鞏壽兵

(青海廣播電視大學 開放教育學院， 青海 西寧 810008)

物權公示原則對物權法定原則突破可能性之考察

鞏壽兵

(青海廣播電視大學 開放教育學院， 青海 西寧 810008)

物權公示原則與物權法定原則之間內在的存在著一種緊張關系，物權公示原則內在的有一種突破物權法定原則束縛的要求和可能性。這一緊張關系隨著公示方式的多元化發(fā)展，現(xiàn)代公示技術的進步及由此導致的公示制度效能的大幅度提高而更加突出。在這種情況下，物權法定原則存在的合理性就成為了一個問題。物權公示原則是意思自治理念在物權法領域的貫徹和保障，也是維護交易安全的重要手段，在這一方面，物權公示原則可以實現(xiàn)與物權法定原則的功能替代。

物權公示原則;物權法定原則;公示制度多元化;功能替代

物權法定原則和物權公示原則向來被認為是大陸法系物權法的兩項基本原則。在傳統(tǒng)理論下，物權法定原則構建了一個封閉的物權體系，僅在此體系中，物權公示原則方有發(fā)揮作用的可能性，逾越此一體系之“物權”則不被承認，自然亦無物權公示原則之適用。但吊詭的是，考諸采物權法定原則立法例之司法實踐，物權法定原則卻從未被嚴格遵奉，各種新的“物權”種類大都得到法院的認可，并且有的還被視為一種制度創(chuàng)新。如果說物權法定原則的一個重要的功能就是維護交易安全，而新物權的創(chuàng)設一直被認為是影響交易安全的因素之一，那么法院認可這種新物權的原因是什么呢?本文認為，至少物權公示原則在這里發(fā)揮了很大的作用，物權公示原則可以在一定程度上化解新物權的創(chuàng)設對于交易安全的不利影響。因此很有必要重新審視物權公示原則，尤其是其與物權法定原則的關系問題。本文首先從考察物權公示原則的功能出發(fā)，認為其與物權法定原則之間存在一種內在的緊張關系;而物權公示制度在現(xiàn)代的發(fā)展和效能的提高，更加劇了這一緊張關系;接著對所謂的物權法定原則“便利公示”的功能進行反思，最后得出物權公示原則可以實現(xiàn)對物權法定原則的功能替代這一結論。

一、物權公示原則的功能

一般認為，物權公示原則主要具有三項作用：(1)轉讓作用。即在物權法中，法律行為方式的物權變動，必須依照法律規(guī)定的方式進行公示，才能發(fā)生變動效力或對抗效力;(2)推定作用。即按照法定方式進行公示的物權，在公示持續(xù)的狀態(tài)內，推定進行公示之主體為該物權之權利人;(3)善意取得作用。這實際上就是物權公示之公信力，即善意信賴公示所表征之物權狀態(tài)并進行交易者，無論公示在事實上有無錯誤，均可完整取得該項物權。信賴公示者，即推定為善意。［1］61-64

“物權具有絕對排他效力，其得喪變更須有足由外部可以辨認的表征，始可透明其法律關系，減少交易成本，避免第三人遭受損害，保護交易安全?！保?］92公示可以公開標示物的權利狀況，警示風險，且當事人可以充分信賴其所公布的信息的正確性，以此進行交易，即完全可以確保交易的安全性、有效性。而反觀物權法定原則，其僅是限制物權的種類和內容，對在交易過程中公開財產的權屬狀況和風險警示沒有任何實際意義，當事人即便知曉所有的法定類型物權，也純粹作為一種知識資源的儲備，作為具體交易的前提，若沒有公示原則的存在，并不能起到確保、維護交易安全的作用。物權公示原則正是為解決物權的外部性問題而存在的?！八哉f，維護交易安全、便捷是由物權法中的公示制度來保障的，而非物權法定原則。以此證明物權法定原則的合理性是風馬牛不相及的事情，完全不具有因果關系。”［3］601-602故似應將物權法定原則的此種功能“返還”于物權公示原則，方能名至實歸。

意思自治理念的基本內涵就是自我決定，而自我決定的前提是要獲知充足的相關信息，而這正是物權公示制度存在的目的。正是由于公示制度的存在，當事人可以獲知契約的內容，讓知悉契約內容的受讓人(第三人)負擔遵守契約的義務，自然也就是當事人在獲得充足信息基礎上的自我決定，完全符合意思自治的內涵。況且，新物權的創(chuàng)設，對于一般第三人來說，只是一種不作為的消極義務，并不會限制一般第三人的自由，故而沒有必要征得他們的同意(契約義務大都是積極義務，所以必須要求第三人同意)。對于那些交易第三人而言，通過公示制度即可了解某物上的物權狀況，是否就該物進行交易，悉聽尊便。如此看來，物權公示原則可以被認為是意思自治理念在物權法領域的貫徹和保障，它從理論上可以緩和物權法定原則的僵硬性。但是，通過以上的分析也可以合乎邏輯地推導出這樣一個結論：如果“新物權”的創(chuàng)設或者既有物權的“更改”可以通過適當?shù)墓痉绞竭M行公示(從而并不會影響交易安全)的話，那么顯然，物權法定原則的存在的合理性和必要性就成為了一個問題。要之，即物權法定原則與物權公示原則之間存在著一種內在的緊張關系：物權公示原則內在的要求沖破物權法定原則的束縛，成為了物權法定原則的致命的突破點，那么接下來問題是：物權公示制度果能擔當此一重任嗎?

二、公示制度的現(xiàn)代發(fā)展及對物權法定原則的沖擊

物權公示的形式和效能對于物權法定的生成和嚴格性具有決定性作用。只要物權法中的公示系統(tǒng)不產生本質變化，在排除物權法定基本內涵的不確定性之后，物權法定能在實現(xiàn)物權法體系功能的方向上繼續(xù)保持其存續(xù)的正當性;否則，物權法定除了內涵不確定的自身系統(tǒng)內弱點外，其外圍制約要素的突變也將削弱其生命力。以德國法為代表的傳統(tǒng)的單一性公示制度：形式單一，除占有和登記外，不允許其他形式存在;公示事項單一，除預告登記外，只有法定類型的物權才能進行公示;主體單一以及方法單一，對登記事項的操作采用人工的書面記載方法，并實行一事一議的規(guī)則。公示系統(tǒng)的這種單一性，造成其效能有限。這正給物權法定提供了適宜的生存環(huán)境。［4］8在這種情況下，物權法定成了公示的前提：只有法定類型的物權，才能進行公示并產生物權的效力，而非屬法定類型的“物權”不能進行公示，或即便進行了公示，也不被認為是一種物權。這不僅在很大程度上挫敗了當事人的意圖，扼殺了一些回應經濟發(fā)展之需求的新的物權類型的產生，而且還對現(xiàn)代公示制度進一步發(fā)展及更高效能的發(fā)揮造成了嚴重窒礙。隨著現(xiàn)代社會和科技的發(fā)展，公示制度呈現(xiàn)出一種多元化的現(xiàn)實和趨勢，迫切要求沖破法定的束縛。

首先，物權公示方式之多元化。傳統(tǒng)的物權公示的二元模式，即動產之占有，不動產之登記，僅考慮到了物權客體本身的特性，而忽略了物權本身的種類、結構、流通性之強弱及各具體物權類型所負載的價值目標和公共政策等諸多因素。基于本文的理解，所謂的物權的絕對權性質，實際上是為了在概念上區(qū)分并維持物權與債權的二元體系的正當性而作出的一種詩意的、夸張的比喻而已，各種實態(tài)物權的效力范圍總是有限的、特定的。實態(tài)物權因其性質、構成要素、公示成本、效力范圍及流轉限制各有不同，公示方式亦應多元化，采用多種策略，如通知利害第三人、特定范圍內的日常交往(農村土地承包經營權、宅基地使用權并未規(guī)定必須采用登記的方式)等，否則，就會產生不公平的結果。王文宇先生也認為，“應注意者，一項法律關系是否得公示或通知到第三人(因而得對抗第三人)，有時固取決于登記或占有等公示機制之有無，但我們不應據(jù)此排除其他公示機制之存在可能性，或是其他第三人可得而知之情狀?！惫局贫鹊哪康脑谟谔峁┮豁棥巴ㄖ苯灰钻P系人之資訊管道，以作為交易及授信之參考。誠然，在所有通知機制中，最為人所熟知且最為廣泛采行者為登記或占有制度;然而，法律制度與實務運作時所采行之通知機制所在多有，實不必以登記與占有為限。公示制度可寬可窄，不應局限于固有的態(tài)樣，而應省察公示的目的，比較不同方法間之優(yōu)劣，如何才能使一套制度可行之久遠，進而節(jié)省交易成本，保障交易安全，促進財貨融通，健全交易市場，才是可行之道。［5］31物權公示方式在現(xiàn)代社會中日益呈現(xiàn)出多元化趨勢。事實上，我國的確存在著一些得到承認或尊重的“物權公示的習慣形式”，如在我國農村，當事人對房屋的占有以及他人的見證，也能公示物權(參見最高法院《關于對分家析產的房屋再立遺囑變更產權，其遺囑是否有效的批復》以及《關于土改前已分家析產的房屋，土改時誤登記在一人名下的產權仍歸雙方各自所有的批復》)。

其次，在公示事項方面，現(xiàn)代公示制度早已不僅局限于法定類型的物權，一些非法定類型的物權，甚至某些債權(如房屋買賣合同的預告登記)也能進行登記公示，從而取得物權效力或“物權性效力”。公示制度大有成為一個適用范圍廣泛的獨立的制度之勢。如加拿大《魁北克民法典》即將“權利的公示”作為獨立的一編。如果考察我國目前的登記運作實踐，就會發(fā)現(xiàn)許多非法定類型的物權都獲得了登記。如典權，就得到了地方性法規(guī)(《上海市房地產登記條例》第43條)和行政規(guī)章(《城市房屋權屬登記管理辦法》第3條)的認可。最后，在公示方法、操作方面，隨著電子技術、信息技術和網絡技術的發(fā)展和普及，傳統(tǒng)人工登記方式正日益為電子方式所替代，登記方式及登記簿的存儲和查詢更加簡易、便捷，而且特定的登記業(yè)務還出現(xiàn)了一議數(shù)事的“批發(fā)”現(xiàn)象。如根據(jù)建設部(建住房［2005］77號)《關于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權變更登記有關問題的試行通知》第二條，登記機構針對特定的信托情形，可以批量辦理個人住房抵押權變更登記。

公示系統(tǒng)的這種多元化現(xiàn)實和趨勢，標志著公示制度本身效能的提高。采行物權法定原則的環(huán)境很可能已然不存在。物權的絕對效力不再來源于法律的恩賜，而是源于由當事人之意思和公示的合力。從這個角度講，物權法定原則與多元化的物權公示原則間必然存在著一種緊張關系：當事人間所設立的新的“物權”，只要以合適方式對利害相關者進行了公示，因其并不會損害交易安全，故不宜否認其特定范圍內的物權效力。在這里，物權公示原則的存在，使得債權也能很方便地獲得與物權相同的外觀方式，這在相當程度上模糊了物權與債權的區(qū)分，為新類型的物權的產生提供了契機，其結果將會直接導致物權法定的松動。尤其對于那些隨物權而轉移的債權契約，更是如此。我國臺灣地區(qū)2010年1月(修訂的)“民法”物權編第757條對物權法定原則作出了重大修改，明確規(guī)定“物權除依法律或習慣外，不得創(chuàng)設。”即認可物權可依習慣創(chuàng)設。這或許就是立法對上述物權公示制度之多元化發(fā)展的回應。

三、物權法定原則與“便利公示”

傳統(tǒng)理論認為物權法定原則的一個很重要的功能，就是便于物權公示，以確保交易安全和便捷。如學者所言，“物權法因須貫徹公示原則，倘物權種類許當事人任意創(chuàng)設，則依占有而為表象，既已不可能，而依登記以為公示，于技術上又困難殊多。故法律為整齊劃一，以便于公示計，不能不將物權的種類予以明定，而僅承認當事人在法定物權內有選用的自由，并無創(chuàng)設自由?！保?］51筆者認為，正如張鵬先生所言，首先，于此，學者們的邏輯是奇怪的。一切法律制度的目的應是為社會現(xiàn)實需要服務，適應社會需求，進而設計自身的規(guī)范制度，而非相反，要求社會現(xiàn)實遷就既成的法律模式。我們不能為了貫徹公示制度而要求物權種類的簡潔，以至于否定社會需要多種物之利用方式的實際需要，這是一種典型的削足適履的做法，是不符合法律的目的的。［3］603其次，在實踐中，公示的實務操作并非必須以限定物權種類和內容方能進行。動產以占有為其公示方法，任何內容的物權只需以占有的形態(tài)表現(xiàn)出來即可，并不存在什么技術上的困難。對于不動產一般以登記為其公示方法。它要求存在于不動產上的權利都要記載于登記簿上。從理論上講，不動產上的任何權利都可以按一定邏輯順序登記在登記簿上，當事人查閱時即可一覽無遺，技術上并不存在困難?？傊?，如前所述，物權公示的效能高低對物權法定原則具有決定性作用。如果說“便利公示”對于傳統(tǒng)的單一性的公示制度，或可言之有理，但在現(xiàn)代多元化趨勢的公示制度背景下，恐怕并非是物權法定原則便利公示的需要，而是公示制度效能的提高迫切要求解除物權法定原則的束縛。

有問題的只是，在不動產登記實務中，對于不動產登記只登記一個權利名稱，而對具體的權利內容略去不述。這種登記在物權法定原則下自不成問題。而當事人新創(chuàng)設的物權，因其并不為社會公眾所知，若只登記一個名稱，社會公眾仍無從知曉其具體內容，因而不能起到公示作用。［3］605但是，這種傳統(tǒng)的登記方式已經遭到學者們的批評。蘇永欽先生就我國臺灣地區(qū)登記機關只登記“地役權”名稱，而不記載具體權利內容的做法，批評到：“以致登記簿上，每每只‘地役權’登記，而不提及目的及范圍，其結果當然是權利過于含混，而無法達到公示的目的，一般人不是不明就是不敢設定這樣的權利，而只好遁入‘債權’。地役權迄今沒有發(fā)揮其在現(xiàn)代社會應有的巨大功能?！保?］252鑒于這種登記方法的缺陷，臺灣地區(qū)有關機關已經做出了回應，計劃在不動產登記中載明不動產權利的具體內容，而非僅僅只是單列這一名稱。我國臺灣地區(qū)“民法典”第836條之二規(guī)定：“地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使用收益;未約定使用方法者，應依土地之性質為之，并均應保持其得永續(xù)利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人。”第859條之二規(guī)定地役權準用此規(guī)定。以此設計，即便是當事人創(chuàng)設的新物權，恐怕也沒有什么公示技術上的困難了。況且，不動產任何變動，均須公示，不動產之受讓人只需進行一次查閱即可，并不會增加多少搜尋成本。

四、物權公示原則對物權法定原則的功能替代

王文宇先生認為：“就某種意義而言，強制化之標準規(guī)定與公示通知機制，兩者于一定程度內可以互相代換。物權法定原則最主要的經濟功能，乃在于減少資訊搜尋成本，保障交易安全，簡言之，物權法定原則是一層保護機制，公示制度是另一層保護機制。雙重機制的設計在舊日社會里或許有其必要，但目前因網絡效應之作用，資訊擴散流通迅速，資訊之提供，過濾與分析有多重之選擇，取得資訊之管道亦相當多樣及便利，故物權法定原則所設計用來減少資訊搜尋成本的良法美意，似乎可以一定公示通知機制所成全。意即物權法定原則可以松綁，不再那么的僵化，僅就重要事項有所規(guī)范即可，其他的制度目的可由公示通知機制來達成，借由公示通知機制，將物權之權利義務關系公告周知，政府應力求資訊管道之暢通，以便人們能夠以最簡便的方法搜尋資訊，進而作為交易之基礎，更可以在當事人共識基礎上保障交易安全?！保?］37

但該學者同時又認為，“物權法定原則不可能完全由登記制度來取代，理由在于如果當事人可任意設定五花八門的物權種類與內容，而期待透過登記制度將其內容充分公示出來，即使技術上可行，市場上所有參與者必須支付高額的資訊搜集成本，去過濾、分析這些琳瑯滿目的權利義務內容，必將衍生巨額的資訊搜集成本。而且，這些須負擔資訊成本者不但包括交易當事人及其繼受人，更包括廣大市場中未直接參與該項交易的所有第三人。換言之，開放任意性物權而僅依賴登記制度，勢將產生相當大的外部成本。是故，雖然登記制度與物權法定原則兩者關系密切，且可以局部替代，但即使再設計完善的登記制度，也無法取代物權法定原則”［5］37。筆者認為，這種說法實際上就是物權法定原則“便于公示”的功能的翻版，在對公示制度的理念和具體登記內容、方法進行改革后，這種觀點就沒有多大的說服力了。尤其是在采取公示生效要件主義的立法例中，任何登記物權的變動，都必須進行登記，因此不管當事人是否真的知曉，法律一準推定為其知曉，其他潛在的第三人也不例外。既然如此，當事人只須到登記機關(或通過網絡)查詢一次即可，并不會增加額外的交易成本。

并且，單純從降低資訊搜尋成本的角度來論證物權法定原則的合理性，說服力有限。物權公示原則同樣能夠降低交易成本，二者在功能上有可相互替代之可能。但關鍵在于，在沒有了物權法定原則而代之以物權公示原則的情況下，也即物權自治的情形下，與物權法定原則存在的場合相比，交易成本孰高孰低。蘇永欽先生指出：“在任何一社會的特定時點，物權法定和物權自治對交易成本的影響，確實是會借由對公示成本的影響而擴散，換言之，物權法定的社會公示成本可能會因為公示制度的產能及效益均較高而減少，物權自治則反之。但公示成本的高低未必能決定整個社會交易成本的高低，這要看它在防險、爭議、妨害排除等制度合理的程度而定，后者如果不能調整到最高的成本效益，則整個交易成本反而偏高。物權自由主義下，除了標示成本較高外，其他成本均低于物權自法定主義。但由于物權的標示實際上兼有保護物權及便利交易兩層意義，因此，可以將其納入“防護成本”和“認識成本”計算。從整體上看，物權法定主義的效率低于物權自治應可確定。從經濟觀點來分析，物權法定主義顯然是一個違反效率的法律政策?！保?］87-113如果再考慮到物權自由主義下，那些具有很強生命力和適應力的典型物權或有名物權仍然存在，市場的力量和路徑依賴心理會抑制人們創(chuàng)設新型財產權的部分沖動，關于這些物權的交易成本與物權法定下并沒有什么不同。對于那些“無名物權”帶來的新增成本，可以通過采用對抗主義的物權變動模式來內化于雙方當事人。不僅如此，如果某種標的物已經建立了登記機制，那么在其上設立新物權所帶來的成本就更加微乎其微了。

［1］ 鮑爾，施蒂爾納.德國物權法(上冊)［M］.張雙根，譯.北京：法律出版社，2004.

［2］ 王澤鑒.民法物權(1)通則·所有權［M］.北京：中國政法大學出版社，2001.

［3］ 張鵬.物權法定主義研究［C］//李雙元.國際法與比較法(第15輯).北京：中國方正出版社，2005.

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［5］ 王文宇.民商法理論與經濟分析(二)［M］.北京：中國政法大學出版社，2003.

［6］ 鄭云瑞.民法物權論［M］.北京：北京大學出版社，2006.

［7］ 蘇永欽.走入新世紀的私法自治［M］.北京：中國人民大學出版社，2004.

［8］ 蘇永欽.私法自治中的經濟理性［M］.北京：中國人民大學出版社，2004.

【責任編輯 張 琴】

Study on Possibility of Break-Through in Property Publication Principle against Numerus Clausus Principle

GONG Shou-bing
(Open Education Institute，Qinghai Broadcast TV University，Xining 810008，China)

There is a tension between the property publication principle and the numerus clausus principle，and there are possibility and need in property publication principle to break the bound of numerus clausus principle.Such a tension becomes more outstanding with the tendency of diversification of property publication，with the modern technical advance of publication and with the great improvement of its efficiency.Under such circumstances，the rationality of existence in numerus clausus principle has become a problem.The property publication principle is the guarantee and implementation of the concept of will autonomy in the scope of property law，and is also an important measure for maintaining safe transaction，therefore，in this scope can be a functional substitute of the numerus clausus principle.

property publication principle;numerus clausus principle;diversification of property publication; functional substitution

2011-01-17

鞏壽兵(1979-)，男，河北南宮人，青海廣播電視大學開放教育學院講師，碩士。

1672-2035(2011)02-0046-04

D923.2

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