羅開卷

(上海市高級人民法院刑二庭，上海200031)

根據(jù)我國刑法規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品的可能構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標(biāo)注冊，在生產(chǎn)煙草專賣品過程中假冒他人煙草注冊商標(biāo)的，可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。銷售明知是假冒他人煙草注冊商標(biāo)的煙草專賣品的，可能構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。偽造、擅自制造他人卷煙、雪茄煙注冊商標(biāo)標(biāo)志或者銷售偽造、擅自制造的卷煙、雪茄煙注冊商標(biāo)標(biāo)志的，可能構(gòu)成非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)志罪。煙草專賣品屬于專營專賣物品，未取得相關(guān)許可證明擅自經(jīng)營煙草專賣品的，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。可見，行為人實施非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品犯罪，可能同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪和非法經(jīng)營罪。對此，最高人民法院、最高人民檢察院于2010年3月26日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條明確規(guī)定:“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。”筆者認(rèn)為，上述規(guī)定比較原則，具體個案復(fù)雜多樣，需要結(jié)合具體案情區(qū)分一罪與數(shù)罪，并決定以一罪處理還是數(shù)罪并罰。

一、有證生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)認(rèn)定

有證即取得煙草專賣許可證生產(chǎn)、銷售煙草專賣品的行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。有證生產(chǎn)假冒煙草專賣品，即在生產(chǎn)煙草專賣品過程中假冒他人煙草注冊商標(biāo)的，可能構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。有證銷售明知是假冒他人煙草注冊商標(biāo)的煙草專賣品的，可能構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。因此，對于有證生產(chǎn)、銷售假冒煙草專賣品構(gòu)成犯罪的情況，只要以假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰即可，無需加以特別探討。而對于生產(chǎn)、銷售的煙草專賣品系假冒偽劣產(chǎn)品的情況，由于該行為侵害了他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)、國家商標(biāo)管理秩序以及國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度、消費者的合法權(quán)益，因此可能同時構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。具體表現(xiàn)為:在生產(chǎn)煙草專賣品過程中，假冒他人煙草注冊商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪;銷售明知是假冒他人煙草注冊商標(biāo)的煙草專賣品，銷售金額數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪;生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品，銷售金額5萬元以上，或者未銷售貨值金額15萬元以上，或者銷售金額未滿5萬元但與未銷售貨值金額累計在15萬元以上的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。因此，有證生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的行為可能同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，也可能同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪。

筆者認(rèn)為，在同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的場合，成立牽連犯。理由為:首先，行為人假冒注冊商標(biāo)是基于生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品這一犯罪目的。其次，存在生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品和假冒煙草注冊商標(biāo)兩個相對獨立的犯罪行為。盡管假冒與偽劣常常相伴隨，但假冒與偽劣是可以分離的，而且實踐中也確實存在假冒不偽劣、偽劣不假冒現(xiàn)象，因此對于行為人既生產(chǎn)了偽劣煙草專賣品又假冒他人煙草注冊商標(biāo)的，存在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品和假冒注冊商標(biāo)兩個不同的犯罪行為。再次，生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品與假冒煙草注冊商標(biāo)這兩個行為之間存在刑法上的牽連關(guān)系，即生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品是目的行為，直接體現(xiàn)犯罪目的，而假冒煙草注冊商標(biāo)是手段行為，是為了使偽劣煙草專賣品的銷售順利實施或者牟取更大的非法利益而采取的手段，兩者受一個共同的犯罪動機即牟取暴利的支配。對于牽連犯，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。所謂“較重的規(guī)定”，一般認(rèn)為應(yīng)該比較犯罪行為所對應(yīng)的各罪名應(yīng)判處的刑罰量，進而依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰，而不是直接比較各罪的最高法定刑。

在同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪的場合，成立想象競合犯。即行為人實施一個非法銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結(jié)果不僅侵害了他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)和國家商標(biāo)管理秩序，而且還侵害了國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度、消費者的合法權(quán)益，觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪兩個罪名。對于想象競合犯，也應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如被告人陳某，具有煙草專賣零售許可證，購進大量各類假冒偽劣卷煙在其經(jīng)營的煙酒商行進行銷售，后煙草執(zhí)法人員在該商行內(nèi)查獲假冒“中華”、“上?！钡雀黝惥頍?00余條。經(jīng)鑒定，上述查獲的卷煙均系假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙，貨值16萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某為牟取非法利益，銷售假冒偽劣卷煙，但因被查獲而未得逞，其行為已構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪(未遂)，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定即以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪處罰。在本案中，被告人陳某具有煙草專賣許可證而銷售假冒偽劣煙草專賣品，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的想象競合，應(yīng)從一重處。比較兩罪名的輕重:以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，未銷售貨值金額16萬余元，應(yīng)處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪，未銷售貨值金額16萬余元，應(yīng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。顯然，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于處罰較重的規(guī)定。

二、非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)認(rèn)定

在司法實踐中，非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)認(rèn)定主要表現(xiàn)為:

1.非法生產(chǎn)、銷售假冒煙草專賣品，同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪和非法經(jīng)營罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪的，應(yīng)從一重處斷。

在沒有取得煙草專賣許可證即非法生產(chǎn)煙草專賣品的過程中，假冒他人煙草注冊商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。非法銷售明知是假冒他人煙草注冊商標(biāo)的煙草專賣品，銷售金額數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。同時，非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，又構(gòu)成非法經(jīng)營罪①筆者認(rèn)為，非法經(jīng)營罪的本質(zhì)特征在于經(jīng)營行為本身違反了國家規(guī)定，而不在于經(jīng)營的對象是非合格產(chǎn)品。因此，非法經(jīng)營煙草專賣品犯罪的犯罪對象即煙草專賣品應(yīng)包括合格的煙草專賣品即真品煙草專賣品、假冒煙草專賣品、偽劣煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品。對于司法實踐中出現(xiàn)的“白皮煙”，盡管沒有標(biāo)明產(chǎn)品名稱、廠名、廠址等，沒有侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，在質(zhì)量上又不屬于偽劣產(chǎn)品，但無疑也應(yīng)屬于煙草專賣品的范疇。對于無證經(jīng)營“白皮煙”的，由于其不屬于假冒偽劣產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，只能以非法經(jīng)營罪論處。。行為人非法生產(chǎn)、銷售假冒煙草專賣品犯罪的罪數(shù)形態(tài)具體包括兩種:一是行為人非法生產(chǎn)煙草專賣品，并假冒他人煙用注冊商標(biāo)，甚至銷售該假冒他人煙用注冊商標(biāo)的煙草專賣品的，由于銷售行為系假冒行為的后續(xù)行為，僅構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪和非法經(jīng)營罪;二是行為人非法銷售假冒他人煙用注冊商標(biāo)的煙草專賣品的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪。

關(guān)于假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法經(jīng)營罪之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為，假冒注冊商標(biāo)罪與非法經(jīng)營罪成立牽連犯，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法經(jīng)營罪成立想象競合犯。根據(jù)煙草專賣法規(guī)定，卷煙、雪茄煙和有包裝的煙絲必須申請商標(biāo)注冊，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊的，不得生產(chǎn)、銷售。因此，行為人在非法生產(chǎn)煙草專賣品的過程中，為了能夠順利銷售非法生產(chǎn)的煙草專賣品，實現(xiàn)自己利益的最大化，假冒他人煙用注冊商標(biāo)不僅成為非法生產(chǎn)煙草專賣品的必備條件之一，而且也成為非法生產(chǎn)煙草專賣品的重要手段之一。因此，行為人假冒他人煙用注冊商標(biāo)與非法生產(chǎn)煙草專賣品之間具有手段與目的的關(guān)系，假冒他人煙用注冊商標(biāo)的手段行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，非法生產(chǎn)煙草專賣品的目的行為又構(gòu)成非法經(jīng)營罪，成立牽連犯，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如被告人劉某等人租借一加工場非法從事兩種以上香煙的加工、包裝和銷售，并雇傭他人從事運輸?shù)然顒?，后被查獲假冒香煙5500余條，貨值金額15萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人劉某等人在未取得煙草專賣許可證的情況下，擅自組織人員進行兩種以上香煙的加工、包裝和銷售，情節(jié)嚴(yán)重;且未經(jīng)煙用注冊商標(biāo)所有人許可，在兩種以上的香煙上使用與其注冊商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)特別嚴(yán)重。其行為分別構(gòu)成非法經(jīng)營罪和假冒注冊商標(biāo)罪，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定即假冒注冊商標(biāo)罪定罪處罰。在本案中，被告人劉某等人的行為同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪和非法經(jīng)營罪，系牽連犯，應(yīng)從一重處。比較兩個罪名的輕重:以非法經(jīng)營罪定罪，貨值金額15萬余元屬情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)處5年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;以假冒注冊商標(biāo)罪定罪，非法經(jīng)營額15萬余元且假冒兩種以上品牌香煙的注冊商標(biāo)，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。顯然，假冒注冊商標(biāo)罪屬于處罰較重的規(guī)定。

銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法經(jīng)營罪之間系想象競合犯，即行為人實施一個非法銷售假冒注冊商標(biāo)的煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結(jié)果不僅侵害了他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)和國家商標(biāo)管理秩序，而且還侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可證制度，觸犯銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪兩個罪名，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。如行為人無證銷售假冒注冊商標(biāo)的煙草專賣品，銷售金額6萬元，同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪。以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪應(yīng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;以非法經(jīng)營罪定罪應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然，非法經(jīng)營罪屬于處罰較重的規(guī)定。再如行為人無證銷售假冒注冊商標(biāo)的煙草專賣品，銷售金額23萬元，以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑，并處或者單處罰金;以非法經(jīng)營罪定罪應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。此時，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪屬于處罰較重的規(guī)定。

需要注意的是，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪存在未遂形態(tài)。在非法銷售假冒煙草專賣品同時構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪的場合，需要充分考慮未遂情況對銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪量刑的影響，進而依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

2.非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品，同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，或者銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪的，應(yīng)從一重處斷。

非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品，銷售金額5萬元以上或者未銷售貨值金額15萬元以上或者銷售金額未滿5萬元但與未銷售貨值金額累計在15萬元以上的，構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪。在非法生產(chǎn)煙草專賣品的過程中，假冒他人煙草注冊商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪。非法銷售明知是假冒他人煙草注冊商標(biāo)的煙草專賣品，銷售金額數(shù)額較大的，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪。非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。因此，非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品，既可能同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，也有可能同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪。

在非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪的場合，前文已述，假冒注冊商標(biāo)罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪或者非法經(jīng)營罪之間成立牽連犯，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪與非法經(jīng)營罪之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為成立想象競合犯①有觀點認(rèn)為兩罪之間屬于包容關(guān)系的法條競合，其中非法經(jīng)營罪為一般法條，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為特殊法條。對于在非法生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪的場合，應(yīng)適用特殊法條以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪。筆者認(rèn)為該觀點不足為取，具體理由見后文分析。而且，如果無證銷售假冒偽劣卷煙銷售金額5萬元以上、未銷售貨值金額15萬元以上只構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的話，就可能會出現(xiàn)無證銷售真品卷煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪、無證銷售假冒偽劣卷煙構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪這種罪刑不均衡的情況。如無證待銷售真品卷煙15萬元構(gòu)成非法經(jīng)營罪，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;無證待銷售假冒偽劣卷煙15萬元構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，處3年或者2年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。而無證銷售假冒偽劣卷煙行為的社會危害性重于無證銷售真品卷煙行為的社會危害性，顯然，這種結(jié)果的出現(xiàn)是不合理的。。即行為人實施一個非法生產(chǎn)、銷售偽劣煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結(jié)果一方面因為生產(chǎn)、銷售的系偽劣產(chǎn)品，侵害了國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度和消費者的合法權(quán)益，另一方面因為生產(chǎn)、銷售煙草專賣品的行為沒有取得煙草專賣許可證，侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可制度，最終觸犯生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪兩個罪名。對于想象競合犯，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。由于三罪之間具有牽連和想象競合關(guān)系，故應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

在非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪的場合，前文已述，無論是銷售偽劣產(chǎn)品罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪與非法經(jīng)營罪之間，還是銷售偽劣產(chǎn)品罪與銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪之間均系想象競合。即行為人實施一個非法銷售假冒偽劣煙草專賣品犯罪行為，其犯罪結(jié)果不僅侵害了國家有關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量、工商行政的管理制度、消費者的合法權(quán)益、他人合法的注冊商標(biāo)專用權(quán)和國家商標(biāo)管理秩序，而且還侵害了煙草專賣市場秩序和煙草專賣許可制度，觸犯了銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪三個罪名，應(yīng)從一重處。如行為人非法銷售假冒偽劣卷煙，尚未銷售，貨值金額18萬元。無證經(jīng)營卷煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪;無證經(jīng)營的卷煙系假冒他人注冊商標(biāo)的商品，構(gòu)成銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪;無證經(jīng)營的卷煙系偽劣產(chǎn)品，構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪。無證經(jīng)營假冒偽劣卷煙的行為同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，成立想象競合犯，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。根據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草18萬元，應(yīng)處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售假冒他人注冊商標(biāo)的卷煙(尚未銷售，成立未遂)18萬元，應(yīng)處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;銷售偽劣卷煙(尚未銷售，成立未遂)18萬元，應(yīng)處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。顯然，對于無證經(jīng)營假冒偽劣卷煙18萬元(尚未銷售)這一犯罪行為，應(yīng)以非法經(jīng)營罪這一處罰較重的規(guī)定定罪處罰。

再如被告人陳某等人租借倉庫非法銷售香煙，并雇傭他人幫助運輸，后被查獲假冒偽劣香煙12萬余條，貨值金額600余萬元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人陳某等人在未取得煙草專賣許可證的情況下，擅自銷售明知是假冒注冊商標(biāo)和偽劣的煙草制品，貨值金額達600余萬元，其行為構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)依照處罰較重的規(guī)定即銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。在本案中，非法銷售假冒偽劣卷煙的行為同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，系想象競合，應(yīng)從一重處。比較三個罪名的輕重:以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪，貨值金額600余萬元，應(yīng)處有期徒刑15年或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn);以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪，貨值金額600余萬元屬于數(shù)額巨大，應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;以非法經(jīng)營罪定罪，非法經(jīng)營數(shù)額600余萬元屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。很明顯，銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于處罰較重的規(guī)定。

三、非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)認(rèn)定

根據(jù)刑法規(guī)定，非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的，可能同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，或者銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，應(yīng)從一重處。在司法實踐中，非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品、假冒偽劣煙草專賣品犯罪的罪數(shù)認(rèn)定主要表現(xiàn)為:

1.非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品不構(gòu)成犯罪但非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品構(gòu)成犯罪的，將非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品作為從重量刑情節(jié)考慮或者累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰。非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品，沒有達到情節(jié)嚴(yán)重程度的，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪或者其他犯罪。而非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品可能同時構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和非法經(jīng)營罪，或者銷售偽劣產(chǎn)品罪，銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，均應(yīng)從一重處。如果處罰較重的規(guī)定為生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪和假冒注冊商標(biāo)罪或者銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪的，以該罪定罪處罰，同時將非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品行為作為從重量刑情節(jié)考慮。

如果處罰較重的規(guī)定為非法經(jīng)營罪的，由于非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品行為和非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品行為均具有非法經(jīng)營性，此時在非法經(jīng)營這一層面上，非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品的違法數(shù)額和非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的犯罪數(shù)額屬于同類數(shù)額，應(yīng)累計以非法經(jīng)營罪定罪量刑。否則，就可能出現(xiàn)罪刑不均衡現(xiàn)象。如甲無證經(jīng)營真品卷煙，未銷售貨值金額25萬元。乙無證經(jīng)營真品卷煙和假冒偽劣卷煙，其中未銷售真品卷煙貨值金額4萬元，未銷售假冒偽劣卷煙貨值金額21萬元。顯然，一般情況下甲行為的社會危害性輕于乙行為的社會危害性，也就是說乙應(yīng)該承擔(dān)比甲更重的刑事責(zé)任。甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。乙無證經(jīng)營真品卷煙未銷售貨值金額4萬元不構(gòu)成犯罪，但無證經(jīng)營假冒偽劣卷煙21萬元同時構(gòu)成非法經(jīng)營罪、銷售偽劣產(chǎn)品罪和銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪，應(yīng)從一重處即以非法經(jīng)營罪定罪處罰。在乙案中，非法經(jīng)營21萬元屬于情節(jié)嚴(yán)重，只有累計21萬元和4萬元即25萬元才屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。因此，從維護罪刑均衡出發(fā)，必須累計21萬元和4萬元，對乙以非法經(jīng)營罪判處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

2.非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品構(gòu)成非法經(jīng)營罪而非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品不構(gòu)成犯罪的，累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。盡管非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品，情節(jié)沒有達到嚴(yán)重程度，或者犯罪數(shù)額沒有達到生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪所要求的數(shù)額的，不構(gòu)成犯罪，但該行為具有非法經(jīng)營性。因此，在非法經(jīng)營這一層面上，非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品的犯罪數(shù)額和非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品的違法數(shù)額屬于同類數(shù)額，應(yīng)累計以非法經(jīng)營罪定罪量刑。如被告人熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下擅自銷售煙草制品，煙草執(zhí)法人員在其暫住處當(dāng)場查獲“小熊貓”、“利群”、“紅雙喜”等品牌卷煙1054條，貨值8萬余元。經(jīng)鑒定，其中8條貨值1296元的“555”香煙系假冒注冊商標(biāo)且偽劣香煙，其余1046條系真品香煙。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人熊某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法經(jīng)營煙草制品，非法經(jīng)營額達8萬余元，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，非法銷售真品香煙構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法銷售假冒偽劣香煙，數(shù)額小，情節(jié)輕，不構(gòu)成犯罪，但具有非法經(jīng)營性，應(yīng)累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

如果不累計兩種行為的數(shù)額，就可能出現(xiàn)罪刑不均衡現(xiàn)象。如被告人吳某在未取得煙草專賣許可證的情況下，為牟取非法利益，租用房間和地下室作為存放卷煙制品的倉庫，并在其暫住處非法銷售煙草制品。公安人員在上述地點查獲待銷售的“中華”、“南京”等各種品牌卷煙4300余條。經(jīng)鑒定，其中真品卷煙3800余條，價值23.5萬余元，假冒注冊商標(biāo)且偽劣卷煙400余條，貨值4.5萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人吳某違反國家關(guān)于煙草專賣的法律法規(guī)，未經(jīng)許可經(jīng)營煙草制品，擾亂市場秩序，且涉案金額達28萬余元，屬情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，行為人非法銷售真品卷煙，價值金額23.5萬余元，屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。行為人非法銷售假冒偽劣卷煙，價值金額4.5萬余元，盡管不構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，但具有非法經(jīng)營性。因此，應(yīng)累計23.5萬余元和4.5萬余元，非法經(jīng)營數(shù)額就是28萬余元，以非法經(jīng)營罪定罪，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。如果不累計，就會出現(xiàn)行為人非法銷售真品卷煙價值金額23.5萬余元、非法銷售假冒偽劣卷煙貨值金額4.5萬余元的刑事責(zé)任輕于行為人非法銷售真品卷煙價值金額28萬余元的刑事責(zé)任的這種罪刑不均衡現(xiàn)象。

3.非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品構(gòu)成非法經(jīng)營罪且非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品也構(gòu)成犯罪的，累計數(shù)額以非法經(jīng)營罪定罪處罰或者非法經(jīng)營罪與他罪并罰。

非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品構(gòu)成非法經(jīng)營罪，如果非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品也構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，毫無疑問應(yīng)累計數(shù)額，以非法經(jīng)營罪定罪量刑。如被告人暴某、錢某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法經(jīng)營卷煙，并租借房屋作為存放卷煙的倉庫。在公安局與煙草專賣局的聯(lián)合執(zhí)法中，執(zhí)法人員在上述倉庫內(nèi)共查獲“紅雙喜”、“中南海”等各類卷煙400余條。經(jīng)鑒定，各類真品卷煙價值金額15萬余元，假冒偽劣卷煙貨值金額18萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人暴某、錢某在未取得煙草專賣許可證的情況下非法銷售卷煙，擾亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為均構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，非法銷售真品卷煙，價值金額15萬余元，屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪;非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額18萬余元，同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，按照處罰較重的規(guī)定即以非法經(jīng)營罪定罪處罰。對被告人以非法經(jīng)營罪定罪處罰，應(yīng)累計15萬余元與18萬余元即33萬余元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。

如果非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品構(gòu)成非法經(jīng)營罪，而非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品構(gòu)成其他犯罪的，此時由于評價的角度不一樣，不能累計數(shù)額處罰，而應(yīng)以非法經(jīng)營罪與他罪并罰。如被告人盧某糾集他人從福建、廣東等處購入大量“555”、“萬寶路”、“南洋紅雙喜”、“中華”等注冊商標(biāo)的卷煙，通過公路、航空等方式將上述卷煙運至上海并存放于盧某租借的倉庫內(nèi)，再加價出售給徐某等人。公安人員先后從盧某租借的倉庫、雇用的廂式貨車等處查獲各種注冊商標(biāo)卷煙共計10萬余條，貨值1048萬余元。經(jīng)鑒定，上述被查獲的卷煙中真煙共計9.5萬余條，貨值943萬余元;假冒偽劣卷煙為8400余條，價值104萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人盧某為牟取非法利益，在未辦理煙草專賣許可證的情況下糾集他人銷售卷煙，數(shù)額達943萬余元，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。盧某還為牟取非法利益銷售假冒偽劣卷煙，待銷售數(shù)額達104萬余元，其行為又構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪(未遂)。被告人盧某犯兩罪，應(yīng)依法并罰。在本案中，非法銷售真品卷煙，貨值金額943萬余元，屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。同時，非法銷售假冒偽劣卷煙，貨值金額104萬余元，同時構(gòu)成銷售偽劣產(chǎn)品罪、銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和非法經(jīng)營罪，按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。比較三罪的輕重:以銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪應(yīng)處7年以上15年以下有期徒刑，并處罰金;以銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪定罪，應(yīng)處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;以非法經(jīng)營罪定罪，應(yīng)處5年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。顯然，銷售偽劣產(chǎn)品罪屬于處罰較重的規(guī)定。因此，被告人盧某構(gòu)成非法經(jīng)營罪和銷售偽劣產(chǎn)品罪，予以兩罪并罰。

4.非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品和非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品均不構(gòu)成犯罪，但累計數(shù)額后構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

盡管非法生產(chǎn)、銷售合格煙草專賣品行為和非法生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草專賣品行為均不構(gòu)成犯罪，但兩種行為均具有非法經(jīng)營性，在非法經(jīng)營這一層面上，應(yīng)累計數(shù)額認(rèn)定。如果累計后不構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，進行行政處罰即可。如果累計后構(gòu)成非法經(jīng)營罪的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰①甲非法經(jīng)營真品卷煙，未銷售價值金額5萬元。乙非法經(jīng)營真品卷煙和假冒偽劣卷煙，未銷售真品卷煙價值金額4萬元、假冒偽劣卷煙貨值金額1萬元。顯然，一般情況下甲行為的社會危害性輕于乙行為的社會危害性。甲構(gòu)成非法經(jīng)營罪，乙就更應(yīng)該構(gòu)成非法經(jīng)營罪。而乙構(gòu)成非法經(jīng)營罪的理由就是累計真品卷煙的價值金額與假冒偽劣卷煙的貨值金額。。如被告人黃某為牟取非法利益，在未取得煙草專賣許可證的情況下，租借兩處車庫作為存放卷煙的倉庫，并將從他處購得的各類品牌卷煙加價后銷售。在公安局與煙草專賣局的聯(lián)合執(zhí)法中，執(zhí)法人員從上述倉庫內(nèi)共查獲待銷售的各類品牌卷煙1066條。經(jīng)鑒定，真品卷煙476條，價值2.5萬余元;假冒且偽劣卷煙590條，貨值3萬余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人黃某未經(jīng)煙草專賣部門許可，在未取得煙草專賣許可證的情況下，非法從事煙草經(jīng)營，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在本案中，非法銷售真品卷煙和非法銷售假冒偽劣卷煙的行為均不構(gòu)成犯罪，但是兩種行為都具有非法經(jīng)營性，累計違法數(shù)額2.5萬余元和3萬余元，共5萬余元，屬于情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。