李其平

(湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410131)

淺論色情視頻行為的特征、性質(zhì)及其犯罪化*

李其平

(湖南司法警官職業(yè)學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410131)

色情視頻行為具有虛擬性、非接觸性、互動(dòng)性、戲劇性等特點(diǎn)，因而有別于現(xiàn)實(shí)的色情行為。色情視頻行為可以分為合法的虛擬性行為和非法的虛擬性行為，不能將所有色情視頻行為都視為違法的犯罪行為。對(duì)于一部分具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的色情視頻行為，建議納入刑罰調(diào)整范疇予以打擊，以凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境。

網(wǎng)絡(luò);色情視頻行為;犯罪化

隨著網(wǎng)絡(luò)在全球的蔓延和擴(kuò)展，由Internet衍生的黃毒以及犯罪等問(wèn)題，也日益引起世人關(guān)注。由于網(wǎng)絡(luò)立法滯后，目前在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中還沒(méi)有系統(tǒng)的法律法規(guī)和道德規(guī)范。網(wǎng)絡(luò)交往行為具有極大的自由性、隨意性，難免良莠不齊，魚(yú)龍混雜，所以對(duì)網(wǎng)上行為的管理變得日益困難。許多人已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，要消除網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)的負(fù)面影響和弊端，不僅需要必要的道德教育，技術(shù)改進(jìn)，恐怕更重要的還是進(jìn)行法律法規(guī)的約束和調(diào)整。隨著我國(guó)網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)的普及，網(wǎng)絡(luò)用戶在爆炸性地增長(zhǎng)，網(wǎng)絡(luò)虛擬色情空間給男男女女的交往提供了一條充滿刺激、充滿激情和充滿性幻覺(jué)的廣闊空間。從而網(wǎng)絡(luò)色情“事業(yè)”給現(xiàn)實(shí)社會(huì)帶來(lái)了巨大的沖擊，已經(jīng)引發(fā)了現(xiàn)實(shí)的危害性，不得不引起我們的深思和研究。其中網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為，可以說(shuō)，日益成為網(wǎng)絡(luò)色情的主流行為，如何認(rèn)識(shí)它的性質(zhì)及判別其界限，如何以刑罰的方式進(jìn)行調(diào)整，是目前刑法學(xué)界值得特別關(guān)注和重視的問(wèn)題。

一、什么是網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為

在數(shù)字化虛擬生存空間中，人們通過(guò)網(wǎng)絡(luò)得以進(jìn)行雙向互動(dòng)式的交流和溝通，然而，有一些人并不珍惜高科技的虛擬環(huán)境帶給他們的恩惠，“由于網(wǎng)絡(luò)空間的匿名性保護(hù)，人們能夠以一種更為開(kāi)放，更為大膽的姿態(tài)介入到虛擬社區(qū)中去，而不會(huì)像現(xiàn)實(shí)交往中那樣因?yàn)樯眢w在場(chǎng)而產(chǎn)生羞澀心理，從而使人們可以從現(xiàn)實(shí)中徹底解脫出來(lái)”［1］。甚至在某些人眼里，網(wǎng)絡(luò)空間不僅在物理空間之外提供了其他的可能性，而且是一個(gè)比現(xiàn)實(shí)物理空間更好的社會(huì)空間，一個(gè)神秘且神圣的空間，任何人都可以在其中按照自己的意愿和喜好與別人交流和溝通［1］。因而使人們脫離了現(xiàn)實(shí)社會(huì)規(guī)范的約束和監(jiān)督，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)的虛擬世界。那么，什么是網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為?具有什么特征?筆者認(rèn)為，有必要進(jìn)行界定清楚，以便在討論問(wèn)題的時(shí)候避免由于理解的不同而發(fā)生不必要的爭(zhēng)議。所謂的網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為，就是裸聊，所謂的裸聊，顧名思義，就是赤裸身體聊天，是指將身體隱私部位全部或者部分裸露在攝像頭下，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)視頻傳給聊天對(duì)象，輔以大膽露骨的文字和動(dòng)作進(jìn)行交流的聊天方式。它是通過(guò)視頻畫(huà)面在網(wǎng)絡(luò)這一虛擬環(huán)境下完成的。為了尋求刺激，不少人沉迷其中;又由于網(wǎng)絡(luò)視頻色情視借助于高科技功能而實(shí)現(xiàn)，因此與現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的色情行為具有不同的特征:

第一，色情行為的虛擬性。在虛擬空間中通過(guò)計(jì)算機(jī)基質(zhì)，所有實(shí)在都變成了各種類(lèi)型的信息。當(dāng)虛擬實(shí)在和信息不分彼此之時(shí)，那么一切對(duì)象和行為方式都成了一種二進(jìn)制的邏輯結(jié)果。人類(lèi)給自己又創(chuàng)造了一個(gè)生存空間——虛擬社會(huì)。在這里，人們的性行為具有虛擬性，但虛擬性不是虛構(gòu)，也不是想象，而是真實(shí)，是真的存在。不僅僅是真的，而且也是客觀的，人既然是一種動(dòng)物，從根本上來(lái)說(shuō)就是務(wù)實(shí)的。通過(guò)視覺(jué)反應(yīng)到頭腦中的東西是真實(shí)的、客觀的，但這一切不能說(shuō)明它是現(xiàn)實(shí)的，“不現(xiàn)實(shí)”不等于“不真實(shí)”?！靶孕袨椤彪p方都是隔著物理空間進(jìn)行著色情活動(dòng)。實(shí)際上，一切畫(huà)面或影像都是由0——1的二進(jìn)制的數(shù)字邏輯演化，即都是由數(shù)字構(gòu)成的性行為方式。

第二，身體的非接觸性?，F(xiàn)實(shí)生活中的色情行為是男女或同性之間的靈與肉的交融接觸和進(jìn)行性體驗(yàn);而網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為由于通過(guò)計(jì)算機(jī)、光纖、寬帶等硬件設(shè)施而建立起來(lái)的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間進(jìn)行交流，所以是一種身體缺場(chǎng)的性行為活動(dòng)。在物理空間中，性行為可以通過(guò)肉體、神經(jīng)等進(jìn)行傳感交流和摩擦;而在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中，性行為主要依賴于視覺(jué)畫(huà)面或影像進(jìn)行交流。

第三，色情視頻表演的戲劇性。色情視頻實(shí)際上是一種網(wǎng)絡(luò)交往行為的特殊性表現(xiàn)。換言之，是網(wǎng)絡(luò)交往行為的一種。既然是一種網(wǎng)絡(luò)交往行為，當(dāng)然也就具備網(wǎng)絡(luò)交往行為的一般特點(diǎn)，有很多學(xué)者論述過(guò)網(wǎng)絡(luò)交往行為具有戲劇性特點(diǎn)，所以，色情視頻也就具有戲劇性的特點(diǎn)。因此，可以說(shuō)陌生人的色情視頻雙方主體會(huì)隨著對(duì)象的不同變化而扮演著不同的角色，具有網(wǎng)絡(luò)人格的多重性。

第四，色情視頻行為的互動(dòng)性。色情視頻是雙方或聚眾互動(dòng)的“性行為”活動(dòng)，而不論是自愿的還是被迫的，都必須是雙方或者聚眾的相互性。如果沒(méi)有相互性，那就不是色情視頻行為單個(gè)主體無(wú)法完成色情視頻行為。色情視頻行為包括自愿虛擬性愛(ài)和強(qiáng)迫虛擬性愛(ài)，自愿虛擬性愛(ài)是異性或同性雙方獲得性滿足的一種途徑和方式，所以離不開(kāi)它的互動(dòng)性。有人認(rèn)為，“這樣的互動(dòng)性卻不同于正常性行為方式的互動(dòng)。正常性行為的雙方是有感情的，肉體精神的交流是相互的;但是網(wǎng)絡(luò)性愛(ài)的雙方，這樣的互動(dòng)卻幾乎純粹是基于肉體化的”［4］。筆者認(rèn)為，這種說(shuō)法是錯(cuò)誤的，實(shí)際上我們不能排除夫妻或者戀人之間在網(wǎng)上進(jìn)行性愛(ài)活動(dòng)，這類(lèi)性愛(ài)活動(dòng)難道不是建立在感情的基礎(chǔ)上嗎?不要認(rèn)為所有的網(wǎng)絡(luò)色情都是壞的。

二、正確認(rèn)識(shí)色情視頻行為的性質(zhì)及其判別的界限

“網(wǎng)絡(luò)色情”一般社會(huì)公眾是從貶損意義上來(lái)理解的，但“色情”這一詞語(yǔ)，從漢語(yǔ)的角度來(lái)理解，是一種中性詞。所謂“色情”，就是“性欲方面表現(xiàn)出來(lái)的情緒”［5］。也就是說(shuō)，并非所有的“網(wǎng)絡(luò)色情”都是壞的東西、違法的東西，進(jìn)而可進(jìn)行刑法否定性評(píng)價(jià)的東西。因此，并非所有的色情視頻行為都具有社會(huì)危害性。色情視頻行為都是在網(wǎng)絡(luò)虛擬空間中完成的色情視頻“性”行為過(guò)程，既可能是非法的虛擬性行為，也可能是合法的虛擬性行為。

色情視頻行為可分為公開(kāi)和私密兩種具體方式，而且在每一種方式中還可以分為自愿的和非自愿的兩種心理態(tài)度。對(duì)于強(qiáng)迫他人非自愿地進(jìn)行色情視頻的行為，無(wú)論是公開(kāi)還是私秘的，因?yàn)榫哂袊?yán)重的社會(huì)危害性，因而都應(yīng)該納入到刑罰調(diào)整的范疇。自愿地進(jìn)行色情視頻行為，具體來(lái)說(shuō)，有“群聊”和“點(diǎn)對(duì)點(diǎn)”。“群聊”是在一個(gè)聊天室里進(jìn)行，一群男女多人裸體聊天，表演，尋歡作樂(lè)，主要有兩種情況:第一種是有人組織淫穢表演，以牟取暴利為目的;第二種是網(wǎng)上公共會(huì)議式的，互相進(jìn)行淫穢表演?！包c(diǎn)對(duì)點(diǎn)”是指一對(duì)異性男女或者同性私下裸聊，不公開(kāi)表演、視頻，不上傳照片。以牟取暴利為目的，組織他人進(jìn)行淫穢表演的行為符合刑法第365條規(guī)定的組織淫穢表演罪的犯罪構(gòu)成，根據(jù)該條規(guī)定應(yīng)對(duì)組織者以“組織淫穢表演罪”處理。至于網(wǎng)上公共會(huì)議式的，互相進(jìn)行淫穢表演，筆者認(rèn)為可構(gòu)成聚眾淫亂罪，隨著科技的發(fā)展，聚眾淫亂罪中空間的一致性可以認(rèn)為是虛擬空間的一致性，“裸聊”者在這個(gè)虛擬的空間里進(jìn)行淫亂活動(dòng)，符合聚眾淫亂罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)予定罪處罰。點(diǎn)對(duì)點(diǎn)私密進(jìn)行的色情視頻行為，涉及個(gè)人合法權(quán)利的保障問(wèn)題，應(yīng)予特別注意。筆者認(rèn)為，此種行為司法機(jī)關(guān)不宜干涉，這不僅僅是個(gè)人隱私的保護(hù)問(wèn)題，更是一個(gè)憲法權(quán)利的保障問(wèn)題。而且在這種情況下，私密進(jìn)行色情視頻是沒(méi)有社會(huì)危害性的行為，恐怕社會(huì)大眾都不會(huì)認(rèn)為夫妻、戀人、或者其他異性或同性之間在私密的情況下的網(wǎng)絡(luò)虛擬性愛(ài)有什么社會(huì)危害性，既然不構(gòu)成對(duì)社會(huì)的危害性，就沒(méi)有合法的理由予以干涉。在網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境下，色情視頻行為公開(kāi)的場(chǎng)合，有一種“性行為”不應(yīng)該是對(duì)社會(huì)有危害性的行為，也不應(yīng)該認(rèn)為觸犯了“刑律”，這就是當(dāng)一方當(dāng)事人的色情視頻行為被對(duì)方強(qiáng)迫的情況下不應(yīng)該歸責(zé)于他(她)，這種強(qiáng)迫色情視頻行為，只有強(qiáng)迫的一方當(dāng)事人對(duì)社會(huì)有危害性，而被強(qiáng)迫一方當(dāng)事人由于沒(méi)有期待可能性，不應(yīng)該進(jìn)入刑法的調(diào)整范圍。

三、危害嚴(yán)重的色情視頻行為犯罪化的根據(jù)

有一部分色情視頻行為，對(duì)社會(huì)對(duì)自然人具有相當(dāng)?shù)奈：π?，然而，卻得不到刑法的及時(shí)救濟(jì)。這應(yīng)該引起司法界和刑法學(xué)界的高度重視，尤其是學(xué)術(shù)界更應(yīng)該給予超前性的關(guān)注。筆者認(rèn)為無(wú)論是公開(kāi)的場(chǎng)合還是私密的場(chǎng)合，強(qiáng)迫色情視頻行為應(yīng)該得到刑法的處罰。然而，在現(xiàn)實(shí)的刑法規(guī)范當(dāng)中，(包括刑法司法解釋)卻找不到對(duì)這類(lèi)虛擬性行為處罰的根據(jù)。有相當(dāng)多的人認(rèn)為，強(qiáng)迫色情行為由于是非身體的接觸，就沒(méi)有危害性，更何況，這種虛擬的性行為并不是一種實(shí)際行為，而強(qiáng)奸行為必須進(jìn)行身體的接觸才可認(rèn)定其行為。這其實(shí)也認(rèn)證了很多人仍然停留于傳統(tǒng)的概念之中來(lái)思考問(wèn)題，而不是以與數(shù)字化社會(huì)發(fā)展相適應(yīng)的思維來(lái)思考問(wèn)題。筆者認(rèn)為，我們對(duì)某種行為進(jìn)行處罰，不能以物理結(jié)果的出現(xiàn)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷是否應(yīng)該受到處罰，而是應(yīng)該以某種行為的價(jià)值意義為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷一種行為是否應(yīng)該受到處罰。以物理空間的損害結(jié)果的出現(xiàn)為懲罰行為的根據(jù)早已過(guò)時(shí)，現(xiàn)在尋求的并不是單純以結(jié)果的出現(xiàn)來(lái)懲罰行為，以達(dá)到預(yù)防下一次犯罪的目的，而是預(yù)先懲罰先行危害行為以達(dá)到預(yù)防另一個(gè)犯罪行為的目的。我們必須改變懲罰根據(jù)的舊有觀念，否則，有很多行為可能由于觀念落后而導(dǎo)致無(wú)法進(jìn)入刑法調(diào)整的范圍，由此也就不能順應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。

筆者認(rèn)為，在快速、高度危險(xiǎn)的社會(huì)里，我們應(yīng)該以行為對(duì)社會(huì)對(duì)他人是否有危害性的價(jià)值意義為中心作為懲罰的根據(jù)。據(jù)此，強(qiáng)迫色情視頻行為對(duì)社會(huì)對(duì)他人都是有害的，這種有害性并不是指現(xiàn)實(shí)發(fā)生的物理?yè)p害結(jié)果，而是一種精神上的侵害和潛在的對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活可能造成的物理?yè)p害，即潛在可能性很大的危險(xiǎn)性。筆者認(rèn)為，我們?nèi)羰且孕谭ㄒ?guī)范的形式懲罰這類(lèi)行為，可以提前預(yù)防由此可能帶來(lái)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中的其它嚴(yán)重的犯罪行為，如網(wǎng)友被騙奸、搶劫、被殺害和傷害等等。這種提前的預(yù)防功能，正是現(xiàn)代刑法不同于古典刑法的區(qū)別所在。

四、對(duì)相關(guān)法律的立法建議

最高人民法院、最高人民檢察院2004年5日曾聯(lián)合出臺(tái)了《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》，在這個(gè)司法解釋中，規(guī)定了自愿色情視頻行為的懲罰措施。如，付費(fèi)裸聊行為、組織色情視頻表演等行為，或在一個(gè)聊天室里多人裸聊等行為，在司法解釋中都可以組織淫穢表演罪、傳播淫穢物品罪、傳播淫穢物品牟利罪等等定罪量刑。然而，以某種威脅為手段強(qiáng)迫他人與其色情視頻行為的，卻反而沒(méi)有根據(jù)予以刑罰懲罰，顯而易見(jiàn)，這是極不合理的司法解釋?zhuān)瑖?yán)重者得不到懲罰，輕者反而要給與刑罰懲罰。

針對(duì)這這種情況，筆者認(rèn)為，立法部門(mén)急需立法予以刑法調(diào)整，對(duì)揭發(fā)隱私或以違法行為和其他方法強(qiáng)迫他(她)人與其裸體聊天的，或以這類(lèi)違法方式強(qiáng)迫他(她)人裸體聊天供自己觀看的，應(yīng)給予刑法嚴(yán)懲，情節(jié)嚴(yán)重的，甚至可處三年以上直至六、七年的有期徒刑。這樣的規(guī)定既可使之區(qū)別于現(xiàn)實(shí)強(qiáng)奸罪和強(qiáng)制猥褻罪，又可以與制作、販賣(mài)、傳播淫穢物品罪相協(xié)調(diào)。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)色情視頻行為，有一部分是不應(yīng)該納入刑法調(diào)整范圍的，而有一部分色情視頻行為，則應(yīng)該以刑法規(guī)定的形式予以調(diào)整，以保證人們不受網(wǎng)絡(luò)的侵害。

［1］黃少華．論網(wǎng)絡(luò)空間的人際交往［J］．社會(huì)科學(xué)研究，2002，(4):93－94．

［2］鄭奕．“網(wǎng)絡(luò)性愛(ài)”及其倫理問(wèn)題［J］．中國(guó)性科學(xué)，2005，(12):14－17．

［3］中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語(yǔ)言研究所詞典編輯室編．現(xiàn)代漢語(yǔ)小詞典［M］．商務(wù)印書(shū)館，1981．

2011－04－29

李其平(1965－)，男，湖南湘鄉(xiāng)人，副教授。