王瓊雯，夏 燕

（1.江南大學法政學院，江蘇 無錫 214122；2.無錫市南長區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214023）

能動司法背景下家事調(diào)解機制必要性研究

王瓊雯1，夏 燕2

（1.江南大學法政學院，江蘇 無錫 214122；2.無錫市南長區(qū)人民法院，江蘇 無錫 214023）

在一個利益多元、價值多元的時代，家事糾紛的解決機制也呈現(xiàn)出多樣化的特點，在這些機制中，家事調(diào)解既符合世界發(fā)展的趨勢，又有深厚的本土基礎。能動司法揭示了社會主義司法理念的本質(zhì)特征，這也為中國特色家事調(diào)解機制提供了重要的理論依據(jù)。

能動司法；家事糾紛；家事調(diào)解

一、引言

在一個利益和價值多元化的時代，在人們的個體意識和權利意識逐漸萌發(fā)的今天，家庭成員間的糾紛也屢見不鮮，且糾紛的內(nèi)容日趨復雜。通常情況下，家庭內(nèi)部的糾紛可以通過家庭自治的原則進行自我調(diào)節(jié)，但有時卻超出了家庭自治的范疇而需要借助更權威的第三人加以解決。由于家庭關系具有情感性、公益性、隱私性等特點，盡管國家已經(jīng)為家庭糾紛的解決提供了訴訟應對機制，但是這套機制的實效值得人們反思。從域外經(jīng)驗看，相對于訴訟機制，調(diào)解被認為是較適合家事糾紛特質(zhì)的，家事調(diào)解已然成為一種趨勢。而從中國傳統(tǒng)法律文化看，家事調(diào)解更有著深厚的本土情結。盡管有域外經(jīng)驗和傳統(tǒng)資源可以借鑒，但是建構我國當前的家事調(diào)解機制仍需要相應理論的支撐。2009年，最高人民法院提出了“能動司法”的概念，能動司法揭示了社會主義司法理念的本質(zhì)特征，這也為中國特色家事調(diào)解機制提供了重要的理論依據(jù)。

二、能動司法的內(nèi)涵和特征

2009年，在積極應對國際金融危機，切實擔負保增長、保民生、保穩(wěn)定的重大司法使命的過程中，最高人民法院王勝俊院長在江蘇等地調(diào)研時明確提出了“能動司法”的理念。王勝俊院長指出，“能動司法是人民法院為大局服務、為人民司法”的時代要求。

能動司法具有五個方面的重要特征：第一，自覺性。司法權作為至關重要的執(zhí)政權，是黨領導人民管理國家與社會事務的重要方式，司法必須服務于黨在不同歷史時期所確立的根本任務和發(fā)展目標，必須把嚴格執(zhí)行法律與貫徹黨的路線方針政策結合起來。第二，前瞻性。重視調(diào)查研究，及時準確地掌握經(jīng)濟社會發(fā)展的動態(tài)，深入了解人民群眾的司法需求。第三，有序性。健全信息匯總、梳理和分析機制，及時對某一地區(qū)或某一類糾紛中發(fā)現(xiàn)的問題進行研究，提出切實可行的司法應對措施，健全重大司法問題的應對和協(xié)調(diào)機制，健全審判監(jiān)督指導機制。第四，針對性。深入研究國家有關政策措施實施中遇到的法律問題，提出因地制宜的具體工作措施，爭取實現(xiàn)最佳的司法效果。第五，規(guī)范性。強調(diào)能動司法，仍然必須遵循司法工作自身的規(guī)律，必須保持司法權最基本的特征［1］。

這些重要論斷，深刻揭示了當代中國能動司法的本質(zhì)特征和基本功能。當下中國正在進行司法體制的偉大改革，而司法改革是“一個創(chuàng)新司法理念、創(chuàng)設新的司法制度結構、建立新的司法運行機制、形成新的司法生活秩序的過程”［2］。這些理論無疑為我們的改革指明了方向。

三、能動司法理念下建構家事調(diào)解機制的必要性

現(xiàn)代社會是一個利益多元化、價值多元化的社會，這就使得人際之間的糾紛也呈現(xiàn)出多元化和多層次性的特點。在解決糾紛的諸多手段中，訴訟通常被認為是“最為常規(guī)、最為規(guī)范、形式效力最為明顯的手段?！倍軇铀痉ㄖ鲝?，為使不同類型的糾紛都能夠得到妥當?shù)奶幚?，絕不能僅靠一種手段和一個工作部門，法院不應以鼓勵訴訟為導向，而要努力將糾紛解決向社會開放［3］。法院應該充分發(fā)揮積極性和主動性，充分發(fā)揮法官的聰明才智，深入研究，根據(jù)糾紛類型的性質(zhì)和特點而設立不同類型的程序，建立多元糾紛解決機制，依靠社會各方面力量合力化解矛盾糾紛，真正做到“案結事了、促進和諧”，爭取實現(xiàn)法律效果和社會效果的有機統(tǒng)一。在這一理念的指導下，家事調(diào)解作為處理家事糾紛的有效機制脫穎而出，近年來，其重要性和必要性日益受到關注和重視。

家事調(diào)解是指在中立的第三方參與下，以適當、妥當?shù)亟鉀Q家事糾紛為目標，基于家事案件的身份倫理、血緣親情、公益社會性等特殊性考量，通過說服、斡旋，由當事人依照承諾和合意，自主地解決糾紛的制度［4］。根據(jù)法院或法官是否參與調(diào)解的標準，家事調(diào)解可分為法院參與的家事調(diào)解和無法院參與的家事調(diào)解。法院參與的家事調(diào)解又可分為法院家事調(diào)解和法院附設的家事調(diào)解。無法院參與的家事調(diào)解可分為行政機關主持的家事調(diào)解和民間力量主持的家事調(diào)解等。本文探討的是法院參與的家事調(diào)解制度。

（一）家事調(diào)解契合家事糾紛內(nèi)在特質(zhì)，有利于實現(xiàn)和諧司法

和諧是司法工作的重要目標，對于家事糾紛來說，化解矛盾、促進和諧的關系更應成為家事案件的指標。在這一原則之下，以調(diào)解的方式更適合家事糾紛的內(nèi)在特質(zhì)。

家事糾紛不同于普通的民事糾紛。對于其特殊性，不少學者有過深入的研究。日本學者我妻榮認為家事糾紛具有非合理性因素。我國ADR專家范愉教授則將家事糾紛的特征歸結為三點:第一，婚姻家庭關系與人的身份直接相關，它不同于普通的民事法律關系，其中的權利與義務關系頗為復雜，很難簡單地判斷是非，家事糾紛往往涉及個人和家庭的隱私，不宜公開審理；第二，盡管從表面上看家事糾紛純屬私人間的問題，但它實質(zhì)上與國家和社會的根本利益息息相關；第三，家事糾紛具有較強的倫理性［5］。

從上述學者的分析可以看出，家事糾紛確實不適合采取對抗式的訴訟解決方式。由于家事糾紛的當事人具有血緣、身份、倫理、情感等方面的獨特性，這就使得以理性為基礎、以處理陌生人關系的一般法律規(guī)則難以應對家事案件中特殊的當事人雙方。“法律應當為人的親情留下空間和余地，而不能以對待陌生人的行為模式來對待親屬關系。因為任何法律制度的存在，都必須從人的內(nèi)心情感中尋找根據(jù)，任何制度要得以維持，也要必須從人的情感中得到解釋?！保?］家事關系的獨特性決定了我們不能簡單地以權威性的、明辨是非的、剛性的、冷性裁判來解決家事糾紛。依法判決的訴訟“常常導致當事者之間發(fā)生不必要的感情對立，不僅不能助長合理解決問題的態(tài)度，還會引起當事者之間的長期不和。尤其是在持續(xù)的相互關系下發(fā)生的糾紛，或則在解決要求當事者一方長期持續(xù)地履行義務等情況下，這種依法的解決更成問題。”［7］家事糾紛的雙方本已傷痕累累，處于高度的緊張對立狀態(tài)，一旦進入訴訟，更是劍拔弩張、反目成仇，這無疑在本已破碎的情感傷口上撒鹽，令人痛不欲生。而且，家事案件的雙方具有一定身份關系，即使在訴訟終結不論是雙方重歸于好，還是雙方形同路人，仍會或多或少的保持一定的人際關系，也就是說家事糾紛當事人之間的關系具有延續(xù)性，例如離婚的夫妻，可能因為子女的探視權或撫養(yǎng)教育費等而需要繼續(xù)保持和對方的聯(lián)系，這和財產(chǎn)糾紛當事人相互之間不存在情感紐帶，大多在訴訟終結后很少來往是不同的。所以有學者就認為，“因配偶、直系親屬、四親等內(nèi)之旁系血親、二親等內(nèi)之旁系姻親、家長或家屬相互間之親誼非疏，如因財產(chǎn)權發(fā)生爭執(zhí)，為顧及倫理、維持家庭秩序及親屬間之和諧，實不宜進行訴訟?！保?］

相反，家事調(diào)解能克服訴訟制的弊端。首先，家事調(diào)解的目標不在于明確當事人既定的權利義務關系，它的重點是從互相合作的角度著眼來界定影響雙方當事人的事宜，考慮的要點是糾紛當事人及其他家庭成員和社會的長遠及整體利益而非其個體的權利，特別注意保障家庭中弱勢群體的利益。

其次，家事調(diào)解無需遵循嚴格的程序。當事人可以根據(jù)家事糾紛的特點、彼此的關系和各自的需要選擇適當?shù)臅r間和適當?shù)牡攸c，采用不公開審理的方式進行。由此家事調(diào)解往往是在一種非對抗性的、和諧的氣氛中進行，爭議雙方完全可以自由地闡述自己的觀點和意見。同時在糾紛解決的實體依據(jù)方面，除不違反憲法和法律的基本原則以及強制性的法律規(guī)則外，調(diào)解可依據(jù)當事人認可的各種社會規(guī)范，如習慣、規(guī)約、公序良俗等，這樣就使得調(diào)解方案較法院判決更靈活。

第三，家事調(diào)解具有獨特的人際關系調(diào)整功能。這種功能不僅致力于解決糾紛，同時重視恢復當事人之間的關系。臺灣學者邱璿如先生高度概括了這種人際關系調(diào)整功能，其一是心理性調(diào)整。對于身處情緒混亂狀態(tài)之家事糾紛當事人，責由具有心理知識等專業(yè)背景，并具有一定的家事調(diào)解經(jīng)驗和技巧的專業(yè)人士協(xié)助糾紛雙方在理性狀態(tài)下作成自主之決定。其二是社會性調(diào)整。對于因家庭環(huán)境等因素致無法適應社會環(huán)境之當事人，責由精于社會資源相關咨詢之專家，提供必要之社會支援或居間斡旋，使此類當事人在獲得相關必要支援下，得以自主作成決定。其三是經(jīng)驗性調(diào)整。對于缺乏生活經(jīng)驗之當事人，委由社會經(jīng)驗豐富者，對糾紛當事人予以社會道德規(guī)范、倫理觀念的勸說和教育，使該類當事人得以自主作成決定。其四是法律利害關系調(diào)整。對于法律上之利害關系嚴重對立致無法進行協(xié)調(diào)之當事人，責由具有法律知識、實務經(jīng)驗及利害協(xié)調(diào)能力之專家，從法律上提供正確咨訊，從而有利于當事人間之利害關系的調(diào)整［9］。相比較一般糾紛解決機制，家事調(diào)解的人際調(diào)整功能更體現(xiàn)出“人間的溫情”［10］。

（二）家事調(diào)解尊重當事人的主體性，有利于增強司法民主

我國司法被稱之為“人民司法”，具有人民性的本質(zhì)屬性，這就決定了人民法院在司法審判活動中，必須切實維護好人民群眾的合法權益，做到“司法親民、司法為民、司法便民”。根據(jù)這一宗旨，應將當事人真正作為司法程序的主體而不是客體來對待。也就是說，在涉及當事人權利、義務、責任的程序運行時，應充分尊重當事人的意思自治，當事人不僅有權參與程序、還有權選擇程序。

調(diào)解恰是最大限度地體現(xiàn)了當事人的意思自治。調(diào)解最重要的正當性基礎在于合意，調(diào)解就是根據(jù)雙方當事人合意解決糾紛的活動。這是調(diào)解區(qū)別審判最本質(zhì)的特征?！跋襁@種第三者始終不過是當事者之間自由形成合意的促進者，從而能夠與以自己的判斷來強制當事者的決定者區(qū)別開來的場面，可以視為調(diào)解過程的基本形態(tài)?！?/p>

如前所述，家事糾紛中充滿了各種非理性因素，寄望于當事人在面對糾紛、甚至沖突時能心平氣和、理性協(xié)商從而自行給出解決方案并不是容易的事情，由公正的第三方介入乃是比較公正的選擇。但是由于“法不入家門”、“家丑不可外揚”等傳統(tǒng)意識的影響，如果不是情非得已，很少有人真正愿意將自己家內(nèi)的隱私、個人的愛恨情仇暴露在外人的關注之下。從內(nèi)心來說，大多數(shù)人仍希望自己的事情自己做主。對于第三方來說，即使是最睿智的法官，最能明察秋毫的心理專家，最細致入微的知心大姐也難以真正深入當事人的內(nèi)心，無法真正把握當事人的角色需求。因為情感、經(jīng)驗具有極強的個體性、不可取代性，正如“幸福的家庭個個相似，不幸的家庭個個不同”。在家事調(diào)解中，中立的第三方絕不是“為民做主”、不是代替當事人找出一個他認為公正圓滿的方案，毋寧說，家事調(diào)解員所做的就是綜合調(diào)動各種方式方法，輸導、緩和當事人情緒，力求使其能夠在冷靜、客觀的基礎上，自己發(fā)現(xiàn)、總結糾紛之所在，提出自己的觀點，并基于雙方共同最佳利益而達成獨有的協(xié)議。顯然，調(diào)解中的第三方發(fā)揮的絕不是裁判機能，“就如同是看一守堤壩的監(jiān)視人所發(fā)揮的消極作用”；雖然“打開堤壩、或者不讓水外溢的都是水自身問題。即合意的達成是當事人自身而已，但清除障礙讓水流通暢即為調(diào)停的作用”。

由于整個協(xié)議的做出是在當事人參與并且實質(zhì)上是由當事人自行擬定的，它最大限度地體現(xiàn)當事人的意思自治。因此，當事人的主體性得到尊重，司法民主性得以彰顯。

（三）家事調(diào)解能快速解決家事糾紛，有利于合理分配國家司法資源、提高司法效率

家事調(diào)解契合了家事糾紛的內(nèi)在特質(zhì)，照顧了當事人的情感性、私密性；它無需遵循特定的程序規(guī)則，在現(xiàn)有法律規(guī)范基礎上，它還可以靈活適用各種規(guī)范體系；整個過程又是在當事人民主參與的基礎上完成的，充分尊重當事人的主體性、參與性，更符合和諧人際關系的實際解決效果等使當事人節(jié)約了糾紛解決成本，因此家事調(diào)解代表了公正、快速、廉價的糾紛解決方式。

從國家層面說，家事調(diào)解能夠節(jié)約司法資源，提高司法效率。司法效率是司法投入與司法產(chǎn)出之間的最佳函數(shù)關系。它表明，在司法投入恒定的情況下，取得最大司法收益或效益，或者在司法產(chǎn)出恒定的情況下，投入最少的司法資源。在一個社會中，糾紛總是無限的，而國家的司法資源是有限的，糾紛的無限性與司法資源的有限性之間的矛盾是難免的，為使有限的司法資源發(fā)揮最大的效益，要求國家對司法資源予以合理配置。近年來，家庭糾紛案件逐年呈上升趨勢，2003—2007年五年來，全國各級人民法院審結一審民事案件2214.5萬件，其中審結婚姻家庭等案件593萬件，占民事案件的26.77%。家事案件在整個民事案件中占接近三分之一。如果不分案件類型，一律用普通訴訟程序來解決，無疑會給法院造成巨大的壓力，并造成審判質(zhì)量下降的嚴重問題，而這在根本上又會危害司法公正。

《最高人民法院關于進一步發(fā)揮訴訟調(diào)解在構建社會主義和諧社會中積極作用的若干意見》中提到，“訴訟調(diào)解是我國訴訟制度的重要組成部分，是人民法院行使審判權的重要方式，是和諧司法的重要內(nèi)容。它是根植于我國歷史文化傳統(tǒng)并經(jīng)過長期司法實踐證明有效的糾紛解決方式?！蓖ㄟ^本文的分析可以初步得出這樣的結論，無論從家事糾紛的特質(zhì)，還是從尊重當事人主體地位，無論是司法效果，還是從司法成本的控制上，家事調(diào)解顯然是優(yōu)于訴訟的選擇。

［1］王勝俊.能動司法是人民法院服務大局的必然選擇［N］.人民法院報，2009-9-1.

［2］江蘇省高級人民法院司法改革辦公室.能動司法制度構建初探［J］.法律適用，2010，（2-3）：28－31.

［3］范愉.訴前調(diào)解與法院的社會責任：從司法社會化到司法能動主義［J］.法律適用，2007，（11）：2-7.

［4］李青.中日家事調(diào)停制度的比較研究［J］.比較法研究，2003，（1）：83-88.

［5］范愉.非訴訟糾紛解決機制研究［M］.北京：中國人民大學出版社，2000.209.

［6］胡玉鴻.法律與自然情感——以家庭關系和隱私權為例［J］.法商研究，2005，（6）：3-10.

［7］棚懶孝雄.糾紛的解決與審判制度［M］.北京：中國政法大學出版社，2004.62.

［8］吳明軒.民事調(diào)解、簡易及小額訴訟程序［M］.臺北：五南圖書出版有限公司，2004.16

［9］邱璿如.離婚事件成立調(diào)解及訴訟上和解之容許性［J］.月旦法學，2004，（6）：148－161.

［10］陳剛.自律型社會與正義的綜合體系——小島武司先生七十華誕紀念文集［M］.北京：中國法制出版社，2006.243.

Research on the Necessity of Family Mediation From the Judicial Activism Background

WANGQiong-wen1，XIA Yan2
（1.Law and Politics School，Jiangnan University，Wuxi 214122，China；2.Nanchang People’sCourt，Wuxi 214023，China）

In the society of diversity，the family dispute resolution show diversity.The judicial activism demonstrate the essence of socialism activism，but also supply the foundation of the familymediation.The family mediation is accord with the nature of family dispute， in favor of harmonious judicial， show the subjectivity of person and peoples judicature，resolute the disputequickly and increase the judicalefficiency.

judicial activism;family dispute;familymediation

D923.9

A

1009-6566（2011）01-0082-04

江蘇省教育廳2010年度高校哲學社會科學研究指導項目《和諧社會視野下家事調(diào)解制度研究》的研究成果（項目編號2010SJD820017）。

2010-11-10

王瓊雯（1978—），女，江蘇無錫人，江南大學法政學院講師，博士研究生，研究方向為人權法學、家事法學。