王瓊雯，夏 燕

（1.江南大學(xué)法政學(xué)院，江蘇 無錫 214122；2.無錫市南長區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214023）

能動(dòng)司法背景下家事調(diào)解機(jī)制必要性研究

王瓊雯1，夏 燕2

（1.江南大學(xué)法政學(xué)院，江蘇 無錫 214122；2.無錫市南長區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214023）

在一個(gè)利益多元、價(jià)值多元的時(shí)代，家事糾紛的解決機(jī)制也呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)，在這些機(jī)制中，家事調(diào)解既符合世界發(fā)展的趨勢，又有深厚的本土基礎(chǔ)。能動(dòng)司法揭示了社會(huì)主義司法理念的本質(zhì)特征，這也為中國特色家事調(diào)解機(jī)制提供了重要的理論依據(jù)。

能動(dòng)司法；家事糾紛；家事調(diào)解

一、引言

在一個(gè)利益和價(jià)值多元化的時(shí)代，在人們的個(gè)體意識和權(quán)利意識逐漸萌發(fā)的今天，家庭成員間的糾紛也屢見不鮮，且糾紛的內(nèi)容日趨復(fù)雜。通常情況下，家庭內(nèi)部的糾紛可以通過家庭自治的原則進(jìn)行自我調(diào)節(jié)，但有時(shí)卻超出了家庭自治的范疇而需要借助更權(quán)威的第三人加以解決。由于家庭關(guān)系具有情感性、公益性、隱私性等特點(diǎn)，盡管國家已經(jīng)為家庭糾紛的解決提供了訴訟應(yīng)對機(jī)制，但是這套機(jī)制的實(shí)效值得人們反思。從域外經(jīng)驗(yàn)看，相對于訴訟機(jī)制，調(diào)解被認(rèn)為是較適合家事糾紛特質(zhì)的，家事調(diào)解已然成為一種趨勢。而從中國傳統(tǒng)法律文化看，家事調(diào)解更有著深厚的本土情結(jié)。盡管有域外經(jīng)驗(yàn)和傳統(tǒng)資源可以借鑒，但是建構(gòu)我國當(dāng)前的家事調(diào)解機(jī)制仍需要相應(yīng)理論的支撐。2009年，最高人民法院提出了“能動(dòng)司法”的概念，能動(dòng)司法揭示了社會(huì)主義司法理念的本質(zhì)特征，這也為中國特色家事調(diào)解機(jī)制提供了重要的理論依據(jù)。

二、能動(dòng)司法的內(nèi)涵和特征

2009年，在積極應(yīng)對國際金融危機(jī)，切實(shí)擔(dān)負(fù)保增長、保民生、保穩(wěn)定的重大司法使命的過程中，最高人民法院王勝俊院長在江蘇等地調(diào)研時(shí)明確提出了“能動(dòng)司法”的理念。王勝俊院長指出，“能動(dòng)司法是人民法院為大局服務(wù)、為人民司法”的時(shí)代要求。

能動(dòng)司法具有五個(gè)方面的重要特征：第一，自覺性。司法權(quán)作為至關(guān)重要的執(zhí)政權(quán)，是黨領(lǐng)導(dǎo)人民管理國家與社會(huì)事務(wù)的重要方式，司法必須服務(wù)于黨在不同歷史時(shí)期所確立的根本任務(wù)和發(fā)展目標(biāo)，必須把嚴(yán)格執(zhí)行法律與貫徹黨的路線方針政策結(jié)合起來。第二，前瞻性。重視調(diào)查研究，及時(shí)準(zhǔn)確地掌握經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的動(dòng)態(tài)，深入了解人民群眾的司法需求。第三，有序性。健全信息匯總、梳理和分析機(jī)制，及時(shí)對某一地區(qū)或某一類糾紛中發(fā)現(xiàn)的問題進(jìn)行研究，提出切實(shí)可行的司法應(yīng)對措施，健全重大司法問題的應(yīng)對和協(xié)調(diào)機(jī)制，健全審判監(jiān)督指導(dǎo)機(jī)制。第四，針對性。深入研究國家有關(guān)政策措施實(shí)施中遇到的法律問題，提出因地制宜的具體工作措施，爭取實(shí)現(xiàn)最佳的司法效果。第五，規(guī)范性。強(qiáng)調(diào)能動(dòng)司法，仍然必須遵循司法工作自身的規(guī)律，必須保持司法權(quán)最基本的特征［1］。

這些重要論斷，深刻揭示了當(dāng)代中國能動(dòng)司法的本質(zhì)特征和基本功能。當(dāng)下中國正在進(jìn)行司法體制的偉大改革，而司法改革是“一個(gè)創(chuàng)新司法理念、創(chuàng)設(shè)新的司法制度結(jié)構(gòu)、建立新的司法運(yùn)行機(jī)制、形成新的司法生活秩序的過程”［2］。這些理論無疑為我們的改革指明了方向。

三、能動(dòng)司法理念下建構(gòu)家事調(diào)解機(jī)制的必要性

現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)利益多元化、價(jià)值多元化的社會(huì)，這就使得人際之間的糾紛也呈現(xiàn)出多元化和多層次性的特點(diǎn)。在解決糾紛的諸多手段中，訴訟通常被認(rèn)為是“最為常規(guī)、最為規(guī)范、形式效力最為明顯的手段?！倍軇?dòng)司法主張，為使不同類型的糾紛都能夠得到妥當(dāng)?shù)奶幚?，絕不能僅靠一種手段和一個(gè)工作部門，法院不應(yīng)以鼓勵(lì)訴訟為導(dǎo)向，而要努力將糾紛解決向社會(huì)開放［3］。法院應(yīng)該充分發(fā)揮積極性和主動(dòng)性，充分發(fā)揮法官的聰明才智，深入研究，根據(jù)糾紛類型的性質(zhì)和特點(diǎn)而設(shè)立不同類型的程序，建立多元糾紛解決機(jī)制，依靠社會(huì)各方面力量合力化解矛盾糾紛，真正做到“案結(jié)事了、促進(jìn)和諧”，爭取實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。在這一理念的指導(dǎo)下，家事調(diào)解作為處理家事糾紛的有效機(jī)制脫穎而出，近年來，其重要性和必要性日益受到關(guān)注和重視。

家事調(diào)解是指在中立的第三方參與下，以適當(dāng)、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q家事糾紛為目標(biāo)，基于家事案件的身份倫理、血緣親情、公益社會(huì)性等特殊性考量，通過說服、斡旋，由當(dāng)事人依照承諾和合意，自主地解決糾紛的制度［4］。根據(jù)法院或法官是否參與調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)，家事調(diào)解可分為法院參與的家事調(diào)解和無法院參與的家事調(diào)解。法院參與的家事調(diào)解又可分為法院家事調(diào)解和法院附設(shè)的家事調(diào)解。無法院參與的家事調(diào)解可分為行政機(jī)關(guān)主持的家事調(diào)解和民間力量主持的家事調(diào)解等。本文探討的是法院參與的家事調(diào)解制度。

（一）家事調(diào)解契合家事糾紛內(nèi)在特質(zhì)，有利于實(shí)現(xiàn)和諧司法

和諧是司法工作的重要目標(biāo)，對于家事糾紛來說，化解矛盾、促進(jìn)和諧的關(guān)系更應(yīng)成為家事案件的指標(biāo)。在這一原則之下，以調(diào)解的方式更適合家事糾紛的內(nèi)在特質(zhì)。

家事糾紛不同于普通的民事糾紛。對于其特殊性，不少學(xué)者有過深入的研究。日本學(xué)者我妻榮認(rèn)為家事糾紛具有非合理性因素。我國ADR專家范愉教授則將家事糾紛的特征歸結(jié)為三點(diǎn):第一，婚姻家庭關(guān)系與人的身份直接相關(guān)，它不同于普通的民事法律關(guān)系，其中的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系頗為復(fù)雜，很難簡單地判斷是非，家事糾紛往往涉及個(gè)人和家庭的隱私，不宜公開審理；第二，盡管從表面上看家事糾紛純屬私人間的問題，但它實(shí)質(zhì)上與國家和社會(huì)的根本利益息息相關(guān)；第三，家事糾紛具有較強(qiáng)的倫理性［5］。

從上述學(xué)者的分析可以看出，家事糾紛確實(shí)不適合采取對抗式的訴訟解決方式。由于家事糾紛的當(dāng)事人具有血緣、身份、倫理、情感等方面的獨(dú)特性，這就使得以理性為基礎(chǔ)、以處理陌生人關(guān)系的一般法律規(guī)則難以應(yīng)對家事案件中特殊的當(dāng)事人雙方?！胺蓱?yīng)當(dāng)為人的親情留下空間和余地，而不能以對待陌生人的行為模式來對待親屬關(guān)系。因?yàn)槿魏畏芍贫鹊拇嬖冢急仨殢娜说膬?nèi)心情感中尋找根據(jù)，任何制度要得以維持，也要必須從人的情感中得到解釋?！保?］家事關(guān)系的獨(dú)特性決定了我們不能簡單地以權(quán)威性的、明辨是非的、剛性的、冷性裁判來解決家事糾紛。依法判決的訴訟“常常導(dǎo)致當(dāng)事者之間發(fā)生不必要的感情對立，不僅不能助長合理解決問題的態(tài)度，還會(huì)引起當(dāng)事者之間的長期不和。尤其是在持續(xù)的相互關(guān)系下發(fā)生的糾紛，或則在解決要求當(dāng)事者一方長期持續(xù)地履行義務(wù)等情況下，這種依法的解決更成問題?！保?］家事糾紛的雙方本已傷痕累累，處于高度的緊張對立狀態(tài)，一旦進(jìn)入訴訟，更是劍拔弩張、反目成仇，這無疑在本已破碎的情感傷口上撒鹽，令人痛不欲生。而且，家事案件的雙方具有一定身份關(guān)系，即使在訴訟終結(jié)不論是雙方重歸于好，還是雙方形同路人，仍會(huì)或多或少的保持一定的人際關(guān)系，也就是說家事糾紛當(dāng)事人之間的關(guān)系具有延續(xù)性，例如離婚的夫妻，可能因?yàn)樽优奶揭暀?quán)或撫養(yǎng)教育費(fèi)等而需要繼續(xù)保持和對方的聯(lián)系，這和財(cái)產(chǎn)糾紛當(dāng)事人相互之間不存在情感紐帶，大多在訴訟終結(jié)后很少來往是不同的。所以有學(xué)者就認(rèn)為，“因配偶、直系親屬、四親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之旁系姻親、家長或家屬相互間之親誼非疏，如因財(cái)產(chǎn)權(quán)發(fā)生爭執(zhí)，為顧及倫理、維持家庭秩序及親屬間之和諧，實(shí)不宜進(jìn)行訴訟?！保?］

相反，家事調(diào)解能克服訴訟制的弊端。首先，家事調(diào)解的目標(biāo)不在于明確當(dāng)事人既定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它的重點(diǎn)是從互相合作的角度著眼來界定影響雙方當(dāng)事人的事宜，考慮的要點(diǎn)是糾紛當(dāng)事人及其他家庭成員和社會(huì)的長遠(yuǎn)及整體利益而非其個(gè)體的權(quán)利，特別注意保障家庭中弱勢群體的利益。

其次，家事調(diào)解無需遵循嚴(yán)格的程序。當(dāng)事人可以根據(jù)家事糾紛的特點(diǎn)、彼此的關(guān)系和各自的需要選擇適當(dāng)?shù)臅r(shí)間和適當(dāng)?shù)牡攸c(diǎn)，采用不公開審理的方式進(jìn)行。由此家事調(diào)解往往是在一種非對抗性的、和諧的氣氛中進(jìn)行，爭議雙方完全可以自由地闡述自己的觀點(diǎn)和意見。同時(shí)在糾紛解決的實(shí)體依據(jù)方面，除不違反憲法和法律的基本原則以及強(qiáng)制性的法律規(guī)則外，調(diào)解可依據(jù)當(dāng)事人認(rèn)可的各種社會(huì)規(guī)范，如習(xí)慣、規(guī)約、公序良俗等，這樣就使得調(diào)解方案較法院判決更靈活。

第三，家事調(diào)解具有獨(dú)特的人際關(guān)系調(diào)整功能。這種功能不僅致力于解決糾紛，同時(shí)重視恢復(fù)當(dāng)事人之間的關(guān)系。臺灣學(xué)者邱璿如先生高度概括了這種人際關(guān)系調(diào)整功能，其一是心理性調(diào)整。對于身處情緒混亂狀態(tài)之家事糾紛當(dāng)事人，責(zé)由具有心理知識等專業(yè)背景，并具有一定的家事調(diào)解經(jīng)驗(yàn)和技巧的專業(yè)人士協(xié)助糾紛雙方在理性狀態(tài)下作成自主之決定。其二是社會(huì)性調(diào)整。對于因家庭環(huán)境等因素致無法適應(yīng)社會(huì)環(huán)境之當(dāng)事人，責(zé)由精于社會(huì)資源相關(guān)咨詢之專家，提供必要之社會(huì)支援或居間斡旋，使此類當(dāng)事人在獲得相關(guān)必要支援下，得以自主作成決定。其三是經(jīng)驗(yàn)性調(diào)整。對于缺乏生活經(jīng)驗(yàn)之當(dāng)事人，委由社會(huì)經(jīng)驗(yàn)豐富者，對糾紛當(dāng)事人予以社會(huì)道德規(guī)范、倫理觀念的勸說和教育，使該類當(dāng)事人得以自主作成決定。其四是法律利害關(guān)系調(diào)整。對于法律上之利害關(guān)系嚴(yán)重對立致無法進(jìn)行協(xié)調(diào)之當(dāng)事人，責(zé)由具有法律知識、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)及利害協(xié)調(diào)能力之專家，從法律上提供正確咨訊，從而有利于當(dāng)事人間之利害關(guān)系的調(diào)整［9］。相比較一般糾紛解決機(jī)制，家事調(diào)解的人際調(diào)整功能更體現(xiàn)出“人間的溫情”［10］。

（二）家事調(diào)解尊重當(dāng)事人的主體性，有利于增強(qiáng)司法民主

我國司法被稱之為“人民司法”，具有人民性的本質(zhì)屬性，這就決定了人民法院在司法審判活動(dòng)中，必須切實(shí)維護(hù)好人民群眾的合法權(quán)益，做到“司法親民、司法為民、司法便民”。根據(jù)這一宗旨，應(yīng)將當(dāng)事人真正作為司法程序的主體而不是客體來對待。也就是說，在涉及當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的程序運(yùn)行時(shí)，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，當(dāng)事人不僅有權(quán)參與程序、還有權(quán)選擇程序。

調(diào)解恰是最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思自治。調(diào)解最重要的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于合意，調(diào)解就是根據(jù)雙方當(dāng)事人合意解決糾紛的活動(dòng)。這是調(diào)解區(qū)別審判最本質(zhì)的特征?！跋襁@種第三者始終不過是當(dāng)事者之間自由形成合意的促進(jìn)者，從而能夠與以自己的判斷來強(qiáng)制當(dāng)事者的決定者區(qū)別開來的場面，可以視為調(diào)解過程的基本形態(tài)。”

如前所述，家事糾紛中充滿了各種非理性因素，寄望于當(dāng)事人在面對糾紛、甚至沖突時(shí)能心平氣和、理性協(xié)商從而自行給出解決方案并不是容易的事情，由公正的第三方介入乃是比較公正的選擇。但是由于“法不入家門”、“家丑不可外揚(yáng)”等傳統(tǒng)意識的影響，如果不是情非得已，很少有人真正愿意將自己家內(nèi)的隱私、個(gè)人的愛恨情仇暴露在外人的關(guān)注之下。從內(nèi)心來說，大多數(shù)人仍希望自己的事情自己做主。對于第三方來說，即使是最睿智的法官，最能明察秋毫的心理專家，最細(xì)致入微的知心大姐也難以真正深入當(dāng)事人的內(nèi)心，無法真正把握當(dāng)事人的角色需求。因?yàn)榍楦?、?jīng)驗(yàn)具有極強(qiáng)的個(gè)體性、不可取代性，正如“幸福的家庭個(gè)個(gè)相似，不幸的家庭個(gè)個(gè)不同”。在家事調(diào)解中，中立的第三方絕不是“為民做主”、不是代替當(dāng)事人找出一個(gè)他認(rèn)為公正圓滿的方案，毋寧說，家事調(diào)解員所做的就是綜合調(diào)動(dòng)各種方式方法，輸導(dǎo)、緩和當(dāng)事人情緒，力求使其能夠在冷靜、客觀的基礎(chǔ)上，自己發(fā)現(xiàn)、總結(jié)糾紛之所在，提出自己的觀點(diǎn)，并基于雙方共同最佳利益而達(dá)成獨(dú)有的協(xié)議。顯然，調(diào)解中的第三方發(fā)揮的絕不是裁判機(jī)能，“就如同是看一守堤壩的監(jiān)視人所發(fā)揮的消極作用”；雖然“打開堤壩、或者不讓水外溢的都是水自身問題。即合意的達(dá)成是當(dāng)事人自身而已，但清除障礙讓水流通暢即為調(diào)停的作用”。

由于整個(gè)協(xié)議的做出是在當(dāng)事人參與并且實(shí)質(zhì)上是由當(dāng)事人自行擬定的，它最大限度地體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治。因此，當(dāng)事人的主體性得到尊重，司法民主性得以彰顯。

（三）家事調(diào)解能快速解決家事糾紛，有利于合理分配國家司法資源、提高司法效率

家事調(diào)解契合了家事糾紛的內(nèi)在特質(zhì)，照顧了當(dāng)事人的情感性、私密性；它無需遵循特定的程序規(guī)則，在現(xiàn)有法律規(guī)范基礎(chǔ)上，它還可以靈活適用各種規(guī)范體系；整個(gè)過程又是在當(dāng)事人民主參與的基礎(chǔ)上完成的，充分尊重當(dāng)事人的主體性、參與性，更符合和諧人際關(guān)系的實(shí)際解決效果等使當(dāng)事人節(jié)約了糾紛解決成本，因此家事調(diào)解代表了公正、快速、廉價(jià)的糾紛解決方式。

從國家層面說，家事調(diào)解能夠節(jié)約司法資源，提高司法效率。司法效率是司法投入與司法產(chǎn)出之間的最佳函數(shù)關(guān)系。它表明，在司法投入恒定的情況下，取得最大司法收益或效益，或者在司法產(chǎn)出恒定的情況下，投入最少的司法資源。在一個(gè)社會(huì)中，糾紛總是無限的，而國家的司法資源是有限的，糾紛的無限性與司法資源的有限性之間的矛盾是難免的，為使有限的司法資源發(fā)揮最大的效益，要求國家對司法資源予以合理配置。近年來，家庭糾紛案件逐年呈上升趨勢，2003—2007年五年來，全國各級人民法院審結(jié)一審民事案件2214.5萬件，其中審結(jié)婚姻家庭等案件593萬件，占民事案件的26.77%。家事案件在整個(gè)民事案件中占接近三分之一。如果不分案件類型，一律用普通訴訟程序來解決，無疑會(huì)給法院造成巨大的壓力，并造成審判質(zhì)量下降的嚴(yán)重問題，而這在根本上又會(huì)危害司法公正。

《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)中積極作用的若干意見》中提到，“訴訟調(diào)解是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權(quán)的重要方式，是和諧司法的重要內(nèi)容。它是根植于我國歷史文化傳統(tǒng)并經(jīng)過長期司法實(shí)踐證明有效的糾紛解決方式?！蓖ㄟ^本文的分析可以初步得出這樣的結(jié)論，無論從家事糾紛的特質(zhì)，還是從尊重當(dāng)事人主體地位，無論是司法效果，還是從司法成本的控制上，家事調(diào)解顯然是優(yōu)于訴訟的選擇。

［1］王勝俊.能動(dòng)司法是人民法院服務(wù)大局的必然選擇［N］.人民法院報(bào)，2009-9-1.

［2］江蘇省高級人民法院司法改革辦公室.能動(dòng)司法制度構(gòu)建初探［J］.法律適用，2010，（2-3）：28－31.

［3］范愉.訴前調(diào)解與法院的社會(huì)責(zé)任：從司法社會(huì)化到司法能動(dòng)主義［J］.法律適用，2007，（11）：2-7.

［4］李青.中日家事調(diào)停制度的比較研究［J］.比較法研究，2003，（1）：83-88.

［5］范愉.非訴訟糾紛解決機(jī)制研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.209.

［6］胡玉鴻.法律與自然情感——以家庭關(guān)系和隱私權(quán)為例［J］.法商研究，2005，（6）：3-10.

［7］棚懶孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.62.

［8］吳明軒.民事調(diào)解、簡易及小額訴訟程序［M］.臺北：五南圖書出版有限公司，2004.16

［9］邱璿如.離婚事件成立調(diào)解及訴訟上和解之容許性［J］.月旦法學(xué)，2004，（6）：148－161.

［10］陳剛.自律型社會(huì)與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀(jì)念文集［M］.北京：中國法制出版社，2006.243.

Research on the Necessity of Family Mediation From the Judicial Activism Background

WANGQiong-wen1，XIA Yan2
（1.Law and Politics School，Jiangnan University，Wuxi 214122，China；2.Nanchang People’sCourt，Wuxi 214023，China）

In the society of diversity，the family dispute resolution show diversity.The judicial activism demonstrate the essence of socialism activism，but also supply the foundation of the familymediation.The family mediation is accord with the nature of family dispute， in favor of harmonious judicial， show the subjectivity of person and peoples judicature，resolute the disputequickly and increase the judicalefficiency.

judicial activism;family dispute;familymediation

D923.9

A

1009-6566（2011）01-0082-04

江蘇省教育廳2010年度高校哲學(xué)社會(huì)科學(xué)研究指導(dǎo)項(xiàng)目《和諧社會(huì)視野下家事調(diào)解制度研究》的研究成果（項(xiàng)目編號2010SJD820017）。

2010-11-10

王瓊雯（1978—），女，江蘇無錫人，江南大學(xué)法政學(xué)院講師，博士研究生，研究方向?yàn)槿藱?quán)法學(xué)、家事法學(xué)。