張 力

(中國(guó)政法大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

轉(zhuǎn)型中國(guó)面臨諸多問題，就象現(xiàn)代法治社會(huì)的轉(zhuǎn)變而言，傳統(tǒng)中國(guó)與轉(zhuǎn)型中國(guó)在權(quán)力結(jié)構(gòu)、社會(huì)治理等政治理論層面存在不小的疏離，在這種疏離當(dāng)中行政法可謂是一個(gè)值得重點(diǎn)觀察的問題領(lǐng)域。行政程序法作為行政法的一個(gè)重要組成部分，其文本以及實(shí)踐的產(chǎn)生、發(fā)展乃至行政自身意義的逐漸轉(zhuǎn)變，更是值得世人深入觀察研究。若以1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》頒布為起點(diǎn)，我國(guó)行政法學(xué)的發(fā)展已將近20年，個(gè)中曲折不必贅言，而有關(guān)行政程序的立法無疑乃是行政法理論和實(shí)踐演進(jìn)的重要推進(jìn)力量。尤其是在當(dāng)下，行政權(quán)在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中形成絕對(duì)主導(dǎo)優(yōu)勢(shì)，如何架構(gòu)一種程序制度，使得行政權(quán)的運(yùn)作能夠符合良好的憲制，確保權(quán)力的行使不會(huì)過分脫離人民，是一個(gè)需要反復(fù)斟酌思考的問題，也是我國(guó)憲法規(guī)定的“一切權(quán)力屬于人民”(人民主權(quán))的根本要求。

因此，我們需要依次思考下面幾個(gè)問題:

一是權(quán)力結(jié)構(gòu)在社會(huì)實(shí)踐中的變化將對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作產(chǎn)生什么影響?

二是這種影響將使行政正當(dāng)性(legitimacy)基礎(chǔ)發(fā)生什么變化?

三是這種變化將如何影響行政程序的內(nèi)涵以及行政程序法的定位?

此外，雖然我國(guó)目前缺乏中央層面的行政程序立法，但集政治權(quán)威與學(xué)者理論研究成果于一身的《湖南省行政程序規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《程序規(guī)定》)卻具有典型的研究意義［1］，下文大致將按這些問題的思考路徑以及對(duì)《程序規(guī)定》的分析展開。

1 國(guó)家理論的內(nèi)部變化與行政正當(dāng)性

英國(guó)行政法學(xué)者卡羅爾·哈洛(Carol Harlow)、理查德·羅林斯(Richard Rawlings)在其名著《法律與行政》正文開篇即言道:“每一種行政法理論背后，皆蘊(yùn)藏著一種國(guó)家理論?！保?］國(guó)家理論自身具有極強(qiáng)的政治色彩，使得與之相關(guān)的行政法理論也不可避免地涉足政治理論，遭遇其它法律部門如民法、刑法等幾乎不可能遭遇的難題——譬如，如何將政治問題納入法律規(guī)范的體系、方法等加以解決?！皣?guó)家”是近代民族國(guó)家興起后直至今天的一個(gè)重要政治概念，圍繞“國(guó)家”這一實(shí)體產(chǎn)生了紛繁復(fù)雜的諸多理論，并形成了相對(duì)獨(dú)立的國(guó)家學(xué)說。本文無力對(duì)國(guó)家理論作出一個(gè)綜合梳理，只能首先簡(jiǎn)單指出，從外部視角觀察國(guó)家是就國(guó)家作為一個(gè)整體進(jìn)行的觀察，如把國(guó)家視作一個(gè)主權(quán)者的形而上國(guó)家觀或視作統(tǒng)治者意志的現(xiàn)實(shí)主義國(guó)家觀等;而內(nèi)部視角的觀察涉及國(guó)家內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化，即國(guó)家理論的內(nèi)部變化。這種內(nèi)部變化更接近行政法理論，對(duì)其更具影響力。換言之，國(guó)家理論的內(nèi)部變化將直接影響行政法理論的演變，并對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作機(jī)制進(jìn)行新的闡釋、發(fā)生實(shí)際影響。

首先是警察國(guó)家時(shí)期，在該時(shí)期行政權(quán)幾乎涵蓋社會(huì)的各個(gè)領(lǐng)域，并集中于君主或各地領(lǐng)主手中，此時(shí)很難說有立法或司法的存在。行政權(quán)不但籠罩幾乎所有的國(guó)家事務(wù)，進(jìn)入社會(huì)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，而且甚至直接調(diào)整私人事務(wù)。整個(gè)國(guó)家與社會(huì)生活皆由行政權(quán)主導(dǎo)，行政活動(dòng)成為社會(huì)治理的根本手段。可以說，在17、18世紀(jì)的主要?dú)W陸國(guó)家，尤其是德國(guó)，“行政的特點(diǎn)不僅表現(xiàn)為其廣泛性和強(qiáng)度，而且表現(xiàn)為不受法律拘束”［3］1。

其次是自由法治國(guó)家時(shí)期，一般認(rèn)為該時(shí)期處于19世紀(jì)的歐陸。此時(shí)，市民階層崛起，市民社會(huì)逐漸從國(guó)家中分化出來，形成國(guó)家——社會(huì)的二元對(duì)立結(jié)構(gòu)。立法權(quán)由作為主權(quán)者的人民通過代議機(jī)構(gòu)掌握，行政權(quán)的行使必須嚴(yán)格依照法律規(guī)范進(jìn)行，若缺乏法律授權(quán)，行政權(quán)不得干涉公民的自由和財(cái)產(chǎn)。國(guó)家承擔(dān)的主要是一種“守夜人”的職責(zé)，權(quán)力重心也從過去的行政擴(kuò)散開來，主權(quán)者也從君主轉(zhuǎn)變?yōu)槿嗣瘛?/p>

最后是貫穿整個(gè)20世紀(jì)直至今天的行政國(guó)家時(shí)期［4］，因?yàn)楣I(yè)化推動(dòng)社會(huì)各方面的發(fā)展，社會(huì)事務(wù)日趨復(fù)雜，渺小的個(gè)人逐漸開始要求作為共同體的國(guó)家承擔(dān)對(duì)個(gè)人的更多責(zé)任。以代議機(jī)構(gòu)為載體的立法者基于自身組織、能力的局限無法因應(yīng)這些社會(huì)需求，只能放松對(duì)行政的嚴(yán)格管制，行政活動(dòng)由此急劇膨脹，并開始重新普遍干預(yù)人們的社會(huì)生活。只是，這種普遍干預(yù)不同于警察國(guó)家時(shí)期的干預(yù)，仍在法治國(guó)的框架之下活動(dòng)。即“社會(huì)任務(wù)和國(guó)家的法治性緊密地聯(lián)系在一起。國(guó)家的給付活動(dòng)和社會(huì)塑造活動(dòng)表現(xiàn)遵守權(quán)利的界限和約束”［3］17。

上述三個(gè)時(shí)期的劃分在許多行政法學(xué)著述中一般是被當(dāng)作對(duì)“行政”一詞內(nèi)涵、外延的歷史發(fā)展階段所進(jìn)行的描述，但值得留意的是，對(duì)行政現(xiàn)象如此這般的描述看似蜻蜓點(diǎn)水般的歷史敘事，但其中隱含的實(shí)質(zhì)卻是權(quán)力結(jié)構(gòu)本身的變化，即前面已經(jīng)提及的國(guó)家理論的內(nèi)部變化。主權(quán)者的轉(zhuǎn)換(從君主到人民)尚且不論，立法權(quán)從行政權(quán)中分化出來這一歷史現(xiàn)象即對(duì)行政本身產(chǎn)生極大震撼，正是這一系列權(quán)力結(jié)構(gòu)的變化，使得行政權(quán)完成了從幾乎唯一的社會(huì)治理力量到接受立法權(quán)的全面規(guī)范，再到在法治國(guó)框架下進(jìn)行大量社會(huì)干預(yù)的演變。

而恰恰是在完成對(duì)這一歷史演變的觀察之后，我們可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)中隱含的行政正當(dāng)性問題。警察國(guó)家時(shí)期的行政依托君主或領(lǐng)主，其正當(dāng)性來源于君主或領(lǐng)主的權(quán)威。到了自由法治國(guó)家，君主權(quán)威不再，人民成為新的主權(quán)者，通過代議制度構(gòu)建社會(huì)秩序，行政接受代議機(jī)構(gòu)的嚴(yán)格規(guī)范，立法通過制定規(guī)范為行政提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。由于行政國(guó)家仍是在法治國(guó)的框架內(nèi)運(yùn)作，即使行政在機(jī)關(guān)、人員數(shù)量以及活動(dòng)上呈現(xiàn)膨脹狀態(tài)，其在形式上依然按照法律規(guī)范運(yùn)作，遵循依法行政的思維與話語，比如采用了委托立法、授予裁量權(quán)等方式，行政的正當(dāng)性來源在形式上依舊是立法授權(quán)。但隨著行政國(guó)家在20世紀(jì)的縱深發(fā)展，最早是基于對(duì)日益擴(kuò)大的行政權(quán)力的恐懼，以程序控制權(quán)力的思想逐漸興起并占據(jù)主導(dǎo)，行政程序立法成為西方法治國(guó)家的共同經(jīng)驗(yàn)，典型立法例如1946年美國(guó)的聯(lián)邦行政程序法(APA)和德國(guó)1976年的聯(lián)邦行政程序法。然而，隨著對(duì)行政程序法認(rèn)識(shí)的進(jìn)一步深入以及法治框架之下規(guī)范主義的失效，基于立法授權(quán)的行政正當(dāng)性出現(xiàn)危機(jī)，這促使人們從單純的程序控制觀念回到行政正當(dāng)性問題，重新思考當(dāng)下行政程序立法的價(jià)值與定位。

2 行政程序法的定位:對(duì)行政正當(dāng)性的補(bǔ)充

作為理念與實(shí)踐的產(chǎn)物，行政程序法并無固有的定位，它在很大程度上是因應(yīng)行政權(quán)這一實(shí)體而進(jìn)行自我調(diào)整的。在現(xiàn)代行政國(guó)家中，隨著與行政權(quán)密切相關(guān)的國(guó)家理論及其實(shí)踐發(fā)生著微妙變化，行政程序法的定位也將有所改變。

計(jì)算機(jī)作為高新技術(shù)應(yīng)用，對(duì)于提高學(xué)生社會(huì)實(shí)踐能力及計(jì)算機(jī)技術(shù)水平具有良好的推動(dòng)作用。尤其是極域多媒體電子教室軟件應(yīng)用，對(duì)解決計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)性教學(xué)的諸多難題有一定的幫助，使學(xué)生在計(jì)算機(jī)知識(shí)學(xué)習(xí)方面，不再受到基礎(chǔ)學(xué)習(xí)環(huán)境及知識(shí)學(xué)習(xí)能力的限制，實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生計(jì)算機(jī)知識(shí)的立體化教學(xué)。通過理論知識(shí)講解與教學(xué)實(shí)現(xiàn)對(duì)學(xué)生計(jì)算機(jī)知識(shí)的掌握能力及應(yīng)用能力進(jìn)行深度提高。

2.1 程序立法的定位轉(zhuǎn)變

行政程序作為一種規(guī)范權(quán)力的手段發(fā)端于20世紀(jì)初期的行政正當(dāng)性危機(jī)，這種正當(dāng)性危機(jī)首先表現(xiàn)在“傳送帶模式”和“專家模式”的失敗上，美國(guó)行政法學(xué)者杰瑞·L.馬肖(Jerry L.Mashaw)認(rèn)為前者難以解釋現(xiàn)代行政早已突破“執(zhí)行性”職能的現(xiàn)實(shí)，后者無法通過行政績(jī)效評(píng)估的苛責(zé)并可能造成一種“井蛙之見”。故最初，立法者希望在行政擴(kuò)張不可避免的時(shí)代趨勢(shì)中對(duì)其保持控制，以保障公民個(gè)人的權(quán)利。這一思路呈現(xiàn)的是典型的法治理念，它推崇依法行政，主導(dǎo)著許多國(guó)家的行政程序立法，其直接體現(xiàn)便是立法目的上的二元結(jié)構(gòu):保障公民權(quán)利與維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)。有學(xué)者將這種程序觀與實(shí)體相結(jié)合納入法治理念框架，作出如下表述:“法治必須堅(jiān)守以下理念或基本立場(chǎng):就實(shí)體角度看，政府權(quán)力來源必須是正當(dāng)?shù)暮秃戏ǖ模疫@種權(quán)力只能在其范圍內(nèi)行使;就程序角度看，這種權(quán)力的行使必須受到公平、公正、合理的程序制約。政府在實(shí)體上擁有的權(quán)力越大，程序的制約也就越重要。”［5］

但是，隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，尤其是20世紀(jì)70年代以來行政模式的轉(zhuǎn)變，前述“法治理論意義上的程序”不再能夠應(yīng)付新的問題，解釋能力日漸匱乏。行政活動(dòng)要么被僵化的程序束縛，失去其應(yīng)有的靈活性;要么缺乏相應(yīng)的程序規(guī)范，失去控制，走向?yàn)E權(quán)。美國(guó)管制機(jī)關(guān)的興起與實(shí)踐恰恰正是對(duì)這種現(xiàn)象加以描述的有力注腳，這些被稱作“第四種權(quán)力”表征的機(jī)關(guān)代表著與現(xiàn)代行政發(fā)展相關(guān)的一類職能，即行政機(jī)關(guān)在具體案件中依據(jù)相關(guān)的制定法規(guī)范和政策對(duì)諸多相互沖突的利益進(jìn)行調(diào)整。對(duì)此，傳統(tǒng)的行政程序理論顯然無力解釋也無力按照“以程序約束行政權(quán)”的模式構(gòu)建程序制度。對(duì)于現(xiàn)代行政的這一變化以及發(fā)端于20世紀(jì)初期行政程序理論的缺陷，美國(guó)行政法學(xué)家理查德·斯圖爾特有著令人驚訝的洞察力，他認(rèn)為傳統(tǒng)模式之下，行政機(jī)關(guān)遵從行政程序確保自身遵循立法規(guī)范的程序觀念已經(jīng)無法應(yīng)付社會(huì)形勢(shì)的變化，行政從單純的執(zhí)行轉(zhuǎn)變?yōu)榧婢哒咂胶夤δ?，意味著政治已然從立法延伸進(jìn)行政領(lǐng)域，行政出現(xiàn)“政治化”趨向。對(duì)此，“行政法的功能不再是保障私人自主權(quán)，而是代之以提供一個(gè)政治過程，從而確保在行政程序中廣大受影響的利益得到公平的代表。”［6］

傳統(tǒng)行政程序立法觀念在解釋和因應(yīng)社會(huì)現(xiàn)象能力上的捉襟見肘凸顯了行政自身的正當(dāng)性危機(jī)。在德國(guó)公法學(xué)家卡爾·施米特(Carl Schmitt)看來，合法性與正當(dāng)性的對(duì)立是決定性的，前者不過是規(guī)范主義虛構(gòu)的一種體系，后者才是現(xiàn)實(shí)存在的［7］。就現(xiàn)實(shí)來看，若立法規(guī)范過于嚴(yán)苛，行政就將失去靈活性而難以持續(xù)，加之繁重復(fù)雜的社會(huì)任務(wù)迫使行政趨向“政治化”，通過立法者制定程序控制權(quán)力從而將行政牽引回立法授權(quán)范圍已然不能獨(dú)立提供正當(dāng)性基礎(chǔ)。行政正當(dāng)性來源一元化，即源于立法(依托人民主權(quán)的立法)，這一封閉模式勢(shì)必需要被打破。正如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)者葉俊榮所言，行政機(jī)關(guān)不要“落入制式的法律邏輯思考，希望在代議民主的假說下，藉由國(guó)會(huì)的形式授權(quán)來尋求行政行為的民主正當(dāng)性”，而應(yīng)該“透過行政程序本身的公開透明與協(xié)商共議，取得自身正當(dāng)性”［8］。

可見，透過對(duì)現(xiàn)代行政發(fā)展新趨向的觀察分析，當(dāng)代的行政程序立法有必要逃脫制式的法治規(guī)范主義窠臼，不拘泥于“以程序控制權(quán)力”的思路，以“公開透明與協(xié)商共議”的程序理性為行政提供新的正當(dāng)性基礎(chǔ)，形成行政正當(dāng)性來源的二元化結(jié)構(gòu)。

2.2 定位轉(zhuǎn)變的實(shí)現(xiàn)

在以行政程序作為行政正當(dāng)性基礎(chǔ)的立法思路主導(dǎo)之下，有必要對(duì)行政程序立法與實(shí)施基礎(chǔ)從文本和實(shí)踐兩個(gè)角度做進(jìn)一步檢討，解答引言中的第三個(gè)問題，從而明確將行政程序法定位在具體補(bǔ)充行政正當(dāng)性的基點(diǎn)之上。

從文本角度考察，各國(guó)早期在行政程序法的立法目的與定位上均堅(jiān)持“法治話語”，期望以規(guī)范主義的方式約束日益膨脹的行政權(quán)，這在行政日趨政治化，幾近成為社會(huì)治理主導(dǎo)力量的今日，似乎更類似于一種“面多加水，水多加面”的思維方式。對(duì)此，本文無意徹底否定該法治規(guī)范主義的立法路徑，而僅僅想指出法治規(guī)范主義作為合法性話語，它與正當(dāng)性之間存在一定程度的緊張關(guān)系。行政程序設(shè)計(jì)倘若一味遵循控制權(quán)力的思路，將使行政活動(dòng)本身出現(xiàn)正當(dāng)性危機(jī)。因此，需要基于程序理性本身對(duì)行政正當(dāng)性基礎(chǔ)加以補(bǔ)充，“切分蛋糕”情景便是通過程序理性構(gòu)建行政正當(dāng)性的簡(jiǎn)單模型。這種正當(dāng)性重心轉(zhuǎn)移的直接體現(xiàn)便是在立法文本中加入?yún)⑴c、論辯等程序內(nèi)容，如司法式論辯的正式聽證程序、行政規(guī)劃制定中的征求當(dāng)?shù)孛癖娨庖姷?。?duì)于這類以提供正當(dāng)性為導(dǎo)向的行政程序，有學(xué)者主張可以劃分為透明化、參與化、論辯化、一般化以及伙伴化，并形成一定層次［9］85。通過不同層次的程序要求，行政可以直接從人民——在個(gè)案中是相關(guān)公眾中取得正當(dāng)性，而不必完全假借早已被虛化的立法授權(quán)。

文本之外的另一個(gè)重要考察角度是實(shí)踐，尤其是在缺乏程序理念并處于向現(xiàn)代化社會(huì)轉(zhuǎn)型的國(guó)家與地區(qū)，一方面需要行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員加以培訓(xùn)，滿足相應(yīng)程序如說明理由、聽證的能力要求，同時(shí)使其形成合乎立法要求的程序觀，主動(dòng)在行政程序中尋求行為正當(dāng)化依據(jù)，避免僵化適用規(guī)范，形成冷冰冰的消極程序觀;另一方面是在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行程序法的整體活動(dòng)中，特別是在行政程序法律出臺(tái)初期，行政機(jī)關(guān)推動(dòng)行政程序法律的方向應(yīng)考慮行政正當(dāng)性二元化趨向，尋求程序的開放性與可接觸性，不能僅限于重新為行政職能在法律規(guī)范中尋求正當(dāng)性。對(duì)此個(gè)中弊害，葉俊榮針對(duì)2002年臺(tái)灣“行政程序法”實(shí)施以及日后的第一次增訂做過細(xì)致批評(píng)，認(rèn)為“一個(gè)民主法治國(guó)家，原則上應(yīng)該做到這一點(diǎn)，而且早在行政程序法制定施行之前就已經(jīng)在做這些努力了，并不是行政程序法制定后行政機(jī)關(guān)才必須這樣做”［9］143－145。法治規(guī)范主義是行政程序法的基本框架，為行政活動(dòng)提供一種概括式的正當(dāng)性，但在具體實(shí)施中，傳送帶式的嚴(yán)格依法行政顯然將成為行政程序的不可負(fù)擔(dān)之重。

3 法治規(guī)范主義束縛下的《程序規(guī)定》

行政程序法典化是各國(guó)行政法發(fā)展的一個(gè)重要標(biāo)志，我國(guó)中央層面的行政程序法雖然仍然處于制定與商討階段，但由于兼具政治權(quán)威與專家學(xué)者理論研究成果色彩，于2008年10月1日生效的《程序規(guī)定》顯然將成為當(dāng)下研究我國(guó)行政程序立法與實(shí)踐的重要樣本。從中可以洞察我國(guó)行政程序立法的主導(dǎo)思路，并結(jié)合本土的行政發(fā)展加以分析。

《程序規(guī)定》共分為十章178條，基本架構(gòu)因循19世紀(jì)末20世紀(jì)初德國(guó)行政法學(xué)家奧托·邁耶開創(chuàng)的行政行為理論，以行政行為為主線，并在第六章和第七章略顯突兀地分別加入“行政聽證”和“行政公開”兩個(gè)程序章節(jié)。通觀全文，雖然帶有部分功能主義色彩，但其主導(dǎo)風(fēng)格依舊是法治規(guī)范主義，言說著“法治國(guó)家”的話語。具體表現(xiàn)有三:

一是在立法目的上，《程序規(guī)定》第一條規(guī)定:“為了規(guī)范行政行為，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)合法、公正、高效行使行政職權(quán)，保障公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，推進(jìn)依法行政，建設(shè)法治政府，根據(jù)憲法和有關(guān)法律法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本規(guī)定?！庇袇⑴c起草的學(xué)者認(rèn)為規(guī)范行政行為與保障合法權(quán)益是直接目的，依法行政、建設(shè)法治政府是根本目的。后半句的“根據(jù)憲法和有關(guān)法律法規(guī)”是立法例行用語，而“結(jié)合本省實(shí)際”是出于地方政府規(guī)章地位的需要?？梢姡冻绦蛞?guī)定》開篇奠定了文本上依法行政、法治政府的基調(diào)，要求保障公民的合法權(quán)益，并未直接回應(yīng)現(xiàn)代行政活動(dòng)發(fā)展的新要求。

二是實(shí)體規(guī)范眾多，這一方面體現(xiàn)在編排體例上，“總則”、“行政程序中的主體”兩章之后直接按照行政行為種類規(guī)定了行政決策程序、行政執(zhí)行程序、特別行為程序和應(yīng)急程序，之后才是行政聽證、行政公開兩個(gè)有關(guān)程序的章節(jié)。另一方面則體現(xiàn)在內(nèi)容上，對(duì)比其他國(guó)家和地區(qū)的行政程序法文本，《程序規(guī)定》對(duì)行政機(jī)關(guān)職權(quán)劃分、職能安排的條文占據(jù)相當(dāng)分量。

當(dāng)中的典型表現(xiàn)是第三章“行政決策程序”與第四章“行政執(zhí)行程序”，兩章均先費(fèi)不少筆墨規(guī)定不同層級(jí)行政機(jī)關(guān)及其首長(zhǎng)的職權(quán)，如第三十一條羅列了九項(xiàng)屬于重大行政決策的情形，第四十八條強(qiáng)調(diào)規(guī)范性文件不得創(chuàng)設(shè)行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政收費(fèi)等事項(xiàng)，第四章第一節(jié)作為“一般規(guī)定”主要由涉及職權(quán)劃分的實(shí)體規(guī)范構(gòu)成等。此外，第八章對(duì)監(jiān)督、審計(jì)等專門監(jiān)督機(jī)關(guān)的職責(zé)要求，第九章責(zé)任追究更是對(duì)行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的實(shí)體要求或違法后果。

三是在《程序規(guī)定》實(shí)施前的準(zhǔn)備工作中，湖南省人民政府于2008年6月下發(fā)了《湖南省人民政府關(guān)于貫徹實(shí)施＜湖南省行政程序規(guī)定＞的通知》(湘政發(fā)〔2008〕17號(hào))，其中有不少實(shí)體內(nèi)容的要求，如開展規(guī)范性文件的清理工作(解決行使行政權(quán)的依據(jù)問題)、深化執(zhí)法體制改革(涉及行政組織自身優(yōu)化和職權(quán)分配)、完善和強(qiáng)化層級(jí)監(jiān)督、政府管理創(chuàng)新(涉及職能轉(zhuǎn)變)。細(xì)加分析，主要仍是在法治規(guī)范主義框架下解決行政權(quán)的來源與合理的層級(jí)架構(gòu)問題，以增進(jìn)效能，保障公民的合法權(quán)益。而在程序方面則僅要求嚴(yán)格恪守法定步驟，如縣級(jí)以上人民政府作出重大行政決策必須經(jīng)過“調(diào)查研究、公眾參與、專家論證、合法性審查或者論證、集體討論決定”五個(gè)步驟，凸顯“以程序控制權(quán)力”色彩，接近于一種工具主義的路徑。

然而，基于前述對(duì)當(dāng)下行政正當(dāng)性危機(jī)的分析以及行政正當(dāng)性來源二元結(jié)構(gòu)的考察，《程序規(guī)定》對(duì)依法行政、建設(shè)法治政府的大力弘揚(yáng)固然深符“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的主流政治話語，也是我國(guó)向現(xiàn)代國(guó)家轉(zhuǎn)型的重要步驟;在文本與實(shí)際操作層面也主要立足于依法行政的要求，從規(guī)范文本中尋求行政活動(dòng)依據(jù)，但它卻并未對(duì)行政正當(dāng)性危機(jī)作出同等的回應(yīng)。

盡管我國(guó)行政的發(fā)展不能完全用從警察國(guó)家到自由法治國(guó)家再到行政國(guó)家的歷史敘事和其中所蘊(yùn)涵的國(guó)家理論加以描述，但它與當(dāng)代各國(guó)所面對(duì)的難題是共通的，即行政活動(dòng)面臨正當(dāng)性的危機(jī)。具體而言，我國(guó)人民代表大會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)及立法機(jī)關(guān)，在現(xiàn)代行政主導(dǎo)社會(huì)治理趨勢(shì)下，其能否在立法上提供法律規(guī)范層面的充足正當(dāng)性支持姑且不論，人大的實(shí)際地位與憲法、立法法等文本要求的應(yīng)有地位之間的巨大鴻溝顯然難以為行政的運(yùn)作提供值得信服的正當(dāng)性支持。因此，行政程序立法應(yīng)當(dāng)被定位在補(bǔ)正當(dāng)下行政正當(dāng)性的基點(diǎn)之上，其程序建構(gòu)應(yīng)力促行政與人民之間的接觸，而非越俎代庖制定大量的實(shí)體規(guī)范或局限于“以程序限制權(quán)力”的思想。

對(duì)此，單看局部章節(jié)條款，《程序規(guī)定》確實(shí)做出了很大的貢獻(xiàn)，因應(yīng)現(xiàn)代行政發(fā)展產(chǎn)生的一系列需求，從中可見參與起草的專家學(xué)者的良苦用心。如在重大行政決策程序中，除依法不得公開的事項(xiàng)外，承辦單位應(yīng)當(dāng)公布決策方案草案，征求公眾意見;涉及公眾重大利益或有重大分歧等情形，應(yīng)當(dāng)舉行聽證會(huì)。再如，行政決策聽證會(huì)和行政執(zhí)法聽證會(huì)的程序中均有辯論的規(guī)定。類似行政公開、征求公眾意見、聽證會(huì)辯論等制度設(shè)計(jì)體現(xiàn)了程序的“公開透明與協(xié)商共議”，是以程序理性自身為行政提供正當(dāng)性的具體表現(xiàn)?？上У氖?，《程序規(guī)定》規(guī)定了參與和公開等內(nèi)容，但卻被法治規(guī)范主義的立法主旨所束縛，在實(shí)施準(zhǔn)備中也未能成為主導(dǎo)的程序理念，終被職權(quán)劃分、步驟化的程序觀所淹沒。

4 結(jié)論:改進(jìn)與展望

《程序規(guī)定》實(shí)施迄今已兩年有余，盡管囿于理論與實(shí)踐局限，它仍未全面回應(yīng)行政正當(dāng)性危機(jī)這一問題，但是若從我國(guó)改革開放以來，國(guó)家與社會(huì)治理體制變遷的“試驗(yàn)”眼光來看，《程序規(guī)定》的制定與實(shí)施已經(jīng)為各地乃至未來中央的行政程序立法積累了寶貴經(jīng)驗(yàn)，這更是在相當(dāng)程度上堅(jiān)定了學(xué)界推動(dòng)統(tǒng)一行政程序立法的信心［10］。然而，不可否認(rèn)的是，以立法者制定的法律規(guī)范作為行政正當(dāng)性唯一來源的時(shí)代已經(jīng)結(jié)束，法治規(guī)范主義難以獨(dú)力解決當(dāng)下行政的正當(dāng)性危機(jī)［11］，肇始于19世紀(jì)末20世紀(jì)初的行政程序立法需要對(duì)“以程序限制權(quán)力”的天真程序觀加以拓展，將行政程序視為行政正當(dāng)性的補(bǔ)充，行政程序法則作為行政正當(dāng)性二元化結(jié)構(gòu)當(dāng)中“一元”的重要規(guī)范。

在此思考基礎(chǔ)與對(duì)行政程序法的定位之上，通過對(duì)上述《程序規(guī)定》的考察和分析，未來的行政程序立法——尤其是中央層面的統(tǒng)一立法——有必要以補(bǔ)充、鞏固行政正當(dāng)性為核心，對(duì)以下兩點(diǎn)予以重視:

一是在立法目的中增加以程序補(bǔ)充、拓展行政正當(dāng)性的表述，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“行政程序法”第一條在立法目的中除了規(guī)定“保障人民權(quán)益，提高行政效能”之外，另有“增進(jìn)人民對(duì)行政之信賴”，可資借鑒。這將明確我國(guó)行政程序立法的定位，并有助于行政機(jī)關(guān)明確自身權(quán)力行使的基本原則。

二是以公開和參與的程序制度為主線并加以擴(kuò)展、深化，這不僅要求文本上有所體現(xiàn)，更需要在配套的特別法律、法規(guī)、規(guī)章乃至其他規(guī)范性法律文件、公務(wù)員培訓(xùn)等方面確立相應(yīng)的程序觀，檢討具體行政活動(dòng)的正當(dāng)性問題。

我國(guó)正處于向現(xiàn)代化國(guó)家轉(zhuǎn)型的漫漫旅程之中，法治是我們行進(jìn)前方的一盞明燈，但法治不是具有無限解釋能力的意識(shí)形態(tài)話語。行政法發(fā)展至今，行政在國(guó)家理論內(nèi)部的地位幾經(jīng)變化，雖然我國(guó)并不遵照西方行政法理論描述的歷史路徑前進(jìn)，但所面對(duì)的問題卻是相近的，即行政權(quán)成為社會(huì)治理主導(dǎo)力量之后的正當(dāng)性問題如何通過理論加以詮釋，并輔之以制度建構(gòu)。對(duì)行政程序法定位轉(zhuǎn)變的描述便是理論詮釋的一次努力，相應(yīng)的制度建構(gòu)更需確保行政權(quán)始終運(yùn)行在人民主權(quán)的框架之中，運(yùn)作于與公眾良性合作、互動(dòng)的關(guān)系之內(nèi)，對(duì)此，以“公開透明、協(xié)商共議”的行政程序解決行政正當(dāng)性危機(jī)將是一條有效之徑。

［1］謝洪濤.從湖南實(shí)踐看行政程序立法路線圖［J］.黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2010(7):45.

［2］卡羅爾·哈洛，理查德·羅林斯.法律與行政［M］.楊偉東，等譯.北京:商務(wù)印書館，2004:29.

［3］ 哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］.高家偉，譯.北京:法律出版社，2000.

［4］陳新民.公法學(xué)札記［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001:22－44.

［5］王錫鋅.行政程序法理念與制度研究［M］.北京:中國(guó)民主法制出版社，2007:15.

［6］ 理查德·B.斯圖爾特.美國(guó)行政法的重構(gòu)［M］.沈巋，譯.北京:商務(wù)印書館，2002:2.

［7］卡爾·施米特.政治的概念［M］.劉宗坤，等譯.上海:上海人民出版社，2004:191－200.

［8］葉俊榮.面對(duì)行政程序法——轉(zhuǎn)型臺(tái)灣的程序建制［M］.臺(tái)北:元照出版公司，2002:8.

［9］馬丁·洛克林.公法與政治理論［M］.北京:商務(wù)印書館，2002:85、143 －145.

［10］應(yīng)松年，王敬波.論我國(guó)制定統(tǒng)一行政程序法典的法制基礎(chǔ)——基于現(xiàn)行法律規(guī)范體系之分析［J］.法商研究，2010(4):94－95.

［11］王錫鋅.行政正當(dāng)性需求的回歸——中國(guó)新行政法概念的提出、邏輯與制度框架［J］.清華法學(xué)，2009(2):100－114.