蘇 敏

（安慶師范學(xué)院政法學(xué)院，安徽 安慶 246133）

我國家政業(yè)服務(wù)人員法律適用選擇
——從民法和勞動法的角度

蘇 敏

（安慶師范學(xué)院政法學(xué)院，安徽 安慶 246133）

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，家政服務(wù)人員在法律適用上面臨著“民法抑或勞動法”的單一選擇。是否所有的家政服務(wù)人員都應(yīng)適用勞動法，對此，應(yīng)在分析法律關(guān)系性質(zhì)和雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系及其法律調(diào)整的基礎(chǔ)之上進(jìn)行思考。

家政服務(wù)；法律適用；雇傭關(guān)系

近年來，家政業(yè)得到了迅猛的發(fā)展，不僅極大地方便了我們的日常生活，也在一定程度上擴大了就業(yè)崗位，對構(gòu)建和諧社會起著重要的作用，因而這一行業(yè)得到了政府和社會廣泛的關(guān)注，并于2010年首次被寫入我國政府工作報告。但與此同時，家政服務(wù)人員、服務(wù)接受方以及家政服務(wù)機構(gòu)三方的矛盾和糾紛也大量出現(xiàn)，家政服務(wù)人員權(quán)益被侵犯的事件屢屢發(fā)生，正是因為要么無法可依，要么法律適用不明確，有關(guān)家政業(yè)的糾紛得不到很好的解決，法官自由裁量權(quán)較大，司法實踐很不一致。其實，在市場經(jīng)濟發(fā)達(dá)和勞動立法完善的國家，家庭勞動一般有專門的法律規(guī)定。如德國早在1911年就已制定《家庭勞動法》。筆者也認(rèn)為借鑒國外先進(jìn)立法例制定專門法律是解決家政業(yè)發(fā)展困境的根本之道，但在專門法律出臺之前，如何利用現(xiàn)有的法律資源解決現(xiàn)實的問題，就成為急迫的任務(wù)。

一、雇傭關(guān)系法律調(diào)整的歷史變遷及立法現(xiàn)狀

“雇傭關(guān)系”這一概念最早由英國人Harles Morrison于1854年在其題為《論勞資關(guān)系》的論文中首創(chuàng)。其實，在資本主義社會之前，隨著自然經(jīng)濟的解體，已經(jīng)產(chǎn)生了雇傭關(guān)系的萌芽。所謂雇傭關(guān)系即一方利用另一方提供的條件，在另一方的指示和監(jiān)督下，為其提供勞動且無論勞動成果如何均可從另一方獲取報酬的社會關(guān)系。在資本主義社會早期及之前，雇傭關(guān)系一直受私法調(diào)整。在羅馬法時期雇傭關(guān)系被稱為“勞動力的租賃”，其法律形式是勞務(wù)租賃契約。資產(chǎn)階級建國后，在反對封建專制斗爭中提出的“自由”、“平等”的口號深入人心，也成為立法的指導(dǎo)思想。意思自治作為民法的核心原則得以確立，隨著商品經(jīng)濟和契約法理論的發(fā)展，整個社會關(guān)系都被從契約的角度去看待。正如著名法學(xué)家梅因所說，“所有進(jìn)步社會的運動，到此處為止，是一個‘從身份到契約’的運動”［1］，雇傭關(guān)系理所當(dāng)然地被認(rèn)定為兩個主體間勞動與報酬的平等交換關(guān)系。體現(xiàn)在立法上，即表現(xiàn)為純粹的債的關(guān)系，資產(chǎn)階級各國都在民法典中規(guī)定了雇傭契約。

隨著資本主義的發(fā)展，工業(yè)革命興起，機器化大生產(chǎn)代替了手工工場，出現(xiàn)了成千上萬的產(chǎn)業(yè)工人。資本家唯利是圖的本性使得他們拼命壓榨、剝削工人們所創(chuàng)造的剩余價值，對勞動力掠奪性地使用，以及機器化大生產(chǎn)導(dǎo)致職業(yè)危害增加，使得作為雇主的資本家與作為雇員的產(chǎn)業(yè)工人形成嚴(yán)重強弱不平衡的勢力對比，面對這一天然不平等的雇傭關(guān)系，若再僅用以“契約自由”為原則、以平等保護為方法的民法來調(diào)整，則必然帶來勢力更大的懸殊。工人階級為了保存自身的生存權(quán)，開始自發(fā)地組織起來與資產(chǎn)階級進(jìn)行斗爭，迫于工人運動的壓力，資本主義國家開始運用公權(quán)力干預(yù)原本由私法調(diào)整的雇傭關(guān)系，頒布了一系列的工廠法，限制資本家對工人的剝削，對工人予以保護。至此，勞動法誕生，最初由民法調(diào)整的個人性的雇傭關(guān)系演變?yōu)橛蓜趧臃ㄕ{(diào)整的社會性的勞動關(guān)系。但是，這一過程并不是完整的、一蹴而就的，其范圍也不是全部的。勞動法最初只適用于紡織業(yè)，這意味著只有紡織業(yè)的工人才受勞動法的保護，其他行業(yè)的雇傭關(guān)系依然受民法調(diào)整。隨著工業(yè)革命的發(fā)展以及工人運動的進(jìn)一步高漲，勞動法的適用范圍才逐步擴大?？梢姡蛡蜿P(guān)系演變?yōu)閯趧雨P(guān)系是政府以及勞資雙方博弈的過程。正如有學(xué)者所言，那些社會化程度較高的、易于組織起強大力量的勞動者率先成為勞動法的調(diào)整對象，而相比之下，例如家政服務(wù)人員等雇傭關(guān)系，由于其自身的特性，其納入勞動法調(diào)整的進(jìn)程就自然難以與產(chǎn)業(yè)工人相比［2］。

考察歷史，我們可以得出結(jié)論，勞動關(guān)系本質(zhì)上是雇傭關(guān)系，那些社會化程度較高的雇傭關(guān)系由于國家公權(quán)力的介入，社會化因素的影響，使之發(fā)生變異，成為勞動關(guān)系，但受一定因素的制約并非所有的雇傭關(guān)系都能夠社會化為勞動關(guān)系。勞動關(guān)系由勞動法調(diào)整，而未能演變的雇傭關(guān)系則主要由民法調(diào)整。同時，我們也應(yīng)當(dāng)看到，隨著社會的進(jìn)步，雇傭關(guān)系演變?yōu)閯趧雨P(guān)系的進(jìn)程將是不可阻擋的發(fā)展趨勢。

從現(xiàn)代各國的勞動立法來看，勞動法的適用范圍仍是有所限定的，且受各國政治、經(jīng)濟、文化等各方面因素的影響，其適用范圍也不盡相同。就我國而言，我國勞動法的適用范圍主要依據(jù)《勞動法》和《勞動合同法》的規(guī)定?！秳趧臃ā返诙l規(guī)定，“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！薄秳趧雍贤ā返诙l規(guī)定，“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行?！薄秳趧雍贤ā放c《勞動法》相比，其適用范圍有所擴大，但依然是有限制的。雇主即用人單位必須是一定的組織，從而排除了自然人雇主?！秳趧硬筷P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第四條規(guī)定：“公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進(jìn)城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法?！辈⑶摇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的規(guī)定（二）》第七條也規(guī)定，家庭或個人與家政服務(wù)人員的糾紛不屬于勞動糾紛。根據(jù)這些規(guī)定，學(xué)界普遍認(rèn)為我國目前家庭保姆等家政服務(wù)人員不屬于勞動法的適用范圍，家政業(yè)不被勞動法調(diào)整。對此，筆者認(rèn)為不能簡單地“一刀切”，而是要根據(jù)家政業(yè)不同類型的從業(yè)模式分析主體間的法律關(guān)系，進(jìn)而確定其法律適用問題。

二、我國家政業(yè)從業(yè)模式類型化分析及其法律適用

（一）我國家政業(yè)從業(yè)模式類型化分析

目前，我國家政業(yè)從業(yè)模式主要有以下三種：

1.零散制。指接受服務(wù)方通過自己聯(lián)系或親朋介紹，與家政服務(wù)人員建立服務(wù)關(guān)系。此種模式最為靈活，也是產(chǎn)生最早、存續(xù)時間最長的一種模式。

2.中介制。指接受服務(wù)方與家政服務(wù)人員分別在家政服務(wù)機構(gòu)登記，通過家政服務(wù)機構(gòu)的介紹直接建立服務(wù)關(guān)系。家政服務(wù)機構(gòu)只是中介機構(gòu)，在收取一次性介紹費后，與雙方都不再存在任何關(guān)系。此種模式目前占據(jù)主體地位。

3.員工制。指家政服務(wù)機構(gòu)將招聘的家政服務(wù)人員作為員工進(jìn)行培訓(xùn)、管理，制訂工資標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)其與服務(wù)接受方的合同，將家政服務(wù)人員派遣到服務(wù)接受方提供服務(wù)，服務(wù)接受方向家政服務(wù)機構(gòu)交納服務(wù)費用，服務(wù)機構(gòu)扣除管理費用后向家政服務(wù)人員支付工資。這種模式目前在實踐中所占比例較小。

（二）不同類型從業(yè)模式的家政業(yè)法律關(guān)系及法律適用分析

1.零散制模式。對于此種模式下的接受服務(wù)方與家政服務(wù)人員間的關(guān)系，學(xué)界通說認(rèn)為是雇傭關(guān)系。通說之外，亦有學(xué)者提出了不同的看法，認(rèn)為家政服務(wù)人員與接受服務(wù)方之間是一種家庭領(lǐng)域內(nèi)的勞務(wù)關(guān)系。勞務(wù)多發(fā)生在一次性、臨時性的崗位上，并且這種關(guān)系的建立都具有明確的目的性，當(dāng)這一目的實現(xiàn)后，雙方的關(guān)系也隨之宣告結(jié)束［3］。

筆者認(rèn)為，對此不能一概而論，而是要具體情況具體分析?，F(xiàn)代家政業(yè)服務(wù)項目內(nèi)容多樣，既包含諸如家庭保姆、看護之類的一定時期內(nèi)較穩(wěn)定的服務(wù)，又包含如保潔、疏通、搬運之類的一次性服務(wù)，相比較而言前者所占比例更大。兩類不同的服務(wù)項目，其服務(wù)人員與接受服務(wù)方之間的關(guān)系也不相同。就前者而言，保姆、看護等人員的工作具有相對的長期性，其工資有一個較長的支付周期，且接受服務(wù)方對其有一定的指示或控制，根據(jù)最高人民法院在《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條，即從事雇傭活動是指從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的生產(chǎn)經(jīng)營活動或其他勞務(wù)活動的規(guī)定，應(yīng)將其認(rèn)定為（家庭）雇傭關(guān)系；對于后者，由于服務(wù)人員提供的是一次性、臨時性服務(wù)，且一次性領(lǐng)取報酬，其勞務(wù)的實施也并不受接受方的控制，雙方是完全平等的關(guān)系，因而應(yīng)認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系。當(dāng)然，無論是雇傭關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系，在法律適用上我國目前都由民法來調(diào)整，即主要受《合同法》、《侵權(quán)責(zé)任法》及其他民事法律法規(guī)調(diào)整。只是不同的法律關(guān)系定性，適用不同的民法規(guī)范會得出不同的結(jié)果。

2.中介制模式。此種模式下，家政服務(wù)人員和家政服務(wù)機構(gòu)以及接受服務(wù)方與家政服務(wù)機構(gòu)都是居間合同法律關(guān)系，家政服務(wù)機構(gòu)是居間人，家政人員與服務(wù)接受方都是委托人。因而在法律適用上，主要受《合同法》調(diào)整。至于家政服務(wù)人員與服務(wù)接受方之間的關(guān)系，由于和零散制模式下的關(guān)系相同，上文已經(jīng)論述，此處不再贅述。

3.員工制模式。有學(xué)者認(rèn)為，從事家政服務(wù)業(yè)的企業(yè)與家政服務(wù)員之間難以形成勞動關(guān)系，因為家政服務(wù)員提供勞務(wù)的對象是客戶而不是這些企業(yè)，并且勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第四條明確規(guī)定家庭保姆不適用勞動法［4］。對此筆者不敢茍同。1995年實施的《勞動法》由于受時代的局限只規(guī)定了正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系，隨著社會的發(fā)展，我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系已普遍存在，因而2008年實施的《勞動合同法》就新增了對勞務(wù)派遣、非全日制用工等非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系的規(guī)定，在員工制模式下，家政服務(wù)人員作為家政服務(wù)機構(gòu)的員工，接受其培訓(xùn)、管理，且后者向前者支付工資并為其提供社會保險，二者應(yīng)是勞動關(guān)系，雖不向服務(wù)機構(gòu)提供服務(wù)，但家政服務(wù)人員提供服務(wù)卻是依據(jù)服務(wù)機構(gòu)的指示，因而家政服務(wù)人員、家政服務(wù)機構(gòu)以及服務(wù)接受方三方形成了一種特殊的勞務(wù)派遣關(guān)系，在法律適用上，應(yīng)受《勞動法》、《勞動合同法》調(diào)整。至于家政服務(wù)機構(gòu)和服務(wù)接受方之間則是提供服務(wù)的合同法律關(guān)系，受《合同法》等民法規(guī)范調(diào)整。

三、對我國家政人員是否全部應(yīng)適用勞動法的思考

如前所述，我國不同類型從業(yè)模式下的家政業(yè)，其服務(wù)人員的法律適用不盡相同。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，只有員工制下的家政服務(wù)人員可以受勞動法律規(guī)范調(diào)整，而零散制或中介制下的家政服務(wù)人員都被排除在勞動法適用范圍之外。此種規(guī)定合理嗎？筆者認(rèn)為，對于法律規(guī)范的實然狀態(tài)我們理應(yīng)從應(yīng)然的狀態(tài)做理性的思考和判斷，理論研究并不應(yīng)僅僅是解釋現(xiàn)行立法，理論可以甚至應(yīng)當(dāng)有所超越。

那么零散制或中介制下的家政服務(wù)人員是否也都應(yīng)納入勞動法的適用范圍呢？有學(xué)者認(rèn)為，為了保護家政服務(wù)人員的權(quán)益，他們應(yīng)全部受勞動法調(diào)整［5］。當(dāng)然，也有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為按我國目前的現(xiàn)實，不宜將自然人用工納入勞動合同法［6］。筆者認(rèn)為，能否適用勞動法關(guān)鍵在于家政服務(wù)人員與服務(wù)接受方之間的法律關(guān)系的性質(zhì)。在零散制或中介制下，由于服務(wù)內(nèi)容、形式不同，家政服務(wù)人員和服務(wù)接受方可能存在勞務(wù)關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)分。若是勞務(wù)關(guān)系，由于雙方地位平等，不存在一方對另一方的指示、控制或監(jiān)督，雙方也無從屬性，因此應(yīng)受以平等保護為方法的民法調(diào)整，家政服務(wù)人員無需適用勞動法，否則會產(chǎn)生矯枉過正的不公平后果。但若是雇傭關(guān)系，到底應(yīng)受民法調(diào)整還是應(yīng)受勞動法調(diào)整，則是一個頗有爭議的問題，各國的立法也實行不同的體例。有的將自然人視為勞動法中的雇主，有的否認(rèn)之；有的將家庭保姆視為勞動法中的雇員，有的則否認(rèn)之。對于我國雇傭關(guān)系中的家政服務(wù)人員是否應(yīng)適用勞動法的問題，筆者認(rèn)為既要著眼未來，又要立足現(xiàn)在。

就未來而言，通過前文關(guān)于雇傭關(guān)系法律調(diào)整的歷史變遷分析，我們可知雇傭關(guān)系與勞動關(guān)系具有同質(zhì)性，納入勞動法調(diào)整范圍的雇傭關(guān)系有一個逐步擴大的過程。誠然，現(xiàn)階段有些雇傭關(guān)系（如家庭雇傭關(guān)系）還未受勞動法調(diào)整，但這并不是理論上經(jīng)過科學(xué)論證后的必然論斷，而是出于現(xiàn)實各方面因素（如經(jīng)濟發(fā)展水平、行業(yè)社會化程度、社會保障制度、人權(quán)保護意識等）限制下的無奈的選擇，因而隨著社會的發(fā)展，雇傭關(guān)系社會化是必然的趨勢?？梢灶A(yù)見，未來社會，所有的雇傭關(guān)系都將被納入勞動法的調(diào)整范圍。

但就我國目前現(xiàn)狀而言，經(jīng)濟發(fā)展水平依然有限，社會保障體系尚不健全，就城鎮(zhèn)而言社會保障覆蓋面主要限于正規(guī)就業(yè)勞動者，對于家庭雇傭等非正規(guī)就業(yè)人員而言，社會保障基本處于缺位狀態(tài)，再加上家政行業(yè)本身的特殊性（如社會化程度不高，家政人員難以組織、集中，工作靈活性較大，難以監(jiān)管等），將家庭雇傭關(guān)系完全納入勞動法調(diào)整范圍尚缺乏現(xiàn)實可行性。既然如此，那是否意味著現(xiàn)階段家庭雇傭關(guān)系只能受民法調(diào)整？對此，筆者并不這么認(rèn)為。家庭雇傭關(guān)系有別于勞務(wù)關(guān)系，其當(dāng)事人兼具平等性和從屬性，雖然其從屬性不如勞動關(guān)系表現(xiàn)得那般強烈，有些主要表現(xiàn)為經(jīng)濟上的依賴性，但實際生活當(dāng)中家政服務(wù)人員相對于雇主而言絕大多數(shù)處于弱勢地位，若僅適用民法調(diào)整則勢必帶來不公平的結(jié)果，這一點已經(jīng)被實踐驗證。正如一位網(wǎng)友評論的那樣，沒有雙休日、沒有加班工資、沒有最低工資保障、沒有社會保險......這就是保姆的工作。針對家政人員本應(yīng)享有的這些很多的“沒有”，國家干預(yù)的必要性日益凸顯。

通過以上兩方面的分析，筆者建議，在我國現(xiàn)階段對于家庭雇傭關(guān)系應(yīng)采取以民法適用為主，勞動法規(guī)范類推適用的方法來保護家政人員的相關(guān)權(quán)益。也即，雇主與家政人員首先通過平等協(xié)商的方式建立雇傭關(guān)系，若雙方就彼此的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定，并且該約定符合勞動法關(guān)于最低工資、最高工時、加班工資、勞動保護等勞動基準(zhǔn)的，則按約定處理；如果沒有約定或該約定明顯違反勞動法等法律強制性規(guī)定的，則可以通過恰當(dāng)?shù)貙ο鄳?yīng)勞動法規(guī)范的類推適用來處理。如此一來，既能通過約定排除或變更一些勞動法規(guī)范（如標(biāo)準(zhǔn)工時、工資支付、社會保險等），以適應(yīng)家政業(yè)作為非正規(guī)就業(yè)具有的特殊性，又能較好地為雇員提供保護、體現(xiàn)公平。比如，雇主雇傭了一名15歲的女孩做保姆，合同履行了半年后被認(rèn)定無效，若僅依據(jù)民法的規(guī)定，該合同無效的后果則為返回財產(chǎn)、恢復(fù)原狀等，女孩的權(quán)利很難受保護，但若類推適用勞動法關(guān)于無效勞動合同的規(guī)定，女孩的權(quán)利則會受到保護。

當(dāng)然，這只是針對我國現(xiàn)階段的權(quán)宜之計，解決家政服務(wù)人員權(quán)益保障的根本途徑還是政府的投入以及專門立法。在此，筆者也想借本文向有關(guān)部門呼吁，加大對家政服務(wù)人員社會保障的投入，盡快制定專門法律或法規(guī)，讓法律的陽光普照每一個勞動者，讓中國的每一個勞動者都能公平地、體面地生活。

［1］（英）梅因．古代法［M］．北京：商務(wù)印書館，1959.97．

［2］董保華.勞動合同研究［M］．北京：中國勞動社會保障出版社，2005.18.

［3］王波.家庭勞務(wù)關(guān)系的法律探析［J］．青島行政學(xué)院學(xué)報，2008，（2）：88.

［4］北京大學(xué)法學(xué)院婦女法律研究與服務(wù)中心課題組.中國家政服務(wù)業(yè)法律問題研究［R］．http：//www.cnjzzj.com/Article/IndustryNews/200904/217.htm l2010.6

［5］黎建飛.勞動法熱點事例評說［M］．北京：中國勞動社會保障出版社，2006.30.

［6］郭捷.勞動合同法的適用范圍解析［J］．法學(xué)論壇，2008，（2）：18.

The Chooseof Legal Application to Housekeeping Personnel——From theangleofcivil law and labor law

SU Min
（SchoolofPoliticsand Law，Anqing NormalUniversity，Anqing 246133，China）

According to the regulation of current law,the housekeeping personnel can only choose one from“civil law or labor law”about legalapplication.Whether labor law is applicable to all the housekeeping personnels,we should consider iton thebasisofanalysingemployment relation and labor relation and their legal regulation.

housekeeping personnel；legalapplication；employment relation

D922.5

A

1009-6566（2011）01-0097-04

2010-07-12

蘇 敏（1979—），女，安徽安慶人，安慶師范學(xué)院講師，法學(xué)碩士，研究方向為民商、經(jīng)濟法學(xué)。