制度設立的初衷，需要規(guī)范和明確獨立董事的職權與權利、職責與義務，并制定和完善保障獨立董事職權與權利實施、監(jiān)督其職責與義務履行的各項措施。

一、獨立董事的職權和權利

職權是指做出決策、指導他人工作以及發(fā)布命令的權力①。獨立董事作為公司治理監(jiān)督者，享有一定的權力，即獨立董事的職權。職權和權利是兩個截然不同的法律概念?！奥殭唷眰戎赜凇皺唷保鉃闄嗔?“權利”側重于“利”，意為利益。職權主要用于并非平等主體之間，權利則廣泛運用于平等主體的民事法律關系中。因此，本文將職權與權利分開論述。

(一)獨立董事的職權

從邏輯上看，獨立董事是董事的一種，因而其享有非獨立董事的所有職權。同時，獨立董事的“獨立性”特征，法律法規(guī)賦予了其一些其他的職權，本文稱之為獨立董事的特別職權。

1．獨立董事的一般職權

獨立董事的一般職權主要由《公司法》規(guī)定。依照《公司法》，董事會是公司治理結構中的核心和關鍵，其享有公司的經營管理權力由董事會集體行使。雖然公司法僅對董事會的職權有集中的規(guī)定，對董事的職權沒有具體的規(guī)定，但有關董事的職權仍然散見于公司法有關董事的條款和合同法關于委托合同的規(guī)定中。其職權主要是:出席董事會會議、會議表決權、臨時會議召集的提議權、知情權和透過董事會行使職權而行使的其他權利②。

2．獨立董事的特別職權

獨立董事享有的特別職權是能夠有效地保證公司良好運作的關鍵所在。《指導意見》以及深圳證券交易所的一些規(guī)則較為詳細地規(guī)定了獨立董事的各種特別職權。包括重大關聯交易③決定權、向董事會提議聘用或解聘會計師事務所、獨立聘請外部審計機構和咨詢機構、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權、發(fā)表獨立意見權等職權。

(二)獨立董事的權利

權利作為一個法律術語具有相對性，包括權利人與義務人的相對以及權利與義務的相對。獨立董事享有的權利是指其在公司治理過程中，為了公司整體利益而獲得的權利，歸根到底就是一種民事權利。

獨立董事在為上市公司服務過程中作為一個民事主體，對其服務對象公司享有一定的權利。獨立董事享有許多權利，包括薪酬請求權、職務費用請求權、職業(yè)安定權等。作為一個普通勞動者，獨立董事還享有《勞動法》中明確規(guī)定的休息權、衛(wèi)生安全權、加入工會組織的權利等等。

獨立董事的各項權利受到法律的保障，目前我國法律對獨立董事的權利保護力度不大。我們認為獨立董事是一項特殊的職業(yè)(監(jiān)督者和治理者的雙重結合，擔負完善公司治理的重任)，其在享有一個普通工作者應享有的權利之外，法律或者公司還應該賦予其一些額外的權利，例如非正常解雇司法救濟權、信息保障權、風險減免權等。

二、獨立董事的職責和義務

正如馬克思論斷“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”，獨立董事在公司享有與行使職權和權利的同時，也承擔著一定的職責和義務。

職權與職責無本質區(qū)別，職權也是其享有者必須履行的職責。擁有職權的獨立董事不僅有權行使職權，同時也必須按其權限行使;怠于行使其職權，即是沒有履行職責。例如出席董事會會議是獨立董事的一項職權，在《指導意見》第4條第5款規(guī)定“獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”。職權在一定程度上就是職責，因此明確了職權的內容，即劃定了職責的范圍，在此不再贅述職責。

獨立董事的義務是指獨立董事行使職權、履行職責時對公司及全體股東所負的法律義務。根據民法相關規(guī)定，具體包括誠信義務、勤勉義務、注意義務、忠實義務、競業(yè)禁止義務以及公司法等法律規(guī)定的其他義務。

三、我國獨立董事制度實施現狀

(一)獨立董事制度失效現象

一項制度的失效或者說失敗，就是指制度沒有取得預期的效果。獨立董事制度的失效，其結果是我國出現了大量只會簽字的“花瓶董事”、“不管事董事”。

獨立董事制度的失效從設立起就開始存在。2001年“鄭百文事件”主角鄭百文被追究行政處罰后一直宣稱“其擔任的是安全獨立于公司管理層、不參與公司經營管理、不拿任何報酬的‘獨立董事’、‘花瓶董事’”④。又如河南省證監(jiān)局2005年調查發(fā)現:該省上市公司獨立董事大多數實地辦公時間僅為1～5天;主要在重大關聯交易中行使職權，沒有充分行使法律賦予的職權⑤。

根據深圳證券交易所2008年6月發(fā)布《2007年度中小板公司獨立董事制度實施狀況分析》(以下簡稱《分析》)，結合現實，獨立董事失效的表現形式可歸納為以下四種:

1．隱而不出。出席董事會是獨立董事的職權和職責，是獲取公司信息的重要途徑，現實中仍有少部分獨立董事不出席董事會。身兼數職、業(yè)務繁忙、難以分身是不出席會議的最主要原因。

2．出而不言。根據《指導意見》規(guī)定，對于重大事項，獨立董事應當事先發(fā)表審核意見。在實踐中，往往會出現“披露環(huán)節(jié)因監(jiān)管部門發(fā)現沒有獨立董事意見而要求公司增加，公司才對相關事項補充獨立董事意見”的現象。這表明獨立董事沒有按照法律規(guī)定行使職權，而是選擇“沉默”。

3．言而無物?！斗治觥分赋?沒有獨立董事對董事會議案提出否定意見或異議，也沒有對表決事項提出改進意見。其獨立意見基本上是套話，沒有涉及實質內容，往往僅是一個結論性、千篇一律的同意意見，并沒有詳細的分析過程，形式化的特征較為明顯。

4．言而無用。相對于前三種失效現象而言，第四種是獨立董事制度失效的根本原因。在公司中，獨立董事并沒有在董事會中形成人數優(yōu)勢，根據“少數服從多數”投票機制，即使獨立意見有效合理也可能不為董事會所采納。

(二)獨立董事制度存在的問題

1．薪酬低。同外國相比，我國獨立董事的薪酬普遍較低，且不與公司經營狀況相關聯，缺乏激勵性。

2．責任缺位。立法對獨立董事的責任沒有過多的規(guī)定，除了《公司法》比較原則性的過錯責任外，我國唯一規(guī)定董事(包括獨立董事)對第三人責任的是《證券法》關于信息披露不實責任的規(guī)定⑥。法律責任的缺失就會引發(fā)獨立董事不負責與消極怠工，甚至發(fā)生侵害公司利益的道德風險。

3．獨立董事自身不足。我國獨立董事多由經濟學、法學教授等擔任，其對公司經營管理的能力令人懷疑。年齡大，兼職多，投入在公司的時間和精力嚴重不足，獨立董事無法及時接觸到公司正在發(fā)生的情況，獲取的信息不完全，難以做到監(jiān)督到位。

4．不獨立及過分安逸。我國現在獨立董事選舉機制⑦影響其獨立性。由大股東或者董事會提名產生的獨立董事，成為大股東和董事會利益的代表，獨立董事制度可能將淪為利益集團侵害中小股東甚至公司的整體利益、獲取不法利益的工具。

法律對獨立董事的免職只有一項規(guī)定，其實質是過分保護了獨立董事。在一定程度上，該規(guī)定影響了公司的自治結構，剝奪了股東的自治權。獨立董事“飯碗”的過分穩(wěn)定也會導致制度的失效。

5．經營管理層不給予獨立董事工作支持，引發(fā)信息不對稱、合理有效建議不采納等問題。

四、獨立董事制度失效的原因

(一)制度缺位

規(guī)則的健全是一項制度有效實施的根本前提，也是發(fā)揮功能的先決條件。我國法律對獨立董事制度有實質意義規(guī)定的僅有《指導意見》，其他規(guī)范則是對《指導意見》的摘抄。在獨立董事制度尚未形成一定法律體系之前，要求其對公司治理結構的完善有較大的貢獻是不現實的。

(二)大股東控股環(huán)境限制

我國上市公司中70%存在控股股東，在國企、國家控股企業(yè)這種控股現象更加嚴重。股權的高度集中，使得決議無論是通過董事會作出還是股東大會作出，結果將是沒有區(qū)別的。我國公司治理股權與經營權不分離的治理現狀，必然影響獨立董事發(fā)表的意見被采納。

(三)自身不足

獨立董事自身存在不足主要表現在時間精力和能力兩方面。由經濟學家、法學院教授、執(zhí)業(yè)律師等擔任獨立董事的團體，能力參差不齊，缺乏實踐經營管理，對公司的經營提出的意見可行性較低。

(四)公司缺乏配合

獨立董事制度要實現設立初衷，最終還是靠公司和獨立董事之間的配合。目前大部分公司對法律賦予獨立董事的職權權利沒有給予。例如信息不對稱現象是普遍存在的，主要原因是公司沒有建立向獨立董事披露公司信息的制度。

五、獨立董事制度的完善

(一)制定獨立董事法

獨立董事制度相關法律的缺失是該制度有效發(fā)揮作用的重大障礙。經過十年的實踐，為立法奠定了深厚的基礎，立法條件已經比較成熟，建議立法機關將該制度納入立法議程。

獨立董事的立法模式有兩種:一是將獨立董事制度作為公司法的一部分，通過修改《公司法》來補充該制度，使其成為公司法的一個專章;二是將獨立董事制度類似律師制度一樣單獨制定一部法律，以體現其重要性。

制定獨立董事法關鍵是完善充實該制度，將現實中缺失的、模糊不定的規(guī)范納入到法律體系中。結合實踐，法律需明確以下幾個方面:

1．獨立董事的任免和薪酬以及支付。任免要考慮排除被大股東或董事會控制的風險，保障其獨立性。薪酬的多少要具有激勵性，不宜固定，應結合其投入到公司的時間和精力、貢獻作用綜合考慮。支付方式可以由第三方機構來轉交。

2．獨立董事的資格條件。明確候選獨立董事的學歷、工作經歷等要求，不宜選擇“學院派”教授擔任。考慮其兼職情況，適當取舍，使其有較多的時間進行管理監(jiān)督。

3．明確獨立董事的職權權利、職責義務的具體內容。法律在這四方面不宜過于籠統(tǒng)，應作細致的劃分，做到權責明確，以便于解決糾紛和追究責任。

4．上市公司的便利配合義務。公司作為獨立董事服務場所，應提供適宜的條件保障其有效進行監(jiān)督管理，比如提供必要的工作環(huán)境、信息保障等。

(二)設立獨立董事協(xié)會

鑒于獨立董事自身存在的一些不足，可以在全國范圍內建立自律性組織——獨立董事協(xié)會。設立獨立董事協(xié)會具有很大的益處:

獨立董事評估。由獨立董事協(xié)會這個專門的機構制定規(guī)則，考核獨立董事，為建設一支高素質的獨立董事隊伍提供保障。

加強自律管理。借助獨立董事協(xié)會，讓不同層次的獨立董事之間相互學習和監(jiān)督，提高自身素質。同時，協(xié)會可以通過對不規(guī)范的獨立董事施以懲戒，進一步完善獨立董事制度。

此外，通過協(xié)會的力量維護會員合法權益，充分發(fā)揮獨立董事在完善公司治理、維護全體股東利益、化解證券市場風險中的積極作用，樹立獨立董事的良好形象。

目前，陜西省于2002年率先建立獨立董事協(xié)會。浙江上市公司協(xié)會建立獨立董事專業(yè)委員會，從其公布的《浙江上市公司協(xié)會獨立董事專業(yè)委員會工作規(guī)則》來看，其功能和目的與獨立董事協(xié)會相似。

(三)建立外派獨立董事制度

外派董事現廣泛存在于大型集團公司中，目的是監(jiān)督其所屬控股或參股子公司。外派獨立董事在實踐中尚未產生，但理論界已經有學者提出，目的是保護國有資產⑧。

根據第三方機構的不同，外派獨立董事制度實施方式有兩種模式:一是建立獨立董事派遣;二是建立獨立董事事務所。

1．獨立董事派遣

獨立董事派遣是指上市公司與獨立董事派遣機構通過簽訂協(xié)議，由該機構提供通過培訓產生的獨立董事。具體操作可以從以下幾個方面細分。

確定派遣機構。由工商行政管理部門指定具有資質的培訓機構，被指定者通過與公司簽訂協(xié)議、派遣人員到公司擔任獨立董事。若獨立董事協(xié)會已經建立，則可直接由當地獨立董事協(xié)會擔任派遣機構。

薪酬規(guī)定。獨立董事的薪酬適用勞動法有關派遣員工的規(guī)定，即由派遣機構暫領上市公司給付的薪酬，再由其轉交給具體的獨立董事。但是，具體薪酬的確定按照獨立董事的能力、所任職公司的情況、工作表現、對公司貢獻大小等綜合加以確定，不可一概而論。證監(jiān)會可以制定獨立董事薪酬的最低標準，這個標準既要能夠產生足夠的激勵作用，又不能太高。

協(xié)議的解除與終止。為了保障獨立董事工作的連貫性，在新舊獨立董事交接之前不得解除終止協(xié)議。

2．獨立董事事務所

目前，我國律師、會計師、稅務師等特定職業(yè)的準入由國家進行一定的控制。鑒于獨立董事與律師、會計師等職業(yè)的相似性，參照會計事務所、律師事務所設立獨立董事事務所具有可行性。建立獨立董事事務所，在一定程度上也能有效解決獨立董事的產生存在不獨立的問題。

(四)完善責任保險制度

根據加大獨立董事責任的設想，會形成收入與風險不均衡的局面，甚至在工作中產生“畏懼責任”心理。董事責任保險在西方已是保險法中一項完善的制度，設立目的是保護公司董事的利益，免除后顧之憂，使其能夠安心為公司工作。

2002年1月中國平安保險公司和美國丘博保險集團首次合作推出董事責任保險。現實中該保險并沒有受到公司的青睞，實際銷售的保單不多。因此，有必要將該制度納入到法律中，使其成為獨立董事的一項權利、公司的一項義務。

將董事保險制度通過立法成為獨立董事的一項權利，尚需將該保險正式納入到我國保險法律體系中。

(五)完善其他制度

無論是國企還是民企，股權過分集中在我國是一種常見現象。獨立董事本質上是對公司股東負責，主要也是對大部分股東負責。對此，應完善公司法制，以避免控股股東對獨立董事的影響。

設立獨立董事委員會(簡稱獨董委)的構想。在董事會內部設立類似審委會、監(jiān)委會的常設獨董會，對獨立董事進行管理，對公司管理進行審查監(jiān)督。

注釋:

① 引 自 百 度 百 科:http://baike．baidu．com/view/635613．htm．

②④李維安．公司治理學［M］．北京:高等教育出版社，2005．137 ～140、132．

③指上市公司擬與關聯人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經審計凈資產值的5%的關聯交易。

⑤莊華．河南省上市公司獨立董事現狀及存在問題研究［J］．河南科技，2010，(6)．

⑥詳見《證券法》第63條、第161條、第202條。

⑦獨立董事產生方式是由大股東或者董事會提名，再經股東大會半數以上同意通過。

⑧肖靜芳．我國建立國有公司外派獨立董事制度的法律思考［D］．武漢:華中師范大學，2006．

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［2］ 謝朝斌．獨立董事法律制度研究［M］．北京:法律出版社，2004．

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［6］ 張燕芳．上市公司獨立董事獨立性研究［D］．重慶:西南政法大學，2008．

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［13］ 蔡鑫磊．我國獨立董事制度的實踐與反思［J］．西北大學學報(哲學社會科學版)，2010，40(2)．

Abstract:Independent directors are a significant corporate system in respect of the enhancement of corporate governance．To ensure the realization of the original purpose for introduction of independent directors，we need norms，and specify their authority，rights and duties，and lay down any relating measures guaranteeing the achievement of authority and rights as well as the performance of their duties．The concrete content，implementary conditions for now，including the existing problems were elaborated，and furthermore，personal advice on four measures covering legislation，institution of relevant associations，foundation of assignment system and perfection of relating liability insurance was given．

Key words:independent director;authority and right;duty;perfection

A Probe into the System of Independent Directors On Rights and Duties as to the Authority of Independent Directors

HAN Li，CHEN Si-jin
(Economic and Trade Law School，Southwest University of Political Science ＆ Law，Chongqing 401120，China)

DF411．91

A

1674－0297(2011)05－0042－04

2011－03－26

韓 力(1989－)，男，浙江紹興人，西南政法大學經濟法學院2008級學生，主要從事經濟法研究。

(責任編輯:李曉梅)